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摘 要：我国商品房预售准入制度的设计主要局限在资金充足和工程进度明确两个方面，不能有效降低商品房预售带来的风险。完善商品房预售准入制度可以从设立预售商品房单项建设资金审核制、建立开发商信用考评机制和明确法律责任三个方面予以加强。
关键词：商品房预售；准入制度；经济法
商品房预售，也称期房买卖，属于商品房买卖的一种类型。与现房买卖相对应，它是指"房地产开发经营单位将尚在建设中的商品房预先出售给承购人，由承购人根据预售合同支付房款并在房屋竣工验收合格后取得房屋所有权的房屋买卖形式①。"商品房预售制度对我国房地产市场的快速发展起到了重要作用。同时，预售制度不够完善，特别是商品房预售准入制度的缺陷，是导致购房者利益受到侵害，出现"烂尾楼"的主要原因。
一、商品房预售准入制度的立法现状
市场准入，是指市场管理机构为确保市场安全稳定与有序竞争，对国内外的个人、法人或其他组织进行一定市场参与活动的约束和限制②。市场准入制度是开发商进行商品房预售的门槛。我国商品房预售准入制度主要是通过《城市房地产管理法》和《城市商品房预售管理办法》进行规制。预售人应当符合两方面的条件：第一，设立房地产开发公司需要符合的条件；第二，进行商品房预售需要符合的条件。
具体来说，商品房预售应当符合下列条件：
1．预售人应当符合法律规定的资格条件
《城市房地产管理法》第29条规定："房地产开发商应当具备下列条件：（1）有自己的名称和组织机构；（2）有固定的经营场所；（3）有符合国务院规定的注册资本；（4）有足够的专业技术人员；（5）法律、行政法规规定的其他条件"。《城市房地产开发经营管理条例》第5条对房地产开发商的注册资本和专业技术人员做了进一步的明确规定："（1）有100万元以上的注册资本；（2）有4名以上持有资格证书的房地产专业、建筑工程专业的专职技术人员，2名以上持有资格证书的专职会计人员。"
2．预售人应当取得土地使用权证书
房屋依附于土地存在，只有取得土地使用权，才能合法有效地进行商品开发，为保质保量交付商品房提供现实可能性。因此，预售人在进行商品房预售之前要足额缴纳土地出让金，取得土地使用去证书。
3．预售人持有建设工程规划许可证和施工许可证
因此，如果预售房尚未取得建设工程规划许可证之前开始预售商品房，则该项目工程开工建设日期无法确定，预购者将会面临较大延期交付乃至不能交付的风险。
4．预售人已经取得商品房预售许可证
我国实行的是商品房预售许可制度，该制度是我国对预售行为进行规制的基本制度之一。预售人在开始预售房屋前，应当向县级以上人民政府的房产管理部门申请办理预售登记，取得商品房预售许可证，未取得预售许可证的不得实施预售行为。
5．按提供预售的商品房计算，投入开发建设的资金达到工程建设总投资的25%以上，并已经确定施工进度和竣工交付日期。要求预售商品房达到建设总投资的25%以上的主要目的在于防止炒地皮以及房地产的过度投机行为。规定预售商品房必须已经确定施工进度和竣工交付日期，是为了保障商品房预售合同具有较强的可执行性，降低逾期交付和交付不能的风险。
二、缺陷分析
尽管我国现行的法律、法规对房地产开发商进行商品房预售活动进行了限制，但是这些限制较为宽松。根据我国法律法规的相关规定，依法设立的房地产开发商就可以进行商品房预售活动，而对于具体开发商的信用度、资金实力、运营规范程度等主要指标都没有做出具体的规定，甚至连房地产开发商违反预售规定所应承担的法律责任也没有明确规定。
具体来说，我国对商品房预售准入的限制主要局限在两个方面：资金方面和工程进度方面。在资金方面，房地产开发商可以将出让土地的使用权抵押给银行获取大量资金，因此，交付所有土地使用权出让金并投入开发建设资金达到工程建设总投资的25%以上是几乎所有获得出让土地使用权的房地产开发商都能办到的。对于工程进度方面，法律、法规并没有对此进行严格限制，仅仅要求房地产开发商自行确定施工进度和竣工交付日期，开发商就可以设定一个较长时间的工期缓慢施工。这样的规定给开发商留下了太大的选择空间，不但不能起到规制商品房预售的作用。因此，我国目前的商品房预售准入制度不仅不能有效约束开发商的违规行为，而且增加了银行和购房者的风险。
三、市场准入机制的完善
缺乏严格的市场准入机制是导致房地产行业市场混乱，竞争无序的重要原因。对于市场准入制度市场上主要有两种模式，即准则主义和许可主义。许可主义即核准主义，是指企业的设立要符合本国的法律规定之外，还要求相关部门进行审核批准才能申请登记成立从事相关的商业活动；准则主义即登记主义，是指企业的设立只要符合本国法律的规定即可申请登记成立从事相关商业活动，不需要经过行政部门的特别审核③。我国对于房地产开发商的准入采用的就是准则主义。采取准则主义对开发商的资格要求较低，势必对房地产市场的发展造成不利的影响，笔者建议从以下方面完善。
（一）设立预售商品房单项建设资金审核机制
房地产开发商在进行商品房建设时，首先应当向房地产主管部门申报目前企业的经营状况状况，申报内容应当包括开发商资质等级、近期企业的资产负债情况、现金流量、债权债务情况以及本企业是否有正在进行的其他规模较大的建设项目，然后由会计师事务所对企业正在进行的建设项目出具资金充裕的证明，经房地产部门审批后才能进行商品房开发。在开发商进行预售前还需要对以上条件进行逐一审查，避免开发商将预售款挪作他用，为本项目的建设埋下隐患。
（二）建立开发商信用考评机制
我国应当借鉴国外的经验，建立房地产开发商的信用考评机制，设立信用评分标准，将房地产开发商的违法违规失信行为记录在案，扣除信用积分。对于没有达到相应信用等级的开发商停止发放预售许可证，或者对信用等级稍低的开发商要提供更加充足的担保才能允许进行商品房预售。同时应当允许相关利益关系人到房地产主管部门查询要与之交易的开发商的信用等级，降低交易风险。房地产主管部门也应当定期向社会披露信用等级特别低的房地产开发商和信用等级较高的房地产开发商，降低风险的同时能够促进开发商诚实守信地经营，提高本企业的信用等级，促进商地产市场的健康稳定发展。
（三）明确法律责任
《房地产管理法》明确规定了违反该法第四十四条第一款的规定应当承担的法律责任，对于违反其他三款的规定应当承担何种法律责任并没有明确规定，立法应当加以明确。《城市商品房预售管理办法》第十五条规定：开发商通过不正当手段骗取预售许可证的由房地产开发管理部门撤销商品房预售许可证，责令预售方立即停止预售，同时处以3万元罚款。"这样的规定早已不合时宜，因为商品房开发利润巨大动辄几百上千万，但是违反规定进行商品房预售的罚款仅3万元，与利润相比不过九牛一毛，处罚对开发商不能产生任何威慑力。若要完善商品房预售制度，首先就要明确开发商违反预售管理规定所应当承担的法律责任，同时所规定的法律责任必须具有惩罚性，至少要大于开发商预期所得利润。
参考文献：
①符启林.房地产法[M].北京:法律出版社,2004:220
②吴弘、胡伟.市场监管法论-市场监管法的基础理论与基本制度[M].北京:北京大学出版社,2006:97
③黄日华.经济法[M].北京:中国人民大学出版社,2008:161
作者简介：彭永恒（1985-）男，汉族，河南省上蔡县人，硕士研究生，建筑与房地产法方向；李枝（1983-）男，汉族，青海省西宁市人，硕士研究生，资源与环境保护法方向。
关键词：商品房预售；准入制度；经济法
商品房预售，也称期房买卖，属于商品房买卖的一种类型。与现房买卖相对应，它是指"房地产开发经营单位将尚在建设中的商品房预先出售给承购人，由承购人根据预售合同支付房款并在房屋竣工验收合格后取得房屋所有权的房屋买卖形式①。"商品房预售制度对我国房地产市场的快速发展起到了重要作用。同时，预售制度不够完善，特别是商品房预售准入制度的缺陷，是导致购房者利益受到侵害，出现"烂尾楼"的主要原因。
一、商品房预售准入制度的立法现状
市场准入，是指市场管理机构为确保市场安全稳定与有序竞争，对国内外的个人、法人或其他组织进行一定市场参与活动的约束和限制②。市场准入制度是开发商进行商品房预售的门槛。我国商品房预售准入制度主要是通过《城市房地产管理法》和《城市商品房预售管理办法》进行规制。预售人应当符合两方面的条件：第一，设立房地产开发公司需要符合的条件；第二，进行商品房预售需要符合的条件。
具体来说，商品房预售应当符合下列条件：
1．预售人应当符合法律规定的资格条件
《城市房地产管理法》第29条规定："房地产开发商应当具备下列条件：（1）有自己的名称和组织机构；（2）有固定的经营场所；（3）有符合国务院规定的注册资本；（4）有足够的专业技术人员；（5）法律、行政法规规定的其他条件"。《城市房地产开发经营管理条例》第5条对房地产开发商的注册资本和专业技术人员做了进一步的明确规定："（1）有100万元以上的注册资本；（2）有4名以上持有资格证书的房地产专业、建筑工程专业的专职技术人员，2名以上持有资格证书的专职会计人员。"
2．预售人应当取得土地使用权证书
房屋依附于土地存在，只有取得土地使用权，才能合法有效地进行商品开发，为保质保量交付商品房提供现实可能性。因此，预售人在进行商品房预售之前要足额缴纳土地出让金，取得土地使用去证书。
3．预售人持有建设工程规划许可证和施工许可证
因此，如果预售房尚未取得建设工程规划许可证之前开始预售商品房，则该项目工程开工建设日期无法确定，预购者将会面临较大延期交付乃至不能交付的风险。
4．预售人已经取得商品房预售许可证
我国实行的是商品房预售许可制度，该制度是我国对预售行为进行规制的基本制度之一。预售人在开始预售房屋前，应当向县级以上人民政府的房产管理部门申请办理预售登记，取得商品房预售许可证，未取得预售许可证的不得实施预售行为。
5．按提供预售的商品房计算，投入开发建设的资金达到工程建设总投资的25%以上，并已经确定施工进度和竣工交付日期。要求预售商品房达到建设总投资的25%以上的主要目的在于防止炒地皮以及房地产的过度投机行为。规定预售商品房必须已经确定施工进度和竣工交付日期，是为了保障商品房预售合同具有较强的可执行性，降低逾期交付和交付不能的风险。
二、缺陷分析
尽管我国现行的法律、法规对房地产开发商进行商品房预售活动进行了限制，但是这些限制较为宽松。根据我国法律法规的相关规定，依法设立的房地产开发商就可以进行商品房预售活动，而对于具体开发商的信用度、资金实力、运营规范程度等主要指标都没有做出具体的规定，甚至连房地产开发商违反预售规定所应承担的法律责任也没有明确规定。
具体来说，我国对商品房预售准入的限制主要局限在两个方面：资金方面和工程进度方面。在资金方面，房地产开发商可以将出让土地的使用权抵押给银行获取大量资金，因此，交付所有土地使用权出让金并投入开发建设资金达到工程建设总投资的25%以上是几乎所有获得出让土地使用权的房地产开发商都能办到的。对于工程进度方面，法律、法规并没有对此进行严格限制，仅仅要求房地产开发商自行确定施工进度和竣工交付日期，开发商就可以设定一个较长时间的工期缓慢施工。这样的规定给开发商留下了太大的选择空间，不但不能起到规制商品房预售的作用。因此，我国目前的商品房预售准入制度不仅不能有效约束开发商的违规行为，而且增加了银行和购房者的风险。
三、市场准入机制的完善
缺乏严格的市场准入机制是导致房地产行业市场混乱，竞争无序的重要原因。对于市场准入制度市场上主要有两种模式，即准则主义和许可主义。许可主义即核准主义，是指企业的设立要符合本国的法律规定之外，还要求相关部门进行审核批准才能申请登记成立从事相关的商业活动；准则主义即登记主义，是指企业的设立只要符合本国法律的规定即可申请登记成立从事相关商业活动，不需要经过行政部门的特别审核③。我国对于房地产开发商的准入采用的就是准则主义。采取准则主义对开发商的资格要求较低，势必对房地产市场的发展造成不利的影响，笔者建议从以下方面完善。
（一）设立预售商品房单项建设资金审核机制
房地产开发商在进行商品房建设时，首先应当向房地产主管部门申报目前企业的经营状况状况，申报内容应当包括开发商资质等级、近期企业的资产负债情况、现金流量、债权债务情况以及本企业是否有正在进行的其他规模较大的建设项目，然后由会计师事务所对企业正在进行的建设项目出具资金充裕的证明，经房地产部门审批后才能进行商品房开发。在开发商进行预售前还需要对以上条件进行逐一审查，避免开发商将预售款挪作他用，为本项目的建设埋下隐患。
（二）建立开发商信用考评机制
我国应当借鉴国外的经验，建立房地产开发商的信用考评机制，设立信用评分标准，将房地产开发商的违法违规失信行为记录在案，扣除信用积分。对于没有达到相应信用等级的开发商停止发放预售许可证，或者对信用等级稍低的开发商要提供更加充足的担保才能允许进行商品房预售。同时应当允许相关利益关系人到房地产主管部门查询要与之交易的开发商的信用等级，降低交易风险。房地产主管部门也应当定期向社会披露信用等级特别低的房地产开发商和信用等级较高的房地产开发商，降低风险的同时能够促进开发商诚实守信地经营，提高本企业的信用等级，促进商地产市场的健康稳定发展。
（三）明确法律责任
《房地产管理法》明确规定了违反该法第四十四条第一款的规定应当承担的法律责任，对于违反其他三款的规定应当承担何种法律责任并没有明确规定，立法应当加以明确。《城市商品房预售管理办法》第十五条规定：开发商通过不正当手段骗取预售许可证的由房地产开发管理部门撤销商品房预售许可证，责令预售方立即停止预售，同时处以3万元罚款。"这样的规定早已不合时宜，因为商品房开发利润巨大动辄几百上千万，但是违反规定进行商品房预售的罚款仅3万元，与利润相比不过九牛一毛，处罚对开发商不能产生任何威慑力。若要完善商品房预售制度，首先就要明确开发商违反预售管理规定所应当承担的法律责任，同时所规定的法律责任必须具有惩罚性，至少要大于开发商预期所得利润。
参考文献：
①符启林.房地产法[M].北京:法律出版社,2004:220
②吴弘、胡伟.市场监管法论-市场监管法的基础理论与基本制度[M].北京:北京大学出版社,2006:97
③黄日华.经济法[M].北京:中国人民大学出版社,2008:161
作者简介：彭永恒（1985-）男，汉族，河南省上蔡县人，硕士研究生，建筑与房地产法方向；李枝（1983-）男，汉族，青海省西宁市人，硕士研究生，资源与环境保护法方向。