公益诉讼是当前议论较多、备受关注的热点问题之一。据报载,浙江省有数起公益诉讼大案败诉,[1]例如浙江农民李锦良状告长兴县工商局“在制假案件中查处不力”、“原局长参与、包庇制假”,法院以其“不具备本案原告诉讼主体资格”,判其败诉;桐乡公民沈李龙状告税务机关“未履行法定职责”对某企业偷税行为查处不力,被法庭驳回;浙江省画家严正学多次向有关部门举报某“娱乐总汇”存在色情表演行为,要求主管部门加以查处。无果后,以行政机关不作为为由,将台州椒江区文体局告上法庭,同样败诉。公益诉讼屡诉屡败的现象,不是浙江一省的独有现象,在全国范围内具有相当的普遍性。另一方面,我国进入90年代后,国有资产流失触目惊心,每年流失至少1000亿元,日均流失3亿元。[2]一些检察机关为挽回国有资产流失,出于责任感,大胆尝试,提起民事诉讼,结果胜诉。如1997年7月,河南省方城县检察院以原告身份,代表国家利益提起了我国第一例民事公诉案件。至今,河南省已提起此类民事诉讼近百起,检察机关均获得法院判决支持,为国家挽回近500万元的损失。[3]公民公益诉讼案件屡诉屡败的症结何在?究其原因,问题出在我国民事、行政两大诉讼法都规定,原告起诉的条件之一,必须是与被告有直接利害关系。而对与自己没有直接利害关系的公民公益诉讼没有规定,法院判其败诉于法有据。可人民检察院提起公益诉讼也没有明确的法律依据,现有的立法仅有相当笼统的规定。一方面是公民公益诉讼屡诉屡败,一方面是公共利益的严重受损,这种状况令人痛心疾首!怎样才能保护公共利益不受践踏?必须建立畅通的公益诉讼途径,使公益诉讼成为公共利益坚实的防护堤。检察机关应成为提出公益诉讼的主体,应尽快从立法上给检察机关提供有力支持。
　　
　　一、检察机关提起公益诉讼的法律实践
　　
　　(一)西方法治国家的做法
　　公益诉讼在西方法治国家有两种典型的模式。一为英美法系模式。在英美法系国家,如美国,公益诉讼的原告有两类:一类是检察总长,一类是公民,企业和各种公益团体。二为大陆法系模式。在大陆法系国家,民事公益诉讼由国家机关(主要是检察机关)提起,原则上不允许公民提起民事公益诉讼。法国、德国的民事诉讼法律制度中都规定了检察院作为国家和社会利益的代表,对特定的涉及公益的案件,有权以主当事人的身份提起诉讼,也可以作为从当事人参与诉讼,并可以上诉。受大陆法系影响较大的日本也做了类似规定。西方国家对检察机关提起公益诉讼的具体规定。
　　1.美国。《美国法典》第28卷第547条规定,检察官在涉及联邦利益等七种民事案件中,有权参加诉讼,其中包括检察官有权对所有违反《谢尔曼法》或《克莱顿法》而引起的争议提起公诉。[4]美国1969年的环境保护法、1970年的防止空气污染条例和防止水污染条例、1972年的防止港口和河流污染条例、噪声控制条例、危险货物运输条例等,均授权检察官提起相应的诉讼,或者支持主管机关和私人提出的请求。
　　2.英国。据英国法律有关规定,英国总检察长和副总检察长,对于涉及英王和政府重大利益的民事案件,代表英王和政府出席法庭,进行民事诉讼活动。法国法律明确规定,当有直接和重要危害公共利益的情况时,检察机关有权为保卫公共政策而诉讼,检察机关可作为重要当事人(或以原告人的身份,或充当被告应诉),也可作为联合当事人参加民事诉讼,并明确规定了检察机关参诉的范围、权利、责任和程序。
　　3.日本。作为兼容有大陆法系和英美法系的立法原则而形成的有日本特色的检察制度,我们可以看到,日本的检察官可以作为公益人参加民行诉讼或提起民行诉讼,以维护国家利益和当事人的合法权益。日本检察官的这种权限体现于许多法律。例如仅就民行上的权限而言,有:禁治产宣告请求权其撤销请求权;准禁治产宣告请求权及其撤销请求权;关于不在人财产管理的处分请求权及其撤销请求权;财团法人捐助行为的补正请求权等21项权力。
　　从以上几个国家来看,无论是英美法系国家还是大陆法系国家,对涉及公益的诉讼都建立了相应的诉讼机制。所不同的是,英美在涉及公益的诉讼中既规定了公诉制度,又规定了私诉制度,大陆法系国家只规定了公诉制度。
　　(二)我国检察机关提出公益诉讼的历史经验
　　我国在建国初期颁布的《中央人民政府最高人民检察署试行组织条例》规定,最高人民检察署“对于全国与劳动人民利益有关之民事案件及一切行政诉讼,均得代表国家公益参与之”。此后的《中央人民政府最高人民检察署组织通则》、《地方各级人民政府组织通则》及1954年《中华人民共和国人民检察院组织法》均有类似规定。正是因为有法律上的支持和保障,各地检察机关在当时进行了卓有成效的民行起诉、参诉的检察实践。据有关资料记载,1956年黑龙江省人民检察院,提起民事诉讼55件,参与民事诉讼25件,在这80件案件中,检察机关的诉讼立场,支持原告的49件,支持被告的10件,对双方有理由部分均予支持的18件。
　　
　　二、构建以检察机关为公益诉讼提出主体制度的必要性
　　
　　(一)赋予检察机关提起公益诉讼的权利是国家利益、公共利益得以保障的最有效措施之一
　　危害国家利益和社会公共利益的现象之所以频发不断,其原因是多方面的,但其中至关重要的一条就是对损害国家利益和社会公共利益的行为缺乏足够的司法制约(牵制)、关注。危害国家利益和公共利益的行为引发的后果并不只是由某一特定的对象或某一特定的个人来承担,因此,某些公共利益虽受损害却无人维护或者维护者没有相应的维权能力,出现了权利保护的“真空”。在这种情况下,应当由谁来向人民法院提起诉讼呢?检察机关无疑是最为合适的。检察院是国家的公诉机关,对违法行为有法定监督权,由其作为公益诉讼的原告,符合法律规定。而且根据宪法的规定,检察院独立行使检察权,不受行政机关、社会团体和个人的干涉,由其作为公益诉讼的提起人,诉讼地位较为超脱,可减少外部力量的干涉,充分发挥公益诉讼的功能。赋予其对损害国家利益、社会公共利益的行为的起诉权,必将强化司法机关对损害国家利益、社会公共利益行为的打击力度。
　　(二)赋予检察机关公益诉讼提起权是开拓民行检察业务新局面的重要突破口
　　经过十年来的民行检察业务实践、探索,民行检察工作正在朝着规范化、全面化的方向发展,但是民行检察工作依旧机遇与挑战并存,困难和希望交织。至今为止,民行检察工作依旧没有取得根本性的突破。赋予检察机关公益诉讼案件提起权,将成为检察机关民行检察工作取得根本性进展的突破口,民行检察工作将迎来勃勃生机的局面,也将给整个检察工作带来无限生机,其对检察事业的发展影响将是深远的。因为赋予检察机关公益诉讼案件提起权,检察机关民行部门在检察机关的地位和作用将得到凸显,检察机关民行部门人员短缺的现状将得到改观,作为检察院的“朝阳”事业,其发展亦将更加顺畅,检察机关在社会上的影响自然愈将深远而广泛。
　　(三)赋予检察机关公益诉讼提起权是完善法律监督职责的重要方式
　　自检察制度产生以来,检察机关就以国家利益和公共利益的代表的面目出现。检察机关作为国家法律监督机关,被赋有监督法律统一正确实施的职责。检察机关在国家利益和社会公共利益受到损害以后,能够忠实地维护国家利益和公共利益。检察干警熟悉法律,能够有效地运用法律手段维护国家利益和社会公共利益。在国家利益或者社会公共利益受到损害的时候,检察机关有责任,也有能力向人民法院提起诉讼。在国有资产流失、垄断侵权等典型的侵犯公共利益的案件中,其侵害的对象是不特定的。如果没有特定机关作为主体提起诉讼,基于法院“不告不理”的原则,诉讼程序很有可能无法启动。能够对公共利益造成侵害的主体,其本身也应该具有较强的实力,有依靠国家强有力的公权支持诉讼,才能使诉讼平等的进行。检察机关作为国家的法律监督机关,其职责是确保法律实施的统一于正确。在民事和行政法律监督中,检察机关通过检察官出庭支持公诉而实现对民事法律和行政法律实施的监督。由检察机关提起公益诉讼,是完善法律监督职责的重要方式,也是法律监督的应有之意。
　　
　　三、以检察机关为公益诉讼提出主体制度的构想
　　
　　在司法实践中,虽然已经出现了由检察院代表国家对国有资产流失等案件提起公益诉讼的成功案例,但是通过立法的形式将检察院提起公益诉讼加以制度化是解决公益诉讼难问题的主要方法。在建立以检察机关为公益诉讼提出主体的制度中,需要确定的是检察机关提出公益诉讼的范围和程序。
　　(一)检察机关提出公益诉讼的范围
　　保护公益,虽然需要赋予检察机关以民事诉权,但如果检察机关对民事诉讼过多干预,则与民法私权自治、契约自由的基本精神相背离,况且,任何一种机制都有被滥用的可能,检察机关提起民事公益诉讼也不例外。所以,检察机关提起民事公益诉讼的范围应该严格限定在为维护国家利益和社会公共利益中。
　　对于检察机关提起民事公益诉讼的范围,除应该在检察院组织法和民事诉讼法中做出上述概括性规定外,还应在相关实体法中予以列举。检察机关发动民事公益诉讼的程序应在国家利益和社会公共利益遭受不法侵害,受害人没有提起诉讼或很难确定受害人的情况下提起。“受害人没有提起诉讼”包括三个方面:一是受害人无法起诉。二是受害人放弃诉讼,不愿起诉。三是受害人由于人数众多等原因没有起诉。“很难确定受害人”则指像损坏公用设施,破坏自然资源等案件,具体的受害人不明确,自然无人起诉。如果就同一侵害行为已经有合法主体提起公益诉讼,检察机关就不得再另行提起,但可以作为从当事人参加诉讼。
　　(二)检察机关提出公益诉讼的程序设想
　　检察机关提出公益诉讼的主要流程应当是:线索(由有关人员、部门提供或检察机关发现)—初查(检察机关)—立案(检察机关主管领导审批)—公益诉讼听证(由检察机关召集)—公益诉讼的提出(上级检察机关审核备案并提出意见后,由
　　本院检察长或检委会批准)。
　　
　　注释:
　　[1]董碧水:《浙江公益诉讼屡诉屡败》,载《中国青年报》2001年8月3日。
　　[2]宋安明、郭洪平:《全面打响国有资产保卫战》,载《检察日报》2001年8月29日。
　　[3]同[2]。
　　[4]杨立新:《民法判解研究与适用》(第五集),中国检察出版社2001年版,第240页。