不起诉制度是刑事诉讼制度的一个组成部分，是指人民检察院对不符合起诉条件的案件终止诉讼或依照法律规定舍弃诉权而不交付人民法院审判的处分决定。根据刑诉法相关规定，不起诉又分为绝对不起诉、相对不起诉、从疑不起诉、附条件不起诉四种情形。人民检察院通过行使不起诉权，有力促进了社会平安建设，得到了社会各界的一致肯定，但也不乏质疑之音，比如检察机关没有公平、公正行使不起诉权、滥用不起诉权等。究其原由有二：其一，刑诉法第十五条之规定存在欠缺，不够严谨；其二，刑诉法第一百七十三条第二款之规定没有明确尺度，作出相对不起诉决定存在不能准确把握法定条件的情况。
　　一、刑诉法第十五条规定本身存在欠缺、不够严谨
　　刑诉法第一百七十三条第一款规定：犯罪嫌疑人没有犯罪事实，或者有本法第十五条规定情形之一的，人民检察院应当作出不起诉决定。刑诉法第十五条规定的情形是：
　　（一）情节显著轻微、危害不大、不认为是犯罪的；
　　（二）犯罪已过追诉时效期限的；
　　（三）经特赦令免除刑罚的
　　（四）依照刑法告诉才处理的案件，没有告诉或者撤回告诉的；
　　（五）犯罪嫌疑人、被告人死亡的；
　　（六）其他法律规定免予追究刑事责任的。
　　对于犯罪嫌疑人有第（一）项至第（五）项情形之一的，依法作出绝对不起诉并无不妥，而对于有第（六）项情形的，均作出绝对不起的，则不妥。换言之，并不是所有法律规定免于追究刑事责任的，都应当作出不起诉决定。
　　“其他法律规定免予追究刑事责任的”包括哪些情形呢？刑法规定中没有免予追究刑事责任的情形，只能将其语义理解为刑法规定中不认为是犯罪不负刑事责任，认为是犯罪免除处罚和不予追究的三种情形：
　　1、不认为是犯罪，刑法规定不负刑事责任的。有未达到刑事责任年龄，不具备刑事责任能力、正当防卫，紧急避险等情形，如刑法第二十条第三款规定：对正在进行行凶、杀人、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人死亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。对于不认为是犯罪，不负刑事责任的均作出不起诉决定不存在争议。
　　2、认为是犯罪，刑法规定免除处罚的。对于此种情形，依照刑诉法第一百七十三条第一款规定，均应作出不起诉决定，这肯定是违反立法本意的。认为是犯罪，但情节轻微，刑法规定可以或应当免除刑事处罚的，人民检察院只能依照刑诉法第一百七十三条第二款规定，可以作出相对不起诉决定，也就是说，作出不起诉决定是选择性的，而不是应当唯一性。
　　3、刑法规定可以不予追究的情形。对于此种情形，涉及刑法法条2条，其中总则中有1条，分则中有1条：①刑法第七条第一款规定：中华人民共和国公民在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的，适用本法，但是按本法规定的最高刑为三年以下有期徒刑的，可以不予追究。②刑法第二百四十一第六款规定：收买被拐卖的妇女、儿童，按照被买妇女的意愿，不阻碍其返回原住地的，对被买儿童没有虐待行为，不阻碍对其进行解救的，可以不追究刑事责任。
　　很显然，对于上面两种情形的案件，均是可以不予追究刑事责任，而不是应当不追究刑事责任。人民检察院在审查起诉时，即可以依照刑诉法第一百七十三条第二款之规定作出不起诉决定，也可以依法提起公诉，移送人民法院审理判决，而不是依照刑诉法第一百七十三条第一款之规定应当作出不起诉决定。
　　由上观之，刑诉法第十五条第（六）项规定不区分具体情形，均依照刑诉法第一百七十三条第一款之规定作出不起诉决定，某种意义上否定了刑诉法第一百七十三条第二款之规定，二者之间存在予盾；同时扩大了不起诉案件的范围，实践中就会出现滥用不起诉权的情况。刑诉法第十五条第（六）项应规定或表述为：其他根据刑法规定不负刑事责任的。
　　二、如何把握相对不起诉的二个法定条件
　　刑诉法第一百七十三条第二款规定：对于犯罪情节轻微、依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，人民检察院可以作出不起诉决定。按照这一规定，作出相对不起诉决定，必须同时具备二个法定条件：一是犯罪嫌疑人的行为构成犯罪，但情节轻微；二是刑法规定不需要判处刑罚或者免除处罚的。
　　1、如何考察犯罪情节轻微这一法定条件？
　　情节轻微相对于情节显著轻微、情节严重、情节恶劣等而确定，它是一个自由裁量的非量化尺度。大部分犯罪，情节严重或情节恶劣不是构成犯罪的必备要件，只是量刑处罚的法定从重情节，对于这种情况，根据犯罪事实、情节、性质、社会危害、法律规定，立法本意全面平衡与综合考虑，可以较为准确把握犯罪情节轻微这一法定条件。有部分犯罪，刑法规定情节严重或情节恶劣是构罪的必备要件。例如，刑法第二百九十三条第一款第（一）项、第（二）项、第（三）项分别规定，情节恶劣的或情节严重的才构成寻衅滋事罪，对于这类刑法规定禁止的行为，情节轻微，则不构成犯罪，则不能依照刑诉法第一百七十三条第二款之规定作出相对不起诉决定，而应依照该条第一款之规定作出绝对不起诉决定。相反，这类行为构成犯罪，不符合必须情节轻微这一条件，均不能作出相对不起诉决定，又与立法本意不符。另外，在司法践中有随意扩大犯罪情节轻微幅度的现象，例如有的把法定刑三年以上的案件，也认定为情节轻微。显然对什么是情节轻微，应有明确规定，可参照刑诉法第二百七十一条第一款附条件不起诉的规定，在刑诉法第一百七十三条第二款中设置刚性可量化尺度，即犯罪起点刑在三年以内的作为犯罪情节轻微的必备要件。
　　2、如何把握刑法规定不需要判处刑罚或免除刑罚这一法定条件？
　　刑法对不需要判处罚的情形，没有作出原则性规定，也未作出具体规定。对于可以或者应当免除（予）刑罚的情形，刑法有原则性规定及具体规定。刑法第三十七条规定：对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的可以免予刑事处罚。这一原则性规定，没有设置刚性可量化的尺度，不具有操作性。具体性规定涉及法条共15条，其中刑法总则中有9条，例如刑法第二十四条第二款规定：对于中止犯，没有造成损害的，应当免除处罚；造成损害的，应当减轻处罚。刑法分则中有6条，例如刑法第三百八十三条第三项规定，个人贪污数额在五千以上不满一万元，犯罪后有悔改表现，积极退赃的可以减轻或者免予刑事处罚，由其所在单位或者上级主管机关给予行政处罚。对于案件具有具体性规定15个条文中可以或应当免除刑罚的情节，作为符合相对不起诉的法定条件，不存在实务上的困难。但有的在案件没有刑法具体规定的免除刑罚的情节的情况下，直接适用刑法第三十七条这一“口袋”规定，把刑法规定不需要判处刑罚或免除刑罚的刚性量化尺度变成了一个随意性尺度，把一个硬指标变成了一个软指标。另外高检、高法制定相关司法解释为相对不起诉设置了一些非法定的情形，例如，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具有应用法律若干问题的解释》第三条规定：诈骗公私财物虽已达到本解释第一条规定的“数额较大”的标准，但具有下列情形之一，且行为人认罪，悔罪的，可以根据刑法第三十七条，刑事诉讼法第一百七十三条的规定不起诉或者免于刑事处罚：
　　（一）具有法定从宽处罚情节的；
　　（二）一审宣判前全部退赃、退赔的；
　　（三）没有参与分赃或者分赃较少且是主犯的；
　　（四）被害人谅解的；
　　（五）其他情节轻微，危害不大的。
　　该条规定第三项、第四项不是刑法规定可以或应当免除刑罚的法定情形。这样办理相对不起诉案件事实上变成没有一个统一的刚性尺度，导致部份相对不起诉案件存在不能准确认定免除刑罚的情形，错误适用法律，损害法律的权威性、统一性。 严格地依照刑诉法第一百七十三条第二款规定，人民检察院对犯罪情节轻微的犯罪嫌疑人作出相对不起诉决定，其行为必须适用刑法具体条款规定可以或应当免除处罚。否则，不能作出相对不起诉决定，而应依法提起公诉。
　　如何准确把握作出不起诉决定的法定条件，让每一件不起诉案件经得起历史的检验，经得起公平正义的考量，有待法律的进一步完善，有待在司法实践中的进一步探讨！
　　（作者通讯地址：湖南醴陵市人民检察院，湖南 醴陵 412200；湖南湘西花垣县人民检察院，湖南 湘西 416400）