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【摘 要】 2017年11月全国人大常委会表决通过了新修订的《反不正当竞争法》。在此次修法过程中有诸多争议，其中最让人瞩目的莫过于互联网相关条款的订立。本文从竞争关系的认定、主观性判断和损害结果的判断三个方面探讨了互联网不正当竞争行为的认定。
【关键词】 不联网 不正当竞争 反不正当竞争法
一、问题的提出
现代反不正当竞争法是规制市场经济的法律工具，它的产生本应源于市场发展的内部需要，而中国第一部反不正当竞争法却是来自于外界压力的产物。1993年12月1日，中国第一部《反不正当竞争法》在中美贸易谈判的压力下，基于巴黎公约保护商业秘密的要求，与中国第一批知识产权法律一起匆忙出台。现今，互联网等新兴行业和高科技产业的快速发展使反不正当竞争法在面对新型案件时力不从心。于是，2015年国家工商行政总局第一次向国务院提交修订草案一稿。2017年11月4日，全国人大常委会表决通过新修订的《反不正当竞争法》。
新修订的《反不正当竞争法》在社会上引发了巨大的反响和讨论，其中最让大家所关注的不外乎是互联网专条的出台。互联网不正当竞争行为的认定也是大家关注的焦点。
二、互联网不正当竞争行为的认定
（一）竞争关系的认定。经营者之间具有竞争关系是否为认定不正当竞争行为的前提条件，学者对此观点不一。多数学者认为不正当竞争行为的成立应以经营者之间存在竞争关系为前提，少部分学者则认为在不正当竞争中的认定中，可弱化对竞争关系的考量。我认为，即使在互联网不正当竞争案件纠纷中，也应该以竞争关系为前提。但在互联网视域下，如按照传统狭义的同业竞争关系来界定不太妥当。因此，我们可以对竞争关系进行一定的宽泛化解读。
从立法目的来看，我国《反不正当竞争法》第1条明确的说明该法的保护对象不限于同业竞争者，也包括消费者、其他经营者乃至公众利益。其保护的法益主体不仅仅是具有直接利害关系的私权主体，还应包括参与市场竞争的不特定的主体。若将消费者纳入保护视野，则狭义的竞争保护模式无法满足立法目的之需要。
从法律适用层面上来看，互联网经济以“引流”为主要特征，其运作模式与传统商业运作模式有很大的区别。在互联网经济时代，其以互联网为平台吸引、维持用户，将其作为开展经营业务的基础。具体来说，当今的互联网纠纷一般是互联网平台之间的纠纷。张江莉教授认为，我们可以从平台的多端维度、平台的产品维度、平台的技术维度三方面去理解平台，它是建立在海量端点和通用介质基础上的交互空间，并通过一定的规则和机制促进海量端点之间的协作与交互。因此，在定义互联网纠纷中的竞争关系时，可以根据平台系统和系统上安装的应用软件之间的相互关系：独立的平臺（接口）产品;应用产品;“平台（接口）+应用”综合产品去认定，只要有一个部分有竞争关系，就可以认定这个平台系统有竞争关系。
（二）主观性判断。对于我国《反不正当竞争法》下不正当竞争行为的主观要件，我国学者没有统一的认识。一方面，有观点认为一般不正当竞争行为的构成要件与侵权行为标准类似，要求行为人主观上存在过错。与之相反，有观点认为竞争行为的正当性应当仅从客观上进行考量。《反不正当竞争法》的文本也并没有给出明确的答案。我认为对不正当竞争行为的认定无需从主观上去考虑。
当今的普遍看法是，反不正当竞争法与商标法等知识产权的保护不同的是它保护的并非独占权，不正当竞争只是违反了客观行为规范，而不是侵犯主观权;它通过禁止性条款和一般条款（诚信、良俗条款）规范竞争行为，保护相关法益。从域外立法来看也是如此，如《保护工业产权巴黎公约》第十条并未强调主观过错要件，德国《反不正当竞争法》在2004年修法时，最终以“不正当行为”取代了之前的“有违良俗”，表明德国立法者至少在概念层面已经以竞争本位标准替代了道德标准。《反不正当竞争法》是以遏制不正当竞争行为为直接的规范目的，但可以通过遏制行为的方式使受害者得到保护，受害者也因此获得了利益。所以恶意的判断只能从客观上判断。同时“恶意不兼容”中的恶意，并不是严格定义的法律术语。我认为在不正当竞争法中不应该出现这样带有主观判断性的用语。毕竟，从反不正当竞争法内在的价值理性来看，它保护的是市场竞争和竞争自由，它是一部行为规制法。在资源配置由市场起决定性作用的市场经济下，竞争和竞争自由是市场经济的根本机制。而竞争总是带着追求竞争利益或者竞争机会的目的，竞争利益的此消彼长和市场竞争中的损人利己都是市场竞争的常态。即使竞争旨在消灭竞争对手，法律也视其为合法和符合公共利益。
（三）损害结果的判断。主观的内心状态较难探究，且以主观判断作为不正当竞争行为的构成要件不符合《反不正当竞争法》的立法目的和定位，这时我们可以通过观察客观的行为来认定不正当竞争行为的违法性。
首先，协调好对于多样化竞争利益的损害之间的相互关系。反不正当竞争法最初旨在保护诚实经营者，新修后的反不正当竞争法则具有三重目的，即保护竞争者、消费者以及为公共利益而保护竞争。竞争者和消费者构成市场主体，两者除涉及经营者和消费者的个体利益外，还涉及超越个体利益之外的公共利益。实际上，不正当竞争的观念业已日益成为一种利益平衡。何为‘正当’或者‘不正当’的评估标准的差异，取决于（对经营者、消费者或者公共利益）不同重点的考虑，存在冲突利益的取舍问题。出于维护市场根本目的的需要，现代反不正当竞争法更倾向于消费者福利和公共利益。。其次，竞争性损害是门槛性要件。造成竞争损害是构成不正当竞争的重要因素，无竞争性损害即无不正当竞争。竞争本身就是为了获得稀缺性资源，必然发生损害，这是竞争的必然结果。但在互联网纠纷中对损害的认定有一定的特殊性，是否构成不正当竞争，还需要结合相关因素综合考量，如经营者获取利益的正当性、对于经营者的影响（是否达到致命的程度）、消费者福利（消费者选择等）、对于市场竞争机制（如市场创新可能性、创新能力和市场活力）等。
结 语
20世纪以来，我国互联网经济的发展令世界瞩目，新修的《反不正当竞争法》中的互联网专条也算是开创式的立法。但这部法律仍然有很多不足之处，互联网专条里过于程式化的规定、定义未明确的各类法律术语还尚待我们完善。
作者简介：贺惠慧（1994-） 性别：女 湘潭大学法学院知识产权学院
【关键词】 不联网 不正当竞争 反不正当竞争法
一、问题的提出
现代反不正当竞争法是规制市场经济的法律工具，它的产生本应源于市场发展的内部需要，而中国第一部反不正当竞争法却是来自于外界压力的产物。1993年12月1日，中国第一部《反不正当竞争法》在中美贸易谈判的压力下，基于巴黎公约保护商业秘密的要求，与中国第一批知识产权法律一起匆忙出台。现今，互联网等新兴行业和高科技产业的快速发展使反不正当竞争法在面对新型案件时力不从心。于是，2015年国家工商行政总局第一次向国务院提交修订草案一稿。2017年11月4日，全国人大常委会表决通过新修订的《反不正当竞争法》。
新修订的《反不正当竞争法》在社会上引发了巨大的反响和讨论，其中最让大家所关注的不外乎是互联网专条的出台。互联网不正当竞争行为的认定也是大家关注的焦点。
二、互联网不正当竞争行为的认定
（一）竞争关系的认定。经营者之间具有竞争关系是否为认定不正当竞争行为的前提条件，学者对此观点不一。多数学者认为不正当竞争行为的成立应以经营者之间存在竞争关系为前提，少部分学者则认为在不正当竞争中的认定中，可弱化对竞争关系的考量。我认为，即使在互联网不正当竞争案件纠纷中，也应该以竞争关系为前提。但在互联网视域下，如按照传统狭义的同业竞争关系来界定不太妥当。因此，我们可以对竞争关系进行一定的宽泛化解读。
从立法目的来看，我国《反不正当竞争法》第1条明确的说明该法的保护对象不限于同业竞争者，也包括消费者、其他经营者乃至公众利益。其保护的法益主体不仅仅是具有直接利害关系的私权主体，还应包括参与市场竞争的不特定的主体。若将消费者纳入保护视野，则狭义的竞争保护模式无法满足立法目的之需要。
从法律适用层面上来看，互联网经济以“引流”为主要特征，其运作模式与传统商业运作模式有很大的区别。在互联网经济时代，其以互联网为平台吸引、维持用户，将其作为开展经营业务的基础。具体来说，当今的互联网纠纷一般是互联网平台之间的纠纷。张江莉教授认为，我们可以从平台的多端维度、平台的产品维度、平台的技术维度三方面去理解平台，它是建立在海量端点和通用介质基础上的交互空间，并通过一定的规则和机制促进海量端点之间的协作与交互。因此，在定义互联网纠纷中的竞争关系时，可以根据平台系统和系统上安装的应用软件之间的相互关系：独立的平臺（接口）产品;应用产品;“平台（接口）+应用”综合产品去认定，只要有一个部分有竞争关系，就可以认定这个平台系统有竞争关系。
（二）主观性判断。对于我国《反不正当竞争法》下不正当竞争行为的主观要件，我国学者没有统一的认识。一方面，有观点认为一般不正当竞争行为的构成要件与侵权行为标准类似，要求行为人主观上存在过错。与之相反，有观点认为竞争行为的正当性应当仅从客观上进行考量。《反不正当竞争法》的文本也并没有给出明确的答案。我认为对不正当竞争行为的认定无需从主观上去考虑。
当今的普遍看法是，反不正当竞争法与商标法等知识产权的保护不同的是它保护的并非独占权，不正当竞争只是违反了客观行为规范，而不是侵犯主观权;它通过禁止性条款和一般条款（诚信、良俗条款）规范竞争行为，保护相关法益。从域外立法来看也是如此，如《保护工业产权巴黎公约》第十条并未强调主观过错要件，德国《反不正当竞争法》在2004年修法时，最终以“不正当行为”取代了之前的“有违良俗”，表明德国立法者至少在概念层面已经以竞争本位标准替代了道德标准。《反不正当竞争法》是以遏制不正当竞争行为为直接的规范目的，但可以通过遏制行为的方式使受害者得到保护，受害者也因此获得了利益。所以恶意的判断只能从客观上判断。同时“恶意不兼容”中的恶意，并不是严格定义的法律术语。我认为在不正当竞争法中不应该出现这样带有主观判断性的用语。毕竟，从反不正当竞争法内在的价值理性来看，它保护的是市场竞争和竞争自由，它是一部行为规制法。在资源配置由市场起决定性作用的市场经济下，竞争和竞争自由是市场经济的根本机制。而竞争总是带着追求竞争利益或者竞争机会的目的，竞争利益的此消彼长和市场竞争中的损人利己都是市场竞争的常态。即使竞争旨在消灭竞争对手，法律也视其为合法和符合公共利益。
（三）损害结果的判断。主观的内心状态较难探究，且以主观判断作为不正当竞争行为的构成要件不符合《反不正当竞争法》的立法目的和定位，这时我们可以通过观察客观的行为来认定不正当竞争行为的违法性。
首先，协调好对于多样化竞争利益的损害之间的相互关系。反不正当竞争法最初旨在保护诚实经营者，新修后的反不正当竞争法则具有三重目的，即保护竞争者、消费者以及为公共利益而保护竞争。竞争者和消费者构成市场主体，两者除涉及经营者和消费者的个体利益外，还涉及超越个体利益之外的公共利益。实际上，不正当竞争的观念业已日益成为一种利益平衡。何为‘正当’或者‘不正当’的评估标准的差异，取决于（对经营者、消费者或者公共利益）不同重点的考虑，存在冲突利益的取舍问题。出于维护市场根本目的的需要，现代反不正当竞争法更倾向于消费者福利和公共利益。。其次，竞争性损害是门槛性要件。造成竞争损害是构成不正当竞争的重要因素，无竞争性损害即无不正当竞争。竞争本身就是为了获得稀缺性资源，必然发生损害，这是竞争的必然结果。但在互联网纠纷中对损害的认定有一定的特殊性，是否构成不正当竞争，还需要结合相关因素综合考量，如经营者获取利益的正当性、对于经营者的影响（是否达到致命的程度）、消费者福利（消费者选择等）、对于市场竞争机制（如市场创新可能性、创新能力和市场活力）等。
结 语
20世纪以来，我国互联网经济的发展令世界瞩目，新修的《反不正当竞争法》中的互联网专条也算是开创式的立法。但这部法律仍然有很多不足之处，互联网专条里过于程式化的规定、定义未明确的各类法律术语还尚待我们完善。
作者简介：贺惠慧（1994-） 性别：女 湘潭大学法学院知识产权学院