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摘要：当前我国正处于社会改革的关键时期，社会群体事件集中突发，特别是伴随着孙志刚事件、佘祥林案等一系列事件的发生，使得有关国家赔偿制度的重新构建面临来自社会现实发展以及学术发展的双重挑战。如何在构建服务型政府的新时代背景下推进我国国家赔偿制度的发展，显然已经成为我们必须要予以正视的问题。
关键词：国家赔偿；抽象行政行为；行政指导行为
国家赔偿的范围是国家赔偿法的核心，国家赔偿法自实施以来，对于保障公民、法人和其他组织的合法权益，对于促进国家机关依法行政、依法司法均起到了巨大的推动作用。但国家赔偿法在实施过程中，也反映出一定的局限性，其中赔偿范围的相对狭窄已经成为影响国家赔偿功能的发挥、国家赔偿法目的实现的障碍。而十几年理论研究的不断深入、法制建设和社会经济的快速发展，为扩大国家赔偿范围提供了充分的理论基础、法律基础和经济基础。因此，及时修改国家赔偿法，扩大国家赔偿范围，对公民、组织合法权益给予更加周全的保护不仅具有必要性，而且更具有可行性。同时，这也是构建服务型政府的应有之意。
思考之一：抽象行政行为的国家赔偿
抽象行政行为是指行政主体在行使职权过程中，以一般管理事项为对象，制定和发布具有普遍效力的行为规范的行政行为。根据我国法制现状和发展的需要将抽象行政行为纳入赔偿范围，既是抽象行政行为本身性质所决定的，也是改变抽象行政行为违法现状，贯彻依法行政原则、健全我国法制建设以及构建服务型政府的需要。
首先，鉴于我国存在大量抽象行政行为违法的事实，将抽象行政行为纳入赔偿范围，不仅有利于运用国家赔偿独特的责任追究机制，促进行政机关依法行政，还将起到促进我国法律责任体系完善的作用。
其次，从理论的角度讲，抽象行政行为违法，造成公民、法人和其他组织合法权益损害的，可以通过个案受理解决。也可以通过直接否定抽象行政行为，统一处理所有受害人的赔偿问题。不论通过哪种方式处理，最终国家都要承担这部分赔偿责任。允许对抽象行政行为违法造成公民、法人或其他组织的合法权益损害直接进入国家赔偿程序，非但不会增加国家的财政负担，相反，还会起到经济、效率、公平的作用。
《国家赔偿法》制定时，对抽象行政行为由于没有切实有效的途径和方式审查其合法性，在实践中它们一般被废止而不被撤销，当时将其列入赔偿范围意义不大。但1999年《行政复议法》出台之后，复议申请人在对具体行政行为申请复议时，可以一并向行政复议机关提出对作为该具体行政行为依据的国务院部门的规定、县级以上地方各级人民政府及其工作部门的规定以及乡、镇人民政府的规定的审查申请，从而为审查上述规范性文件的合法性提供了途径。此外，我国立法对行政法规、规章的审查和监督也都做了相应规定，因此在上述规范性文件因违法被撤销或改变后，应当赋予因其遭受损害的人有取得赔偿的权利。抽象行政行为无疑属于行使行政职权的行为，在其违法造成公民、组织合法权益的损害时，符合行政赔偿范围的标准，理应纳入行政赔偿范围。
思考之二：行政指导行为的国家赔偿
行政指导是行政机关在其职责范围内为实现一定行政目的而采取的符合法律精神、原则、规则或政策的指导、劝告、建议等不具有国家强制力的行为。国外对行政指导行为的态度近些年来在发生变化，从国外已形成的有关判例来看，近二三十年来已出现了根据某些法定事由或联系因素（主要是有不正当考虑、产生了利益受损的后果等等），而扩大追究行政指导行为的法律责任的倾向，其理论依据是特别牺牲说、公平负担说、结果责任说、危险责任说等等。
关于行政指导能否纳入赔偿范围，国内学者由于对该行为是否属于“公权力的行使”这一点持有不同看法，因此人们意见不太一致。现已形成的主流意见认为：判断国家赔偿是否适用于行政指导，应从每个具体案例中行政指导措施的形成、内容、作用和形式的实际状况来判断。
由于行政机关掌握着许多批准性或者制裁性的强制权力以及许多垄断性的资源分配权，相对人为避免因不服从行政指导而损害与行政机关的关系招致报复或在资源分配中失去机会，心中可能不情愿，但仍然接受行政指导。因此，行政指导虽不具有法定强制力，但却不能否定它常常基于其自身的权力背景而具有事实上的强制性。现实中，行政机关利用其能动性、灵活性、隐秘性等特征，滥用、误用行政指导时有发生，常常会造成行政相对人合法权益的损害。因此从法律控制角度而言，应建立行政指导的法律责任和救济制度，以保护相对人的合法权益，这是现代法治主义关于规制公共权力和保障公民权利的双重要求。
赔偿是最实在、最本质、最直接的救济形式之一，完整的行政指导救济制度当然应包括行政赔偿。但在这方面我国的法律基本上处于空白。最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》将不具有强制力的行政指导行为排除出了法院的受案范围，但该解释的规定客观上给对具有事实上强制力的行政指导行为进行司法审查提供了法律空间。
就赔偿而言，从行为标准考察，行政指导是一种行使职权的行为，其存在违法侵权的可能，会给指导对象造成以财产权为主的合法权益的损害，因此行政指导应当属于可赔偿范围。那种认为行政指导对相对人来说有选择的自由，在相对人自愿接受行政指导的情况下造成的损失不予赔偿的观点未免过于苛求相对人。一方面行政指导虽不具有强制性，但由于其具有的权力背景，相对人基本上都会接受指导；另一方面对于相对人来说很难判断行政指导是否合法或正当，如果仅因为相对人是自愿接受指导就免除行政机关行政指导的责任，是有违法治原则的要求的。
参考文献：
1、关保英.行政法时代精神研究[M].中国政法大学出版社,2008.
2、章剑生.现代行政法基本理论[M].法律出版社,2008.
3、王保民.中国行政立法的利弊得失[J].民主与法治,2008(1).
（作者单位：殷增平，华中师范大学；曾敏，武汉科技大学）
关键词：国家赔偿；抽象行政行为；行政指导行为
国家赔偿的范围是国家赔偿法的核心，国家赔偿法自实施以来，对于保障公民、法人和其他组织的合法权益，对于促进国家机关依法行政、依法司法均起到了巨大的推动作用。但国家赔偿法在实施过程中，也反映出一定的局限性，其中赔偿范围的相对狭窄已经成为影响国家赔偿功能的发挥、国家赔偿法目的实现的障碍。而十几年理论研究的不断深入、法制建设和社会经济的快速发展，为扩大国家赔偿范围提供了充分的理论基础、法律基础和经济基础。因此，及时修改国家赔偿法，扩大国家赔偿范围，对公民、组织合法权益给予更加周全的保护不仅具有必要性，而且更具有可行性。同时，这也是构建服务型政府的应有之意。
思考之一：抽象行政行为的国家赔偿
抽象行政行为是指行政主体在行使职权过程中，以一般管理事项为对象，制定和发布具有普遍效力的行为规范的行政行为。根据我国法制现状和发展的需要将抽象行政行为纳入赔偿范围，既是抽象行政行为本身性质所决定的，也是改变抽象行政行为违法现状，贯彻依法行政原则、健全我国法制建设以及构建服务型政府的需要。
首先，鉴于我国存在大量抽象行政行为违法的事实，将抽象行政行为纳入赔偿范围，不仅有利于运用国家赔偿独特的责任追究机制，促进行政机关依法行政，还将起到促进我国法律责任体系完善的作用。
其次，从理论的角度讲，抽象行政行为违法，造成公民、法人和其他组织合法权益损害的，可以通过个案受理解决。也可以通过直接否定抽象行政行为，统一处理所有受害人的赔偿问题。不论通过哪种方式处理，最终国家都要承担这部分赔偿责任。允许对抽象行政行为违法造成公民、法人或其他组织的合法权益损害直接进入国家赔偿程序，非但不会增加国家的财政负担，相反，还会起到经济、效率、公平的作用。
《国家赔偿法》制定时，对抽象行政行为由于没有切实有效的途径和方式审查其合法性，在实践中它们一般被废止而不被撤销，当时将其列入赔偿范围意义不大。但1999年《行政复议法》出台之后，复议申请人在对具体行政行为申请复议时，可以一并向行政复议机关提出对作为该具体行政行为依据的国务院部门的规定、县级以上地方各级人民政府及其工作部门的规定以及乡、镇人民政府的规定的审查申请，从而为审查上述规范性文件的合法性提供了途径。此外，我国立法对行政法规、规章的审查和监督也都做了相应规定，因此在上述规范性文件因违法被撤销或改变后，应当赋予因其遭受损害的人有取得赔偿的权利。抽象行政行为无疑属于行使行政职权的行为，在其违法造成公民、组织合法权益的损害时，符合行政赔偿范围的标准，理应纳入行政赔偿范围。
思考之二：行政指导行为的国家赔偿
行政指导是行政机关在其职责范围内为实现一定行政目的而采取的符合法律精神、原则、规则或政策的指导、劝告、建议等不具有国家强制力的行为。国外对行政指导行为的态度近些年来在发生变化，从国外已形成的有关判例来看，近二三十年来已出现了根据某些法定事由或联系因素（主要是有不正当考虑、产生了利益受损的后果等等），而扩大追究行政指导行为的法律责任的倾向，其理论依据是特别牺牲说、公平负担说、结果责任说、危险责任说等等。
关于行政指导能否纳入赔偿范围，国内学者由于对该行为是否属于“公权力的行使”这一点持有不同看法，因此人们意见不太一致。现已形成的主流意见认为：判断国家赔偿是否适用于行政指导，应从每个具体案例中行政指导措施的形成、内容、作用和形式的实际状况来判断。
由于行政机关掌握着许多批准性或者制裁性的强制权力以及许多垄断性的资源分配权，相对人为避免因不服从行政指导而损害与行政机关的关系招致报复或在资源分配中失去机会，心中可能不情愿，但仍然接受行政指导。因此，行政指导虽不具有法定强制力，但却不能否定它常常基于其自身的权力背景而具有事实上的强制性。现实中，行政机关利用其能动性、灵活性、隐秘性等特征，滥用、误用行政指导时有发生，常常会造成行政相对人合法权益的损害。因此从法律控制角度而言，应建立行政指导的法律责任和救济制度，以保护相对人的合法权益，这是现代法治主义关于规制公共权力和保障公民权利的双重要求。
赔偿是最实在、最本质、最直接的救济形式之一，完整的行政指导救济制度当然应包括行政赔偿。但在这方面我国的法律基本上处于空白。最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》将不具有强制力的行政指导行为排除出了法院的受案范围，但该解释的规定客观上给对具有事实上强制力的行政指导行为进行司法审查提供了法律空间。
就赔偿而言，从行为标准考察，行政指导是一种行使职权的行为，其存在违法侵权的可能，会给指导对象造成以财产权为主的合法权益的损害，因此行政指导应当属于可赔偿范围。那种认为行政指导对相对人来说有选择的自由，在相对人自愿接受行政指导的情况下造成的损失不予赔偿的观点未免过于苛求相对人。一方面行政指导虽不具有强制性，但由于其具有的权力背景，相对人基本上都会接受指导；另一方面对于相对人来说很难判断行政指导是否合法或正当，如果仅因为相对人是自愿接受指导就免除行政机关行政指导的责任，是有违法治原则的要求的。
参考文献：
1、关保英.行政法时代精神研究[M].中国政法大学出版社,2008.
2、章剑生.现代行政法基本理论[M].法律出版社,2008.
3、王保民.中国行政立法的利弊得失[J].民主与法治,2008(1).
（作者单位：殷增平，华中师范大学；曾敏，武汉科技大学）