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摘 要：2003年，因应刑事诉讼当事人主义化的改革，台湾修正并增补了其《刑事诉讼法》第159条，明确引入传闻规则。该规则的引入在台湾法学界引起了广泛的论争，实务部门对此也态度不一，反映了立法和实践的背离。通过对台湾引入刑事传闻规则的原因的深层次分析，可以看出，此次修订立法是符合世界范围内刑事证据制度的发展规律的，但其立法及实施环境中存在的不足，即，立法中对传闻规则的现代法理基础认识的不足而导致的体例一致性和制度系统性的阙失；而司法实践中存在的对传闻规则的观念缺位，则使传闻规则难以发挥应有的制度效应，也预示了制度的移植是一个长期的、逐步磨合的过程。
关键词：台湾刑事诉讼;当事人主义；传闻规则；评论
中图分类号：DF 732
文献标识码：A
如我国台湾学者所言，进入21世纪，台湾刑事诉讼制度正处于一个跃动蜕变的转型时期，由职权主义向当事人主义发展[1]，其《刑事诉讼法》近年来处在不断修正之中。2003年2月，台湾公布的部分修正《刑事诉讼法》条文，核心就是采用当事人主义化的证据法则，其中以增订第159条及该条之一至五引进的传闻规则及其例外规定，最引人注目，在理论及实务界引起了广泛的讨论甚至争议。台湾地区的法律秉承大陆法系的立法模式和传统，其《刑事诉讼法》中采纳的包括传闻规则在内的趋向当事人主义的修正立法，反映了近年来大陆法系在刑事诉讼制度修正中，借鉴当事人主义或者完全转向当事人主义的共同趋势。探究台湾刑事法律的修正情况，可以把握当今刑事诉讼制度变革的可能走向。同时，我国台湾和祖国大陆同祖同宗，这种共同的文化历史传统，先在地决定了在对现代法律的移植过程中，二者在面临的问题及解决方式上有着共同性的可能，因此，以我国台湾的《刑事诉讼法》第159条关于传闻法则的引进为视角，分析台湾《刑事诉讼法》的修正情况，对于祖国大陆正在进行的《刑事诉讼法》修改，不无借鉴意义。
一、台湾《刑事诉讼法》关于传闻规则的规定及其立法理由
台湾刑事传闻规则见于其《刑事诉讼法》第159条，该条原为1967年修正《刑事诉讼法》时所增，原条文只有一项内容，即“证人于审判外之陈述，除法律有规定者外，不得作为证据。”根据当时“立法院”增设该条的议案关系文书和“司法委员会”所印制的联席审查报告，原条文的立法理由是：“本案仍以大陆法之职权进行主义为基础，以发挥职权主义之效能，对于证据能力，殊少加以限制。凡得为证据之资料，均具有证据能力，惟其诉讼程序，所以采直接审理主义及言词主义，原在使裁判官，凭其直接之审理，及言词之陈述，获得态度证据，形成正确之心证，以为证据证明力之判断。证人以书面代到庭之陈述，与直接审理主义及言词审理主义有违，故规定除法律有规定者外，不得作为证据。”可见，原条文是专为限制证人以书证替代到庭陈述而设定的。而2003年2月6日公布的修正“中华民国”《刑事诉讼法》第159条，则是在保障被告人对质询问权的大前提下，对此作了重新调整，其第1项规定：“被告以外之人于审判外之言词或书面陈述，除法律另有规定者外，不得作为证据。”第2项规定：“前项规定，于第一百六十一条第二项之情形及法院以简式审判程序或简易判决处刑者，不适用之。其关于羁押、搜索、鉴定留置、许可、证据保全及其他依法所为强制处分之审查，亦同。”鉴于传闻例外的存在，本次《刑事诉讼法》在修正时，也认为被告人以外之人于审判外的陈述，如具有可信性的情况保证及使用证据的必要性时，应例外地容许该审判外陈述作为证据，因此，增订有关传闻法则的例外规定（第159条之一至五），即：第159条之一第1项：“被告以外之人于审判外向法官所为之陈述，得为证据。”第2项：“被告以外之人于侦查中向检察官所为之陈述，除显有不可信之情况者外，得作为证据。”之二：“被告以外之人于检察事务官、司法警察官或司法警察调查中所为之陈述，与审判中不符时，其先前陈述具有较可信之特别情况，且为证明犯罪事实存否所必要者，得为证据。”之三：“被告以外之人于审判中有下列情形之一，其于检察事务官、司法警察调查中所为之陈述，经证明具有可信之特别情况，且为证明犯罪事实之存否所必要者，得为证据：一、死亡者。二、身心障碍致记忆丧失或无法传唤或传唤不到者。三、滞留国外或所在不明而无法传唤或传唤不到者。四、到庭后无正当理由拒绝陈述者。”之四：“除前三条之情形外，下列文书亦得为证据：一、除显有不可信之情况外，公务员职务上制作之记录文书、证明文书。二、除显有不可信之情况外，从事业务之人于业务上或通常业务过程所须制作之记录文书、证明文书。三、除前二款之情形外，其他于可信之特别情况下所制作之文书。”之五第1项：“被告以外之人于审判外之陈述，虽不符合前四条之规定，而经当事人于审判程序同意作为证据，法院审酌该言词陈述或书面陈述作成时之情况，认为适当者，亦得为证据。”第2项：“当事人、代理人或辩护人于法院调查证据时，知有第一百五十九条第一项不得为证据之情形，而未于言词辩论终结前声明异议者，视为有前项之同意。”
由上列条文可知，台湾《刑事诉讼法》中的传闻规则，是在由职权主义转型为当事人主义的过渡阶段，主要参考日本《刑诉法》而制定，并在卷证并送制度（起诉状一本主义）架构下，以传闻书面为规范核心，区分被告以外之人系向法官、检察官或向检察事务官、司法警察（官）为陈述，而界定其陈述证据能力。因此，其原则上所要排除的传闻证据是“被告以外之人于审判外之言词或书面陈述”，包括被害人（告诉人）、告发人、证人、鉴定人、共犯（或共同被告人）及其他人的书证或言词陈述。至于“审判”，则是指广义的审判程序，包含准备程序及审判期日的诉讼程序。而本条第1项中所谓的“法律另有规定者”，依照修法理由说明，除指本条之一至五及本法第206条等规定外，还包括《性侵害犯罪防治法》第15条第2项、《儿童及少年性交易防治条例》第10条第2项、《家庭暴力防治法》第28条第2项、《组织犯罪防治条例》第12条及《检肃流氓条例》中有关秘密证人笔录等诸多刑事诉讼特别规定之情形。此外，根据本条，对于传闻证据以外具有证据能力的证据，如被告人的审判外自白、物证等的调查，仍受直接审理原则的规范。综合本条情形来看，特信性文书应为第159条之一至三所指陈述笔录以外的文书。特别可信的判断依据，是指该陈述作成时的外部环境或情形，而不是陈述内容的实质证明力。这与日本《刑诉法》第323条有关特信性文书的规定不同，后者依照传闻书面的类型及陈述人向法官或检察官或检察事务官、司法警察（官）为陈述的不同，而明确规定其证据能力容许标准，其后再以概括规定方式明确规定特信性文书的证据能力。
对于第159条的规定，立法理由称：“由于传闻证据，有悖直接审理主义及言词审理主义诸原则，影响程序正义之实现，应予排斥，已为英美法系及大陆法系国家所共认，惟因二者所采诉讼构造不同，采英美法系当事人进行主义者，重视当事人与证据之关系，排斥传闻证据，以保障被告之反对诘问权；采大陆法系职权进行主义者，则重视法院与证据之关系，其排斥传闻证据，乃因该证据非在法院直接调查之故。”……“因此传闻法则与当事人进行主义有密切关联，其主要之作用即在确保当事人之反对诘问权”……“刑诉法修正复亦加强检察官之举证责任，且证据调查之取舍，尊重当事人之意见，并以之作为重心，降低法院依职权调查证据之比重。在此种前提下，酌予采纳英美之传闻法则，用以保障被告之反对诘问权，即有必要。况本法第一百六十六条已有交互诘问之制度，此次修法复将其功能予以强化，是以为求实体真实之发见并保障人权，惟善用传闻法则，始能克尽其功。”由此可见，修正第159条采用传闻规则的目的主要有以下三个方面：一是基于程序权的保障，维护被告人修订对质询问权；二是为求发现实体真实，排除类型上具有虚伪风险的传闻证据，以免造成事实认定错误；三是基于原理及诉讼构造上的理由，认为传闻法则较符合当事人进行原则的诉讼模式，有助于强化交叉询问制度。
根据此次修正的《刑事诉讼法》，台湾刑事程序中尚有四种不适用传闻规则的情形，即：（1）起诉审查程序；（2）法院实行简式审判的程序；（3）法院以简易判决处刑的程序；（4）关于羁押、搜索、鉴定留置、许可、证据保全及其他依法所为强制处分的审查。增订理由认为，搜索、鉴定留置、许可、证据保全及其他依法所为强制处分的审查，目的仅在于判断有无实施证据保全或强制处分的必要，并非认定被告人有无犯罪的实体审判程序，无须严格证明，仅以自由证明即可，因此不适用传闻法则的规定。这与采用传闻规则的美日等国家的通行做法大体一致。
二、台湾法学界关于传闻规则的争论
本次《刑事诉讼法》有关传闻规则的增订，在台湾法律界引起了广泛的讨论，这些论争既涉及第159条规定本身，也触及台湾《刑事诉讼法》整体乃至宪法制度。这里，笔者拟就阅读范围所及，对有关本条修正所引发的争论作一介绍。
首先，关于第159条的性质及采用传闻的必要性问题。虽然修订立法理由中明确指出第159条为传闻规则，对此也有赞同意见，但法律界多数人士对此持不同看法，视第159条仍为基于直接审理原则所设的规定。有学者在对直接审理原则作深入研究的基础上，提出就性质而言，修正第159条为直接审理原则的题中应有之义，而非所谓的传闻规则。该学者认为，以德国《刑事诉讼法》为代表的直接审理原则包括形式的直接性与实质的直接性两项内涵。前者要求法院（包括为裁判之全体法官）必须亲自践行审理程序，以便获得对待证事实的直接印象，不得由其他法官代为调查证据；后者要求法院必须尽量运用最接近事实的证据方法，即使用原始的而非派生的证据方法，依此，在德国《刑事诉讼法》中，也有仿照当事人进行主义国家的交叉询问制度。事实上，德国学者都认为，对质询问权是被告人最起码的程序权利，已经《欧洲人权公约》明文规定，并经条约内国法化的立法程序而成为拘束德国法院的实定法。被告人对质询问权的基础是由基本法第1条的人性尊严的保障、第2条第1项的人格发展权以及法治国原则下刑事程序的防御权所组成。其要求是，被告人不能单纯视为刑事程序的客体，而应该是有参与权的程序主体，所以，刑事被告人原则上必须有对质询问权。对质询问权的保障，是法治国家诉讼制度的共同特征，只是其表现方式依各国诉讼架构的设计而有不同的表现，职权主义国家对于被告人对质询问权的保障并不逊于当事人进行主义的国家。就我国台湾而言，其较早期的文献对于直接审理原则多偏重其形式直接性部分，而忽略实质直接性部分。从而，如果将直接审理原则理解为不承认对质询问，而得出以记载证人的书证替代其到庭陈述也符合直接审理原则的结论，显然有过分简化直接审理原则，特别是忽略上述实质的直接性的缺失。并且，以对质询问为存在基础的传闻规则也承认了大量的例外，这在事实上已认识到对质询问手段的局限性，所以，即使不考虑对直接审理原则的误解，以不够重视对质询问权为由将《刑事诉讼法》从直接审理原则转向传闻规则，有将手段提升到目的的谬误[2]。
关于有无设立传闻规则的必要，不少学者认为，传闻规则虽然早期被证据法大师Wigmore 称赞为英美法国家中仅次于陪审团制度的伟大贡献，但后来的学者几乎一致排斥传闻法则，认为它是非常糟糕的法则。其理由首先是，传闻规则规定很复杂，而且解释传闻规则的判决使人眼花缭乱。在美国，法学家对传闻规则也多是相当陌生，很多实务家对传闻规则的印象是，它由许多复杂的例外及难以理解的古老的判决所组成。另外，当事人所提出的传闻证据大部分都是例外允许的。美国的传闻规则有很多的例外，出现在条款上的就有30多种；如果依判决理由细分，则会超过100种。所以实务中，如果以传闻证据作反对，将是一个很弱的异议，法官第一个印象是驳回。而且，美国的证据法学家几乎一致的看法是，传闻规则应该或终究会消失。另外，在英国，民事诉讼已排除传闻法则的适用，刑事案件因为有陪审团，所以还有适用，但废除的声音越来越大。意大利则于1988 年通过修法采用传闻规则，但后来发现太多缺点，越来越放宽。其宪法法院于1992年的第24 号判决中宣示：禁止警察于审判中重述证人的陈述的法规违宪；在第254 号判决也表示：法院为发现真实应该尽量放宽证据能力的限制，并承认共犯审判外供述的证据能力。因此，我国台湾不一定要采取传闻规则，因为：第一，证人在审判外陈述，不见得一律比审判上之陈述不值得信赖，要就个案判断。第二，由于台湾不采用陪审团审理，法官对于某传闻证据应赋予多少证明力，有很好经验及专业判断力，应该不需要这个法则。还有学者提出，台湾当前刑事诉讼制度的缺点是侦查不够深入、检察官论告情形不佳、法官中立性受到质疑、执法人员态度不佳、诉讼迟延及量刑不当，不采传闻法则不是台湾的缺点，从而对采纳传闻规则表示怀疑。…… [3]许多学者认为，台湾1977年《刑事诉讼法》修正案明确表示不采用英美及日本法律中的起诉状一本主义及公判中心主义，因此第159条的规定自应理解为直接审理主义的表现。由于英美采用陪审团制度，对被告、证人采取交叉询问，故排斥传闻证据。台湾法中对质询问虽属当事人辩护人之权利，但并非审判上必须践行的诉讼程序，如认为无对质询问必要的，不经当事人辩护人对质询问，并不构成判决违背法令，因此没有采用传闻规则的必要。
其次，对该条具体内容的批评意见。前文已说过，修正的台湾《刑事诉讼法》第159条是对美、日相关法律的借鉴。有学者指出，从条文上看，这次修正的第159条及第159条之一至五的传闻规则及其例外，既不是纯美国式的传闻规则，也不是日本式的，而是一个拼装的传闻规则及其例外。但与美、日相比，又存在以下一些问题：一是对传闻证据未作实质的定义。在美、日法律中，有关传闻证据的较为广泛的定义是，“审判外”所为之“陈述或所发生的叙述性动作”，且提出于法庭用来证明该陈述内容的真实性者。然而，本条仅从形式上将证人审判外的陈述全部界定为传闻证据，而没有将“言词行为”包括在定义中。二是例外规定不足，如：证人于审判外对法官、检察官及司法警察人员以外之第三人所为之陈述如何处理？审判期日传唤到庭之证人引述他人审判外之陈述（再传闻）如何处理？鉴定报告如何处理？在美国或日本，鉴定报告为传闻证据，但根据台湾修正《刑诉法》第206条规定，鉴定报告不受第159 条的拘束，似承认其证据能力，引起学者的争议。等等，都无明文规定。这将造成有证据价值的审判外陈述被排除在外，有碍真实的发现。有台湾学者指出：现行刑诉法仅以短短五个条文就想一网打尽有关情形，连最为典型的临终陈述、当场印象及激动陈述等等例外，都无例外规范可循，结果，在不采用陪审团的台湾，排斥传闻证据的范围可能还超过所继受的传闻母国。并且，由于立法关于传闻的例外采用列举而非例示的方式，缺乏如美国的概括性例外，使法官无法适用类推解释，没有了可资续造的杠杆。纵使法官欲进行法律解释扩大传闻的例外，也仅限于很小的范围，如从宽解释第159条之三的“可信的特别情况”[4]。三是有关例外情形的容许条件充满了法官本位及检察官优位的理念，并且宽松地容许审判外在法官或检察官面前所作陈述的证据能力，违背了以可信性与必要性为实质根据的传闻规则例外的原则，影响所及，将是对被告人对质询问权的不当剥夺,极有可能使大部分第一审还原为书面审查。客观地分析其第159条之一第1项，可以预见，在现实环境里，有许多不确定因素，会影响陈述的真实性。例如，法官讯问证人时，因疏漏而未令证人具结；或法官未赋予被告人对质询问证人的机会；或法官因疏漏而未依职权就有利被告人的事项详加调查，所有这些情况，是否具备“可信性之情况保证”，不无疑问。而且，主持询问的法官可能是民事事件或非讼事件的法官或他案审理或调查的法官，如果全部承认上述法官面前的陈述为证据，与实质的直接审理原则，也有违背之处。因此，有学者批评这种不分是否为审理本案的法官，只要在法官面前所讲的话，全为非传闻的做法，是将法官神化，是宽松到了离谱甚至过分的程度 [5]。而就第159条之一第2项来看，检察官毕竟是与被告人对立的一方当事人，并非立于与法官相同的第三者立场，况且关于侦查中讯问证人，带有强制色彩，证人的陈述是否自然任意，仍存有疑义，故第159条之一第2项不论证人是否传唤，原则上均承认其证据许容性，显然不当侵害宪法正当程序保障被告人对质询问权的宗旨。在用语上，所谓“被告以外之人向法官所为之陈述”用语失之规范，应为“被告以外之人于审判外依法定程序向法官所为之陈述”。相应地，“被告以外之人在侦查中向检察官所为之陈述”，事实上也应该是，“被告以外之人在侦查中依法定程序向检察官所为之陈述”。而且，依第159条的规定，侦查中检察官讯问证人笔录属审判外的传闻证据，原则上应被禁止使用，而依第159条之一第2项的例外规定，除非显有不可信的情况，“原则上”又可提出于法庭朗读使用，如此一来，例外又变为原则，立法上出现混乱。此外，如前所述，传闻证据能否作为例外容许使用，应以其是否具备特信性及必要性的情况保证为原则，不应以取得该传闻证据的主体或审判外的陈述系向何人所为而有不同的对待。因此，第159条之一至三将被告人以外之人于审判外陈述，以向法官所为、向检察官所为、向检察事务官或司法警察所为，而赋予不同的效力，也不甚妥当。再者，第159条之二的规定：被告人以外的人于检察事务官、司法警察官或司法警察调查中所为之陈述，与审判中不符时，其先前陈述具有较可信之特别情况，且为证明犯罪事实存否所必要者，得为证据。以审判外不一致陈述作为认定案件事实的直接依据，违背了美、日等国家仅将其作为弹劾证据的通行做法。
再次，有学者指出，此次在修正《刑事诉讼法》第159条的同时，修正了第166条以下之规定，即法庭审理期间的证据调查，以当事人的交叉询问为主轴，在此诉讼架构下，第264条第3项有关起诉的程序仍维持卷证并送的方式，没有采行起诉状一本主义。其实，检察官把卷宗交给法官时，里面都是传闻证据，这样，认定事实的法院于审理前仍然可以先行接触并可详细阅读侦查卷宗，其结果难免是在审判前即形成一定的先入为主的心证，此时再于审理期间强调禁止使用传闻证据和应当由当事人进行交叉询问的实质意义，已大打折扣，依旧脱离不了职权进行主义的色彩。[5］34-35
三、台湾实务界对于传闻规则的态度
司法实践中对第159条的修正立法如何理解和操作，反映了立法的实践价值，是法律移植成败的关键，所以，关注本次修正立法在实践中的情况，其重要性不可低估。第159条的修正立法颁行以来，台湾司法界在实践中既有对规则本身的不同体认，又有对该条及其例外尚未规定的情况通过司法解释拾遗补阙，以满足实践的要求,曲尽司法解释之功。以下，笔者将以台湾“最高法院”的司法判例为对象，对传闻规则在台湾司法实践中的运作状况进行分析。
（一）对第159条性质的两种不同解读
台湾“最高法院”对于第159条的性质，有两种不同的观点。一种是认为该条为传闻规则。2004年度台上字第1217及4004号判决精神即体现了这样的观点。第1217号判决认为：第159条第1项，考其立法意旨系以刑诉法此次修正，酌采英美之传闻法则，以保障被告之反对诘问权(对质询问，下同)，使配合修正强化之交互诘问(交叉询问，下同)制度，求得实体真实之发现并保障人权之境界。第4004号判决继之指出：现行刑诉法为保障被告之反对诘问（反询问）权，排除具有虚伪性之传闻证据，以求实体真实之发现，明定被告以外之人于审判外之言词或书面陈述，除法律有规定者外，不得作为证据，证人在司法警察官或司法警察调查中所为之陈述，未经被告于审判期日践行反对诘问之程序，性质上属传闻证据，除符合法定情形外，不具有证据能力。另一种是认为属直接审理原则。2004年度台上字第1925号判决认为：按法院于审理案件时，为使法官凭其直接审理及言词审理中有关人员陈述所获得之态度证据，以形成正确之心证，故于《刑诉法》第159条第1项修正为：被告以外之人于审判外之言词或书面陈述，除法律有规定者外，不得作为证据。
（二）关于传闻证据的内涵
修正《刑诉法》并没有定义传闻证据，只是在司法院颁布的“法院办理刑事诉讼案件应行注意事项”中，其第89点将传闻证据定义为“提出被告以外之人于审判外之言词或书面陈述，作为证据以证明其所叙述之事项为真实，该被告以外之人于审判外之陈述应属于传闻证据。”“最高法院”则在2004年度台上字第3360号判决中，以 “举证之一方引述该陈述之目的系用以证明该陈述所直接主张内容之真实性”作为构成传闻证据的标准，对传闻证据有了比较清晰的界定。
（三）对“被告以外之人”的理解及共同被告对质询问权的行使
根据2004年度台湾“最高法院”台上字第3126号、1538号判决：此所谓“被告以外之人”，依该条立法理由所示，不以证人为限，举凡共同被告、共犯、被害人均属之，以为适用之准据。在同年度的台上字第355号判决中，“最高法院”表示：至被告自己于审判外之陈述，是否有证据能力，系属《刑诉法》第156条之问题，与传闻法则无关，是上开规定（指修正前《刑诉法》第159条）指“证人”，显然不包括被告在内。……由此可知，不论被告人本人是否有共犯关系，共同被告审判外的陈述，均为传闻证据，除非符合例外的规定，否则均无证据能力。这样，特别是2004年自“最高法院”作成释字第582号解释后，对共同被告的调查，更应重视被告人本人对共同被告改以证人身份进行对质询问的权利。
（四）关于“再传闻”问题
新法施行前，“最高法院”依实质的直接审理原则排除审判中的再传闻。如1999年度台上字第6688号判决：证人以闻自未到案共同被告在审判外之陈述作为内容之陈述，纯属传闻之词，其既未亲自闻见或经历其所陈述之本案事实，法院纵令于审判期日对其讯问，或由被告对其诘问，亦无从担保其陈述内容之真实性，而该共同被告又从未到案受训，以确认该传闻陈述之真伪，则该传闻之证词，在未究明真实性前，如遽采为证据，殊有违事实审法院证据之调查应采直接主义及《刑诉法》第163条第2项、第166条之立法精神。新法施行后，“最高法院”仍援用施行前的判决意旨，按照实质的直接审理原则或依“意见法则”之规定（第160条）而排除再传闻，以有关的两个判决为例。2003年度台上字第6107号：证人系在诉讼上陈述自己观察事实之第三人，即以其自己所体验之事实提供为认定事实之供述证据，具有证据能力。惟供述证据，于发现真实上，固属极优越之证据资料，然人之观察力、记忆力、表现力，本各有其极限，且其观察时，往往未虑及将被应用于诉讼上，其观察、记忆与表现，难免无法视为完整，故此项供述证据，其内容并非毫无危险性；至证人之个人意见或推测之词，除系以其实际经验为基础者外，不得作为证据，《刑诉法》第160条定有明文，故间接传闻自他人陈述之事实，即传闻证据，固非就其体验之事实而提供个人意见，其供述之内容，更具危险性，原则上不认具证据能力。2004年度台上字第667号判决：我国刑事审判，采直接审理原则及言词审理原则，使法官从直接审理及言词审理中有关人员之陈述，获致态度证据，以其形成正确之心证。若侦查机关讯问证人后制作之笔录，乃该证人转述传闻自他人之陈述，法院就该“传闻陈述”既无从依传唤该证人之直接及言词审理方式，予以调查以形成正确之心证，复不能使被告行使正当法律程序所保障之反对诘问权，该“传闻陈述”原则上应无证据能力。
（五）关于传闻规则与共同被告的审理
根据新修正《刑诉法》第287条第1、2项的规定，共同被告是具有证人资格的，可以作为证人加以调查，该条第1项设定了分离审判的程序，其一是依职权来裁量分离，其二是义务分离，比较单纯是第二项当被告人本人与共同被告陈述有不同之处时，或相互矛盾时，基本上须裁定将二者分离，而一旦分离审判，就被告人本人刑事审判案件调查，共同被告就成为证人了，因之应受第159条传闻规则的拘束，所以纵使共同被告在侦查中有过自白，该自白也是传闻证据，除非有第159-1条以下之例外情形，否则共同被告的自白是没有证据能力的。由于涉及被告人对质询问权的保护问题，为保障对质询问权的行使，在对共同被告的审理上，是否分离调查或辩论，应依职权或当事人或辩护人的申请，由法院裁定。
但“最高法院”对此有不同的解读。在2004年度台上字第3596号判决中，“最高法院”认为：第287条之规定，已于2003年9月1日施行。本案原审系于2003年11月14日审理，自应适用于上开规定。乃原判决于理由内引用共同被告Q4于调查局北区机工组及第一审法院之供述，共同被告Q3于检察官侦查中之供述，资为论处上诉人以职务行为收受贿赂死刑之依据，但未依上开规定就被告本人以外之共同被告践行诉讼程序，亦有未合。判决表明，分离调查已成为法定和必经的程序。
（六）关于传闻规则与程序从新的关系
根据《刑诉法施行法》第七条之三的规定：2003年1月14日修正通过之刑诉法施行前，已系属于各级法院之案件，其以后之诉讼程序，应依修正刑诉法终结之。但修正刑诉法施行前已依法定程序进行之诉讼程序，其效力不受影响。虽然如此，最高法院的态度也有不一致的地方，2004年度台上字第3472号判决采程序从新的见解：……本件原审系于2004年4月8日审理，自应适用上开规定。乃原判决于理由内并引告诉人V1及证人V2、V3、V4于警询及检察官侦查中之证言，资为论处被告杀人死刑之证据。但未说明上开证人于审判外之陈述，究竟如何符合例外之规定而有证据能力，遽以上开告诉人及证人于警讯及检察官侦查中之传闻证据，并为论处被告杀人死刑之依据，要难谓为适法。而同年度台上字第3807号判决则采从旧的见解：查被害人W女于警询之指证，系在修正《刑诉法》施行前依旧《刑诉法》法定程序进行之诉讼程序。依上开规定（指刑诉法施行法第七条之三的规定），其效力不受修正《刑诉法》之影响，上诉意旨谓无证据能力云云，尚属误会。
四、几点初步的评论
在司法改革成为世界范围内的普遍声浪的情形下，1998年7月，台湾举行了“‘全国’司法改革会议”，在参加的审、检、辩、学代表共同决议下，就刑事诉讼制度的改革部分，达成了一些共识，即确立检察官实质举证责任、法庭交叉询问模式以及严格证据法则等。嗣后，《刑事诉讼法》历经多次修正，使刑事诉讼构造由过去的“职权主义”模式朝向“改良式当事人主义”变革。2002年，修正了《刑事诉讼法》第161条第1项关于检察官地位的规定，检察官立于原告当事人的地位，当被告人犯罪事实真伪不明时，担负败诉的实质举证责任。修正第163条，由当事人主导证据调查，法院依职权辅助调查。同时，通过司法院大法官会议第384号解释，明确了“对质询问权”为宪法所保障的基本人权，强化交叉询问制度。在此基础上， 2003年修正《刑诉法》第159条，确立了传闻规则。由于传闻规则不仅有助于发现案件事实，而且有助于强化交叉询问，使被告人的对质询问权这一重要的程序性权利有了制度上的保障，在构建当事人主义的刑事审判模式中具有不可或缺的作用。因此，“新制之实施，对被告而言，深信可使过去属于程序上不透明或不合理部分降至最低程度﹔对‘国家’而言，倘能藉由此一新制之实施而将事实审之功能全面性的发挥，想必亦能使司法威信重新获得实现。”[6]可以说，修正《刑诉法》第159条是刑事诉讼当事人主义化的必然趋势。正是在这个意义上，有台湾学者认为，包括第159条在内的一系列新的刑事诉讼制度的实施，将是近年来司法改革成败的关键。
但是，由于台湾近年来刑事诉讼制度的修正所采行的改良式当事人主义目标和立场，使其修正后的刑事诉讼制度呈现出折衷的、混合式色彩，其结果，“不免因过于强调折衷妥协而失去体例定位的一致性”[1]从整个刑事诉讼制度来看，第264条第3项有关起诉的程序仍维持卷证并送，没有采行“起诉状一本主义”，直接消解了第159条的施行效果，是这种折衷、混合所产生的不一致的重要表现。类似的不协调还表现在与刑事诉讼制度配套的相关制度中。另一方面，立法者对何谓传闻证据认识上的不足——传闻尚未包括某些行为，以及对作为传闻规则的现代法理基础——保障刑事被告人的诉讼权利和诉讼主体地位的重要方面缺乏应有的认识，从而没有将本次传闻规则的引入明确置于保障被告人诉讼权利的基础上，使得修订第159条中仍然带有法官及检察官本位的色彩，以致法律界出现了本条是否属于传闻规则的论争，这是本次修正立法的疏漏。这种基础理论上的不足亟待补正，以使台湾的传闻规则最终奠基于该规则的现代法理基础上，凸显其人权保障功能。这对有着浓重的大陆职权主义背景而对刑事被告人权保护不足的台湾来说，显得尤为必要，也是其引入传闻规则的根本缘由。
同时，制度的演进是一个渐进的、需要相关制度乃至从法人员和普通民众的法律观念互动协调的系统化过程，在刑事诉讼中采行传闻规则也应如此。就台湾刑事诉讼制度改革而言，为了成功移植传闻规则，保障对质询问权的实施，实现刑事诉讼模式的当事人主义化转变，还应逐步施行以下相关配套制度：一是注意相关制度的配套跟进。举其要者，如实行全面性的公费“国选”辩护制度，在律师法律援助上，为保障传闻规则的实施，除需要制定《法律援助法》，以“政府”财政支出的形式为被告聘请律师为其辩护外，还要考虑规定每位律师每年必须从事义务辩护件数，以落实《律师法》第1条所定，实现律师保障人权、维护社会正义之使命，在保障交叉询问制度的正常施行中，促成传闻规则的实施。全方位落实交叉询问制度，如果各诉讼程序的进行，不论刑事、民事或行政诉讼程序均能保障当事人的诘问权，那么《刑诉法》第159条之一第1项的运作就较无争议。二是注重刑事诉讼体系内部的一致性，最重要的是实行“起诉状一本主义”。“卷证并送”是大陆法系引入英美法系“当事人进行主义”的结构性难题[7]，传闻规则实施的主要目的，就是避免法官接触审判期日以外的陈述，而完全以审判庭上有证据能力的证据来作为其形成心证的基础，以实现公平审判。就此而言，侦查终结阶段卷证不并送跟传闻规则的关系，本来是互为表里的，为此，必须实行起诉状一本主义，并辅之以庭前制度改革，建立证据开示制度。三是法律观念的更新，这一点有着非常重要的现实意义。因为，任何新制的推行除了要有配套措施外，更重要的是观念的更新。因此，如何使所有参与者清楚理解传闻规则的运用理论与实施细节，避免因误解而产生排斥，并进而发挥修正后的整个刑事诉讼制度之优点，将是台湾主管司法、法务、律师行政、法学教育者，责无旁贷的责任；而实际参与的审、检、辩各方法律人士，也应抱持开放而虚心的态度，努力理解传闻规则的精髓，并使之落实。在普通民众中灌输包括传闻规则在内的修正的《刑事诉讼法》理念，也是推行传闻规则，确保证人出庭作证，树立司法应有的权威的重要措施。此外，加强对传闻规则理论与实务的研究，也是一项十分紧迫的工作。因为，传闻规则是一项最古老、最复杂、最令人眩惑的证据排除规则[8]，如何精致地设定例外要件，其实是个重大、绵密的工作。在这方面，台湾法律界已有所为，2002年，由民间司法改革基金会、台湾法学会、台北律师公会联合草拟的民间版《<刑事诉讼法>部分条文92年修正草案条文（证据章）即为有关于传闻规则的修正。
台湾刑事传闻规则实施以来，仅从上述“最高法院”的司法判决来看，由于各方面因素的影响，实践中对传闻规则的解释运用缺少一致性，一定程度上表明了该制度本身缺乏应有的刚性，虽然大法官释字第384号解释将对质询问权列为正当法律程序的内容，也凸显了在因应制度的变迁时，司法人员对传闻规则的认识观念上的阙失，足见传闻规则的采行将是一个较长时期逐渐磨合的过程。无论如何，对于已经确定以当事人主义为刑事诉讼改革方向的台湾来说，传闻规则的采行将更加有利于其当事人主义诉讼模式的确立和发展。正如台湾学者所言，传闻规则并不是一个完美的规则，其例外也不是一个放之四海而皆准、明确且便于操作的规则，然而与其蕴含的心证自律及程序权保障的价值相比，重新的学习及耐心的摸索是值得且必要的，以传闻规则例外规定繁杂为由，而否定传闻规则的精神，反将因噎废食[5］81。
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［8］ Cross. Cross on Evidence, Butterworth, 1985, p.453.
A Rule of Evidence in the Background of Adversaryoriented Transformation
——On Introduction of the Hearsay Rule into Taiwan’s Criminal Procedure
HE Bangwu
(Law and Political Science School of Zhejiang SciTech University, Hongzhou 310018, China)
Abstract:
In the wake of the adversaryoriented transformation of criminal procedure in 2003, the legislature in Taiwan District made certain modifications of and supplements to Article 159 of the Criminal Procedure Code, introducing the hearsay rule, which provoked a heated debate among legal academics and law profession in Taiwan. Different attitudes have been adopted, which reflects a departure from legislation to practice. The introduction of the hearsay rule into Taiwan is an important part of the adversaryoriented transformation of criminal procedure, and the statutory modification is also made following the predominant trend of criminal evidence law. However, defects in the statute and deficiency in its enforcement environment still exist. Modern jurisprudence of the hearsay rule has not been fully recognized by legislators, leaving inconsistency and incompatibility in some provisions. Furthermore, absence of explicit definition of the concept of hearsay in practice also prevents the rule from exerting its due function, which suggests that the transplantation of the hearsay rule will experience a long and gradual adaptation period.
Key Words:Taiwan’s criminal procedure; adversaryorientation; hearsay rule; review
本文责任编辑：常 识
关键词：台湾刑事诉讼;当事人主义；传闻规则；评论
中图分类号：DF 732
文献标识码：A
如我国台湾学者所言，进入21世纪，台湾刑事诉讼制度正处于一个跃动蜕变的转型时期，由职权主义向当事人主义发展[1]，其《刑事诉讼法》近年来处在不断修正之中。2003年2月，台湾公布的部分修正《刑事诉讼法》条文，核心就是采用当事人主义化的证据法则，其中以增订第159条及该条之一至五引进的传闻规则及其例外规定，最引人注目，在理论及实务界引起了广泛的讨论甚至争议。台湾地区的法律秉承大陆法系的立法模式和传统，其《刑事诉讼法》中采纳的包括传闻规则在内的趋向当事人主义的修正立法，反映了近年来大陆法系在刑事诉讼制度修正中，借鉴当事人主义或者完全转向当事人主义的共同趋势。探究台湾刑事法律的修正情况，可以把握当今刑事诉讼制度变革的可能走向。同时，我国台湾和祖国大陆同祖同宗，这种共同的文化历史传统，先在地决定了在对现代法律的移植过程中，二者在面临的问题及解决方式上有着共同性的可能，因此，以我国台湾的《刑事诉讼法》第159条关于传闻法则的引进为视角，分析台湾《刑事诉讼法》的修正情况，对于祖国大陆正在进行的《刑事诉讼法》修改，不无借鉴意义。
一、台湾《刑事诉讼法》关于传闻规则的规定及其立法理由
台湾刑事传闻规则见于其《刑事诉讼法》第159条，该条原为1967年修正《刑事诉讼法》时所增，原条文只有一项内容，即“证人于审判外之陈述，除法律有规定者外，不得作为证据。”根据当时“立法院”增设该条的议案关系文书和“司法委员会”所印制的联席审查报告，原条文的立法理由是：“本案仍以大陆法之职权进行主义为基础，以发挥职权主义之效能，对于证据能力，殊少加以限制。凡得为证据之资料，均具有证据能力，惟其诉讼程序，所以采直接审理主义及言词主义，原在使裁判官，凭其直接之审理，及言词之陈述，获得态度证据，形成正确之心证，以为证据证明力之判断。证人以书面代到庭之陈述，与直接审理主义及言词审理主义有违，故规定除法律有规定者外，不得作为证据。”可见，原条文是专为限制证人以书证替代到庭陈述而设定的。而2003年2月6日公布的修正“中华民国”《刑事诉讼法》第159条，则是在保障被告人对质询问权的大前提下，对此作了重新调整，其第1项规定：“被告以外之人于审判外之言词或书面陈述，除法律另有规定者外，不得作为证据。”第2项规定：“前项规定，于第一百六十一条第二项之情形及法院以简式审判程序或简易判决处刑者，不适用之。其关于羁押、搜索、鉴定留置、许可、证据保全及其他依法所为强制处分之审查，亦同。”鉴于传闻例外的存在，本次《刑事诉讼法》在修正时，也认为被告人以外之人于审判外的陈述，如具有可信性的情况保证及使用证据的必要性时，应例外地容许该审判外陈述作为证据，因此，增订有关传闻法则的例外规定（第159条之一至五），即：第159条之一第1项：“被告以外之人于审判外向法官所为之陈述，得为证据。”第2项：“被告以外之人于侦查中向检察官所为之陈述，除显有不可信之情况者外，得作为证据。”之二：“被告以外之人于检察事务官、司法警察官或司法警察调查中所为之陈述，与审判中不符时，其先前陈述具有较可信之特别情况，且为证明犯罪事实存否所必要者，得为证据。”之三：“被告以外之人于审判中有下列情形之一，其于检察事务官、司法警察调查中所为之陈述，经证明具有可信之特别情况，且为证明犯罪事实之存否所必要者，得为证据：一、死亡者。二、身心障碍致记忆丧失或无法传唤或传唤不到者。三、滞留国外或所在不明而无法传唤或传唤不到者。四、到庭后无正当理由拒绝陈述者。”之四：“除前三条之情形外，下列文书亦得为证据：一、除显有不可信之情况外，公务员职务上制作之记录文书、证明文书。二、除显有不可信之情况外，从事业务之人于业务上或通常业务过程所须制作之记录文书、证明文书。三、除前二款之情形外，其他于可信之特别情况下所制作之文书。”之五第1项：“被告以外之人于审判外之陈述，虽不符合前四条之规定，而经当事人于审判程序同意作为证据，法院审酌该言词陈述或书面陈述作成时之情况，认为适当者，亦得为证据。”第2项：“当事人、代理人或辩护人于法院调查证据时，知有第一百五十九条第一项不得为证据之情形，而未于言词辩论终结前声明异议者，视为有前项之同意。”
由上列条文可知，台湾《刑事诉讼法》中的传闻规则，是在由职权主义转型为当事人主义的过渡阶段，主要参考日本《刑诉法》而制定，并在卷证并送制度（起诉状一本主义）架构下，以传闻书面为规范核心，区分被告以外之人系向法官、检察官或向检察事务官、司法警察（官）为陈述，而界定其陈述证据能力。因此，其原则上所要排除的传闻证据是“被告以外之人于审判外之言词或书面陈述”，包括被害人（告诉人）、告发人、证人、鉴定人、共犯（或共同被告人）及其他人的书证或言词陈述。至于“审判”，则是指广义的审判程序，包含准备程序及审判期日的诉讼程序。而本条第1项中所谓的“法律另有规定者”，依照修法理由说明，除指本条之一至五及本法第206条等规定外，还包括《性侵害犯罪防治法》第15条第2项、《儿童及少年性交易防治条例》第10条第2项、《家庭暴力防治法》第28条第2项、《组织犯罪防治条例》第12条及《检肃流氓条例》中有关秘密证人笔录等诸多刑事诉讼特别规定之情形。此外，根据本条，对于传闻证据以外具有证据能力的证据，如被告人的审判外自白、物证等的调查，仍受直接审理原则的规范。综合本条情形来看，特信性文书应为第159条之一至三所指陈述笔录以外的文书。特别可信的判断依据，是指该陈述作成时的外部环境或情形，而不是陈述内容的实质证明力。这与日本《刑诉法》第323条有关特信性文书的规定不同，后者依照传闻书面的类型及陈述人向法官或检察官或检察事务官、司法警察（官）为陈述的不同，而明确规定其证据能力容许标准，其后再以概括规定方式明确规定特信性文书的证据能力。
对于第159条的规定，立法理由称：“由于传闻证据，有悖直接审理主义及言词审理主义诸原则，影响程序正义之实现，应予排斥，已为英美法系及大陆法系国家所共认，惟因二者所采诉讼构造不同，采英美法系当事人进行主义者，重视当事人与证据之关系，排斥传闻证据，以保障被告之反对诘问权；采大陆法系职权进行主义者，则重视法院与证据之关系，其排斥传闻证据，乃因该证据非在法院直接调查之故。”……“因此传闻法则与当事人进行主义有密切关联，其主要之作用即在确保当事人之反对诘问权”……“刑诉法修正复亦加强检察官之举证责任，且证据调查之取舍，尊重当事人之意见，并以之作为重心，降低法院依职权调查证据之比重。在此种前提下，酌予采纳英美之传闻法则，用以保障被告之反对诘问权，即有必要。况本法第一百六十六条已有交互诘问之制度，此次修法复将其功能予以强化，是以为求实体真实之发见并保障人权，惟善用传闻法则，始能克尽其功。”由此可见，修正第159条采用传闻规则的目的主要有以下三个方面：一是基于程序权的保障，维护被告人修订对质询问权；二是为求发现实体真实，排除类型上具有虚伪风险的传闻证据，以免造成事实认定错误；三是基于原理及诉讼构造上的理由，认为传闻法则较符合当事人进行原则的诉讼模式，有助于强化交叉询问制度。
根据此次修正的《刑事诉讼法》，台湾刑事程序中尚有四种不适用传闻规则的情形，即：（1）起诉审查程序；（2）法院实行简式审判的程序；（3）法院以简易判决处刑的程序；（4）关于羁押、搜索、鉴定留置、许可、证据保全及其他依法所为强制处分的审查。增订理由认为，搜索、鉴定留置、许可、证据保全及其他依法所为强制处分的审查，目的仅在于判断有无实施证据保全或强制处分的必要，并非认定被告人有无犯罪的实体审判程序，无须严格证明，仅以自由证明即可，因此不适用传闻法则的规定。这与采用传闻规则的美日等国家的通行做法大体一致。
二、台湾法学界关于传闻规则的争论
本次《刑事诉讼法》有关传闻规则的增订，在台湾法律界引起了广泛的讨论，这些论争既涉及第159条规定本身，也触及台湾《刑事诉讼法》整体乃至宪法制度。这里，笔者拟就阅读范围所及，对有关本条修正所引发的争论作一介绍。
首先，关于第159条的性质及采用传闻的必要性问题。虽然修订立法理由中明确指出第159条为传闻规则，对此也有赞同意见，但法律界多数人士对此持不同看法，视第159条仍为基于直接审理原则所设的规定。有学者在对直接审理原则作深入研究的基础上，提出就性质而言，修正第159条为直接审理原则的题中应有之义，而非所谓的传闻规则。该学者认为，以德国《刑事诉讼法》为代表的直接审理原则包括形式的直接性与实质的直接性两项内涵。前者要求法院（包括为裁判之全体法官）必须亲自践行审理程序，以便获得对待证事实的直接印象，不得由其他法官代为调查证据；后者要求法院必须尽量运用最接近事实的证据方法，即使用原始的而非派生的证据方法，依此，在德国《刑事诉讼法》中，也有仿照当事人进行主义国家的交叉询问制度。事实上，德国学者都认为，对质询问权是被告人最起码的程序权利，已经《欧洲人权公约》明文规定，并经条约内国法化的立法程序而成为拘束德国法院的实定法。被告人对质询问权的基础是由基本法第1条的人性尊严的保障、第2条第1项的人格发展权以及法治国原则下刑事程序的防御权所组成。其要求是，被告人不能单纯视为刑事程序的客体，而应该是有参与权的程序主体，所以，刑事被告人原则上必须有对质询问权。对质询问权的保障，是法治国家诉讼制度的共同特征，只是其表现方式依各国诉讼架构的设计而有不同的表现，职权主义国家对于被告人对质询问权的保障并不逊于当事人进行主义的国家。就我国台湾而言，其较早期的文献对于直接审理原则多偏重其形式直接性部分，而忽略实质直接性部分。从而，如果将直接审理原则理解为不承认对质询问，而得出以记载证人的书证替代其到庭陈述也符合直接审理原则的结论，显然有过分简化直接审理原则，特别是忽略上述实质的直接性的缺失。并且，以对质询问为存在基础的传闻规则也承认了大量的例外，这在事实上已认识到对质询问手段的局限性，所以，即使不考虑对直接审理原则的误解，以不够重视对质询问权为由将《刑事诉讼法》从直接审理原则转向传闻规则，有将手段提升到目的的谬误[2]。
关于有无设立传闻规则的必要，不少学者认为，传闻规则虽然早期被证据法大师Wigmore 称赞为英美法国家中仅次于陪审团制度的伟大贡献，但后来的学者几乎一致排斥传闻法则，认为它是非常糟糕的法则。其理由首先是，传闻规则规定很复杂，而且解释传闻规则的判决使人眼花缭乱。在美国，法学家对传闻规则也多是相当陌生，很多实务家对传闻规则的印象是，它由许多复杂的例外及难以理解的古老的判决所组成。另外，当事人所提出的传闻证据大部分都是例外允许的。美国的传闻规则有很多的例外，出现在条款上的就有30多种；如果依判决理由细分，则会超过100种。所以实务中，如果以传闻证据作反对，将是一个很弱的异议，法官第一个印象是驳回。而且，美国的证据法学家几乎一致的看法是，传闻规则应该或终究会消失。另外，在英国，民事诉讼已排除传闻法则的适用，刑事案件因为有陪审团，所以还有适用，但废除的声音越来越大。意大利则于1988 年通过修法采用传闻规则，但后来发现太多缺点，越来越放宽。其宪法法院于1992年的第24 号判决中宣示：禁止警察于审判中重述证人的陈述的法规违宪；在第254 号判决也表示：法院为发现真实应该尽量放宽证据能力的限制，并承认共犯审判外供述的证据能力。因此，我国台湾不一定要采取传闻规则，因为：第一，证人在审判外陈述，不见得一律比审判上之陈述不值得信赖，要就个案判断。第二，由于台湾不采用陪审团审理，法官对于某传闻证据应赋予多少证明力，有很好经验及专业判断力，应该不需要这个法则。还有学者提出，台湾当前刑事诉讼制度的缺点是侦查不够深入、检察官论告情形不佳、法官中立性受到质疑、执法人员态度不佳、诉讼迟延及量刑不当，不采传闻法则不是台湾的缺点，从而对采纳传闻规则表示怀疑。…… [3]许多学者认为，台湾1977年《刑事诉讼法》修正案明确表示不采用英美及日本法律中的起诉状一本主义及公判中心主义，因此第159条的规定自应理解为直接审理主义的表现。由于英美采用陪审团制度，对被告、证人采取交叉询问，故排斥传闻证据。台湾法中对质询问虽属当事人辩护人之权利，但并非审判上必须践行的诉讼程序，如认为无对质询问必要的，不经当事人辩护人对质询问，并不构成判决违背法令，因此没有采用传闻规则的必要。
其次，对该条具体内容的批评意见。前文已说过，修正的台湾《刑事诉讼法》第159条是对美、日相关法律的借鉴。有学者指出，从条文上看，这次修正的第159条及第159条之一至五的传闻规则及其例外，既不是纯美国式的传闻规则，也不是日本式的，而是一个拼装的传闻规则及其例外。但与美、日相比，又存在以下一些问题：一是对传闻证据未作实质的定义。在美、日法律中，有关传闻证据的较为广泛的定义是，“审判外”所为之“陈述或所发生的叙述性动作”，且提出于法庭用来证明该陈述内容的真实性者。然而，本条仅从形式上将证人审判外的陈述全部界定为传闻证据，而没有将“言词行为”包括在定义中。二是例外规定不足，如：证人于审判外对法官、检察官及司法警察人员以外之第三人所为之陈述如何处理？审判期日传唤到庭之证人引述他人审判外之陈述（再传闻）如何处理？鉴定报告如何处理？在美国或日本，鉴定报告为传闻证据，但根据台湾修正《刑诉法》第206条规定，鉴定报告不受第159 条的拘束，似承认其证据能力，引起学者的争议。等等，都无明文规定。这将造成有证据价值的审判外陈述被排除在外，有碍真实的发现。有台湾学者指出：现行刑诉法仅以短短五个条文就想一网打尽有关情形，连最为典型的临终陈述、当场印象及激动陈述等等例外，都无例外规范可循，结果，在不采用陪审团的台湾，排斥传闻证据的范围可能还超过所继受的传闻母国。并且，由于立法关于传闻的例外采用列举而非例示的方式，缺乏如美国的概括性例外，使法官无法适用类推解释，没有了可资续造的杠杆。纵使法官欲进行法律解释扩大传闻的例外，也仅限于很小的范围，如从宽解释第159条之三的“可信的特别情况”[4]。三是有关例外情形的容许条件充满了法官本位及检察官优位的理念，并且宽松地容许审判外在法官或检察官面前所作陈述的证据能力，违背了以可信性与必要性为实质根据的传闻规则例外的原则，影响所及，将是对被告人对质询问权的不当剥夺,极有可能使大部分第一审还原为书面审查。客观地分析其第159条之一第1项，可以预见，在现实环境里，有许多不确定因素，会影响陈述的真实性。例如，法官讯问证人时，因疏漏而未令证人具结；或法官未赋予被告人对质询问证人的机会；或法官因疏漏而未依职权就有利被告人的事项详加调查，所有这些情况，是否具备“可信性之情况保证”，不无疑问。而且，主持询问的法官可能是民事事件或非讼事件的法官或他案审理或调查的法官，如果全部承认上述法官面前的陈述为证据，与实质的直接审理原则，也有违背之处。因此，有学者批评这种不分是否为审理本案的法官，只要在法官面前所讲的话，全为非传闻的做法，是将法官神化，是宽松到了离谱甚至过分的程度 [5]。而就第159条之一第2项来看，检察官毕竟是与被告人对立的一方当事人，并非立于与法官相同的第三者立场，况且关于侦查中讯问证人，带有强制色彩，证人的陈述是否自然任意，仍存有疑义，故第159条之一第2项不论证人是否传唤，原则上均承认其证据许容性，显然不当侵害宪法正当程序保障被告人对质询问权的宗旨。在用语上，所谓“被告以外之人向法官所为之陈述”用语失之规范，应为“被告以外之人于审判外依法定程序向法官所为之陈述”。相应地，“被告以外之人在侦查中向检察官所为之陈述”，事实上也应该是，“被告以外之人在侦查中依法定程序向检察官所为之陈述”。而且，依第159条的规定，侦查中检察官讯问证人笔录属审判外的传闻证据，原则上应被禁止使用，而依第159条之一第2项的例外规定，除非显有不可信的情况，“原则上”又可提出于法庭朗读使用，如此一来，例外又变为原则，立法上出现混乱。此外，如前所述，传闻证据能否作为例外容许使用，应以其是否具备特信性及必要性的情况保证为原则，不应以取得该传闻证据的主体或审判外的陈述系向何人所为而有不同的对待。因此，第159条之一至三将被告人以外之人于审判外陈述，以向法官所为、向检察官所为、向检察事务官或司法警察所为，而赋予不同的效力，也不甚妥当。再者，第159条之二的规定：被告人以外的人于检察事务官、司法警察官或司法警察调查中所为之陈述，与审判中不符时，其先前陈述具有较可信之特别情况，且为证明犯罪事实存否所必要者，得为证据。以审判外不一致陈述作为认定案件事实的直接依据，违背了美、日等国家仅将其作为弹劾证据的通行做法。
再次，有学者指出，此次在修正《刑事诉讼法》第159条的同时，修正了第166条以下之规定，即法庭审理期间的证据调查，以当事人的交叉询问为主轴，在此诉讼架构下，第264条第3项有关起诉的程序仍维持卷证并送的方式，没有采行起诉状一本主义。其实，检察官把卷宗交给法官时，里面都是传闻证据，这样，认定事实的法院于审理前仍然可以先行接触并可详细阅读侦查卷宗，其结果难免是在审判前即形成一定的先入为主的心证，此时再于审理期间强调禁止使用传闻证据和应当由当事人进行交叉询问的实质意义，已大打折扣，依旧脱离不了职权进行主义的色彩。[5］34-35
三、台湾实务界对于传闻规则的态度
司法实践中对第159条的修正立法如何理解和操作，反映了立法的实践价值，是法律移植成败的关键，所以，关注本次修正立法在实践中的情况，其重要性不可低估。第159条的修正立法颁行以来，台湾司法界在实践中既有对规则本身的不同体认，又有对该条及其例外尚未规定的情况通过司法解释拾遗补阙，以满足实践的要求,曲尽司法解释之功。以下，笔者将以台湾“最高法院”的司法判例为对象，对传闻规则在台湾司法实践中的运作状况进行分析。
（一）对第159条性质的两种不同解读
台湾“最高法院”对于第159条的性质，有两种不同的观点。一种是认为该条为传闻规则。2004年度台上字第1217及4004号判决精神即体现了这样的观点。第1217号判决认为：第159条第1项，考其立法意旨系以刑诉法此次修正，酌采英美之传闻法则，以保障被告之反对诘问权(对质询问，下同)，使配合修正强化之交互诘问(交叉询问，下同)制度，求得实体真实之发现并保障人权之境界。第4004号判决继之指出：现行刑诉法为保障被告之反对诘问（反询问）权，排除具有虚伪性之传闻证据，以求实体真实之发现，明定被告以外之人于审判外之言词或书面陈述，除法律有规定者外，不得作为证据，证人在司法警察官或司法警察调查中所为之陈述，未经被告于审判期日践行反对诘问之程序，性质上属传闻证据，除符合法定情形外，不具有证据能力。另一种是认为属直接审理原则。2004年度台上字第1925号判决认为：按法院于审理案件时，为使法官凭其直接审理及言词审理中有关人员陈述所获得之态度证据，以形成正确之心证，故于《刑诉法》第159条第1项修正为：被告以外之人于审判外之言词或书面陈述，除法律有规定者外，不得作为证据。
（二）关于传闻证据的内涵
修正《刑诉法》并没有定义传闻证据，只是在司法院颁布的“法院办理刑事诉讼案件应行注意事项”中，其第89点将传闻证据定义为“提出被告以外之人于审判外之言词或书面陈述，作为证据以证明其所叙述之事项为真实，该被告以外之人于审判外之陈述应属于传闻证据。”“最高法院”则在2004年度台上字第3360号判决中，以 “举证之一方引述该陈述之目的系用以证明该陈述所直接主张内容之真实性”作为构成传闻证据的标准，对传闻证据有了比较清晰的界定。
（三）对“被告以外之人”的理解及共同被告对质询问权的行使
根据2004年度台湾“最高法院”台上字第3126号、1538号判决：此所谓“被告以外之人”，依该条立法理由所示，不以证人为限，举凡共同被告、共犯、被害人均属之，以为适用之准据。在同年度的台上字第355号判决中，“最高法院”表示：至被告自己于审判外之陈述，是否有证据能力，系属《刑诉法》第156条之问题，与传闻法则无关，是上开规定（指修正前《刑诉法》第159条）指“证人”，显然不包括被告在内。……由此可知，不论被告人本人是否有共犯关系，共同被告审判外的陈述，均为传闻证据，除非符合例外的规定，否则均无证据能力。这样，特别是2004年自“最高法院”作成释字第582号解释后，对共同被告的调查，更应重视被告人本人对共同被告改以证人身份进行对质询问的权利。
（四）关于“再传闻”问题
新法施行前，“最高法院”依实质的直接审理原则排除审判中的再传闻。如1999年度台上字第6688号判决：证人以闻自未到案共同被告在审判外之陈述作为内容之陈述，纯属传闻之词，其既未亲自闻见或经历其所陈述之本案事实，法院纵令于审判期日对其讯问，或由被告对其诘问，亦无从担保其陈述内容之真实性，而该共同被告又从未到案受训，以确认该传闻陈述之真伪，则该传闻之证词，在未究明真实性前，如遽采为证据，殊有违事实审法院证据之调查应采直接主义及《刑诉法》第163条第2项、第166条之立法精神。新法施行后，“最高法院”仍援用施行前的判决意旨，按照实质的直接审理原则或依“意见法则”之规定（第160条）而排除再传闻，以有关的两个判决为例。2003年度台上字第6107号：证人系在诉讼上陈述自己观察事实之第三人，即以其自己所体验之事实提供为认定事实之供述证据，具有证据能力。惟供述证据，于发现真实上，固属极优越之证据资料，然人之观察力、记忆力、表现力，本各有其极限，且其观察时，往往未虑及将被应用于诉讼上，其观察、记忆与表现，难免无法视为完整，故此项供述证据，其内容并非毫无危险性；至证人之个人意见或推测之词，除系以其实际经验为基础者外，不得作为证据，《刑诉法》第160条定有明文，故间接传闻自他人陈述之事实，即传闻证据，固非就其体验之事实而提供个人意见，其供述之内容，更具危险性，原则上不认具证据能力。2004年度台上字第667号判决：我国刑事审判，采直接审理原则及言词审理原则，使法官从直接审理及言词审理中有关人员之陈述，获致态度证据，以其形成正确之心证。若侦查机关讯问证人后制作之笔录，乃该证人转述传闻自他人之陈述，法院就该“传闻陈述”既无从依传唤该证人之直接及言词审理方式，予以调查以形成正确之心证，复不能使被告行使正当法律程序所保障之反对诘问权，该“传闻陈述”原则上应无证据能力。
（五）关于传闻规则与共同被告的审理
根据新修正《刑诉法》第287条第1、2项的规定，共同被告是具有证人资格的，可以作为证人加以调查，该条第1项设定了分离审判的程序，其一是依职权来裁量分离，其二是义务分离，比较单纯是第二项当被告人本人与共同被告陈述有不同之处时，或相互矛盾时，基本上须裁定将二者分离，而一旦分离审判，就被告人本人刑事审判案件调查，共同被告就成为证人了，因之应受第159条传闻规则的拘束，所以纵使共同被告在侦查中有过自白，该自白也是传闻证据，除非有第159-1条以下之例外情形，否则共同被告的自白是没有证据能力的。由于涉及被告人对质询问权的保护问题，为保障对质询问权的行使，在对共同被告的审理上，是否分离调查或辩论，应依职权或当事人或辩护人的申请，由法院裁定。
但“最高法院”对此有不同的解读。在2004年度台上字第3596号判决中，“最高法院”认为：第287条之规定，已于2003年9月1日施行。本案原审系于2003年11月14日审理，自应适用于上开规定。乃原判决于理由内引用共同被告Q4于调查局北区机工组及第一审法院之供述，共同被告Q3于检察官侦查中之供述，资为论处上诉人以职务行为收受贿赂死刑之依据，但未依上开规定就被告本人以外之共同被告践行诉讼程序，亦有未合。判决表明，分离调查已成为法定和必经的程序。
（六）关于传闻规则与程序从新的关系
根据《刑诉法施行法》第七条之三的规定：2003年1月14日修正通过之刑诉法施行前，已系属于各级法院之案件，其以后之诉讼程序，应依修正刑诉法终结之。但修正刑诉法施行前已依法定程序进行之诉讼程序，其效力不受影响。虽然如此，最高法院的态度也有不一致的地方，2004年度台上字第3472号判决采程序从新的见解：……本件原审系于2004年4月8日审理，自应适用上开规定。乃原判决于理由内并引告诉人V1及证人V2、V3、V4于警询及检察官侦查中之证言，资为论处被告杀人死刑之证据。但未说明上开证人于审判外之陈述，究竟如何符合例外之规定而有证据能力，遽以上开告诉人及证人于警讯及检察官侦查中之传闻证据，并为论处被告杀人死刑之依据，要难谓为适法。而同年度台上字第3807号判决则采从旧的见解：查被害人W女于警询之指证，系在修正《刑诉法》施行前依旧《刑诉法》法定程序进行之诉讼程序。依上开规定（指刑诉法施行法第七条之三的规定），其效力不受修正《刑诉法》之影响，上诉意旨谓无证据能力云云，尚属误会。
四、几点初步的评论
在司法改革成为世界范围内的普遍声浪的情形下，1998年7月，台湾举行了“‘全国’司法改革会议”，在参加的审、检、辩、学代表共同决议下，就刑事诉讼制度的改革部分，达成了一些共识，即确立检察官实质举证责任、法庭交叉询问模式以及严格证据法则等。嗣后，《刑事诉讼法》历经多次修正，使刑事诉讼构造由过去的“职权主义”模式朝向“改良式当事人主义”变革。2002年，修正了《刑事诉讼法》第161条第1项关于检察官地位的规定，检察官立于原告当事人的地位，当被告人犯罪事实真伪不明时，担负败诉的实质举证责任。修正第163条，由当事人主导证据调查，法院依职权辅助调查。同时，通过司法院大法官会议第384号解释，明确了“对质询问权”为宪法所保障的基本人权，强化交叉询问制度。在此基础上， 2003年修正《刑诉法》第159条，确立了传闻规则。由于传闻规则不仅有助于发现案件事实，而且有助于强化交叉询问，使被告人的对质询问权这一重要的程序性权利有了制度上的保障，在构建当事人主义的刑事审判模式中具有不可或缺的作用。因此，“新制之实施，对被告而言，深信可使过去属于程序上不透明或不合理部分降至最低程度﹔对‘国家’而言，倘能藉由此一新制之实施而将事实审之功能全面性的发挥，想必亦能使司法威信重新获得实现。”[6]可以说，修正《刑诉法》第159条是刑事诉讼当事人主义化的必然趋势。正是在这个意义上，有台湾学者认为，包括第159条在内的一系列新的刑事诉讼制度的实施，将是近年来司法改革成败的关键。
但是，由于台湾近年来刑事诉讼制度的修正所采行的改良式当事人主义目标和立场，使其修正后的刑事诉讼制度呈现出折衷的、混合式色彩，其结果，“不免因过于强调折衷妥协而失去体例定位的一致性”[1]从整个刑事诉讼制度来看，第264条第3项有关起诉的程序仍维持卷证并送，没有采行“起诉状一本主义”，直接消解了第159条的施行效果，是这种折衷、混合所产生的不一致的重要表现。类似的不协调还表现在与刑事诉讼制度配套的相关制度中。另一方面，立法者对何谓传闻证据认识上的不足——传闻尚未包括某些行为，以及对作为传闻规则的现代法理基础——保障刑事被告人的诉讼权利和诉讼主体地位的重要方面缺乏应有的认识，从而没有将本次传闻规则的引入明确置于保障被告人诉讼权利的基础上，使得修订第159条中仍然带有法官及检察官本位的色彩，以致法律界出现了本条是否属于传闻规则的论争，这是本次修正立法的疏漏。这种基础理论上的不足亟待补正，以使台湾的传闻规则最终奠基于该规则的现代法理基础上，凸显其人权保障功能。这对有着浓重的大陆职权主义背景而对刑事被告人权保护不足的台湾来说，显得尤为必要，也是其引入传闻规则的根本缘由。
同时，制度的演进是一个渐进的、需要相关制度乃至从法人员和普通民众的法律观念互动协调的系统化过程，在刑事诉讼中采行传闻规则也应如此。就台湾刑事诉讼制度改革而言，为了成功移植传闻规则，保障对质询问权的实施，实现刑事诉讼模式的当事人主义化转变，还应逐步施行以下相关配套制度：一是注意相关制度的配套跟进。举其要者，如实行全面性的公费“国选”辩护制度，在律师法律援助上，为保障传闻规则的实施，除需要制定《法律援助法》，以“政府”财政支出的形式为被告聘请律师为其辩护外，还要考虑规定每位律师每年必须从事义务辩护件数，以落实《律师法》第1条所定，实现律师保障人权、维护社会正义之使命，在保障交叉询问制度的正常施行中，促成传闻规则的实施。全方位落实交叉询问制度，如果各诉讼程序的进行，不论刑事、民事或行政诉讼程序均能保障当事人的诘问权，那么《刑诉法》第159条之一第1项的运作就较无争议。二是注重刑事诉讼体系内部的一致性，最重要的是实行“起诉状一本主义”。“卷证并送”是大陆法系引入英美法系“当事人进行主义”的结构性难题[7]，传闻规则实施的主要目的，就是避免法官接触审判期日以外的陈述，而完全以审判庭上有证据能力的证据来作为其形成心证的基础，以实现公平审判。就此而言，侦查终结阶段卷证不并送跟传闻规则的关系，本来是互为表里的，为此，必须实行起诉状一本主义，并辅之以庭前制度改革，建立证据开示制度。三是法律观念的更新，这一点有着非常重要的现实意义。因为，任何新制的推行除了要有配套措施外，更重要的是观念的更新。因此，如何使所有参与者清楚理解传闻规则的运用理论与实施细节，避免因误解而产生排斥，并进而发挥修正后的整个刑事诉讼制度之优点，将是台湾主管司法、法务、律师行政、法学教育者，责无旁贷的责任；而实际参与的审、检、辩各方法律人士，也应抱持开放而虚心的态度，努力理解传闻规则的精髓，并使之落实。在普通民众中灌输包括传闻规则在内的修正的《刑事诉讼法》理念，也是推行传闻规则，确保证人出庭作证，树立司法应有的权威的重要措施。此外，加强对传闻规则理论与实务的研究，也是一项十分紧迫的工作。因为，传闻规则是一项最古老、最复杂、最令人眩惑的证据排除规则[8]，如何精致地设定例外要件，其实是个重大、绵密的工作。在这方面，台湾法律界已有所为，2002年，由民间司法改革基金会、台湾法学会、台北律师公会联合草拟的民间版《<刑事诉讼法>部分条文92年修正草案条文（证据章）即为有关于传闻规则的修正。
台湾刑事传闻规则实施以来，仅从上述“最高法院”的司法判决来看，由于各方面因素的影响，实践中对传闻规则的解释运用缺少一致性，一定程度上表明了该制度本身缺乏应有的刚性，虽然大法官释字第384号解释将对质询问权列为正当法律程序的内容，也凸显了在因应制度的变迁时，司法人员对传闻规则的认识观念上的阙失，足见传闻规则的采行将是一个较长时期逐渐磨合的过程。无论如何，对于已经确定以当事人主义为刑事诉讼改革方向的台湾来说，传闻规则的采行将更加有利于其当事人主义诉讼模式的确立和发展。正如台湾学者所言，传闻规则并不是一个完美的规则，其例外也不是一个放之四海而皆准、明确且便于操作的规则，然而与其蕴含的心证自律及程序权保障的价值相比，重新的学习及耐心的摸索是值得且必要的，以传闻规则例外规定繁杂为由，而否定传闻规则的精神，反将因噎废食[5］81。
参考文献：
［1］ 陈运财．刑事诉讼制度之改革及其课题［J］．月旦法学杂志，(100)2003：73－90．
［2］ 叶启洲．证人审判外陈述之证据能力问题［J］．法学丛刊，(88)：59－96．
［3］ “台湾传闻证据规则研讨会”材料，(2005-07-28) http://www.procedurallaw.com.cn．
［4］ 林钰雄．九十年至九十二年高等法院座谈会之评释――以干预处分及证据问题为中心［J］．月旦法学杂志，(114)2004：70－83．
［5］ 王兆鹏,陈运财，等．传闻法则理论与实践［M］．台北：元照出版公司，2003：114．脚注2。
［6］ 黄朝义．面对刑诉新制的实施［J］．司改杂志，（2005－7－20）（46）：http://www.jrf.org.tw．
［7］林立．由英美与欧陆思维文化之根本差异反省我国刑事诉讼采用美国司法“交互诘问”制度的争议［J］．东吴大学法律学报，2002（2）：27－64．
［8］ Cross. Cross on Evidence, Butterworth, 1985, p.453.
A Rule of Evidence in the Background of Adversaryoriented Transformation
——On Introduction of the Hearsay Rule into Taiwan’s Criminal Procedure
HE Bangwu
(Law and Political Science School of Zhejiang SciTech University, Hongzhou 310018, China)
Abstract:
In the wake of the adversaryoriented transformation of criminal procedure in 2003, the legislature in Taiwan District made certain modifications of and supplements to Article 159 of the Criminal Procedure Code, introducing the hearsay rule, which provoked a heated debate among legal academics and law profession in Taiwan. Different attitudes have been adopted, which reflects a departure from legislation to practice. The introduction of the hearsay rule into Taiwan is an important part of the adversaryoriented transformation of criminal procedure, and the statutory modification is also made following the predominant trend of criminal evidence law. However, defects in the statute and deficiency in its enforcement environment still exist. Modern jurisprudence of the hearsay rule has not been fully recognized by legislators, leaving inconsistency and incompatibility in some provisions. Furthermore, absence of explicit definition of the concept of hearsay in practice also prevents the rule from exerting its due function, which suggests that the transplantation of the hearsay rule will experience a long and gradual adaptation period.
Key Words:Taiwan’s criminal procedure; adversaryorientation; hearsay rule; review
本文责任编辑：常 识