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摘 要：WTO争端解决机制下私人诉权的制度模式从学理角度可分为私人直接诉权与私人间接诉权两种。前者包括狭义的私人直接诉权与WTO协议直接适用；后者的行使方式包括以传统外交保护为理论基础的国家诉权制度与作为国内行政调查程序的对外贸易壁垒调查制度。私人直接诉权模式不仅在理论上尚有争议，而且是很难付诸实践的。只有在坚持国家诉权的基础上，构建对外贸易壁垒调查制度，为私人间接诉权提供行政程序性制度保障，才是当前包括中国在内的WTO各成员方的最佳选择。
关键词：WTO；DSM；私人诉权；对外贸易壁垒调查制度
中图分类号：DF973
文献标识码：A
引言
WTO争端解决机制(Dispute Settlement Mechanism，以下简称DSM)是多边贸易体制的重要支柱，是WTO对全球经济稳定作出的最独特的贡献。根据传统国际法原理与WTO协议的规定，只有WTO成员(主权国家与单独关税区)才有资格将相互之间的贸易争端提交争端解决机制处理从而实现其法定诉权，而私人(包括个人与企业，主要指跨国公司)不是国际法上的主体从而不享有争端解决机制下的诉权。当前，WTO所建立的多边贸易体制受到了贸易商(Traders)及非政府组织(NGOs)的强烈指责，它们认为WTO的争端解决过程是不透明且不民主的，缺乏合法性的，私人不能直接享有争端解决机制下的诉权，从而无法实现由各国政府通过主权让渡而签订的国际条约下的本应最终归属于自己的贸易权利。各国学者及政府官员对此持不同的看法或观点；发达国家与发展中国家在此问题上似乎意见分歧较大。基于对上述不同观点的回应及DSM下私人诉权实现制度安排的现实考量，本文试图从WTO体制之经济理论基础——比较优势理论，国际条约法与国家主权、国际法与国内法之关系、国际法主体理论及国内宪政与国家主权等诸角度系统论证DSM下私人诉权之法理基础，据此构建符合各国国情且不违反WTO协议的贸易壁垒调查制度，这将对私人实现国际条约下的贸易权利制度模式的研究及经济全球化进程中国际法范式的转变具有重大理论与现实意义。
一、 私人诉权制度确立的学理模式及其路径选择
自WTO成立以来，西方学界对私方参与WTO争端解决(Privateparties access to or Private participation in the WTO Dispute Settlement)的主体与方式展开了激烈而持久的讨论。从整体上说，参与主体主要包括私人与非政府组织，而参与方式主要有以下三种：其一是作为观察员(rights to observe )；其二是作为法庭之友出庭陈述( rights to submit amicus briefs)；其三是直接出庭提起诉讼(rights to bring lawsuits directly)[1]。其中WTO体制下允许私人出庭享有诉权是最受关注的焦点。WTO争端解决机制向私人诉权开放问题是在1994年乌拉圭回合谈判结束时由美国单独提议WTO启动此项议题谈判的。但是总理事会没有采纳该项建议。WTO协议从本质上讲是以堪称“世界贸易宪章”的《马拉喀什建立世界贸易组织协定》为核心的国际条约群。根据传统国际法原理，国际条约的执行主要由主权国家来完成，这种执行机制被称之为“国家对国家执行”(State-to-state enforcement)或“公力执行”(Publicenforcement)[2]；而“私力执行”(Private enforcement)是晚近经济全球化背景下，国际范围内的私人对人权、环境、反垄断及贸易等领域中的国际条约，从实现自己切身利益出发，通过主权国家的主权让渡[3]，赋予私人直接通过国际司法机制实现条约所确认的权利，或根据国内宪法及宪政体制的要求，将国际条约纳入国内法体系之后通过国内法院来主张权利的程序或方式。“私人诉权”(Private rights of action)正是国际条约之私力执行的一种制度安排；而与私人诉权相对应的，由国家执行国际条约的制度，可称之为“国家诉权”(State rights of action)。是故，从国际条约的执行方式角度看，基于国际条约的诉权形式有“国家诉权”与“私人诉权”之分。
现 代 法 学 徐 泉：WTO争端解决机制下私人诉权之法理探析当前DSM下主权国家垄断诉权，私人不能享有诉权从而无法直接参与WTO作为多边贸易条约的执行，而由主权国家政府及单独关税区的政府代表国内或域内的私人通过间接适用或转化适用的方式来执行WTO协议的。这种完全由主权国家作为传统国际法主体与单独关税区作为现代有限国际法主体主导的多边贸易条约的谈判与执行，给成员方域内及域外的贸易商，特别是跨国公司，对此种条约的缔结与执行机制所造成“合法性与民主性赤字”(注：有关WTO所引发的“合法性与民主性赤字”问题的争论在西方学界，特别是美国学界此起彼伏。主流观点认为WTO作为多边贸易条约的谈判与缔结过程是缺乏合法性与民主性的，但也有部分学者主张在遏制国内贸易保护主义利益集团的同时，WTO可以增强民主性。(约翰.O.麦金尼斯，马克.L.莫维塞西恩.世界贸易宪法[M].张保生，满运龙译.北京：中国人民大学出版社，2004：160-161.))问题(Legitimacy-democracy deficit problem)留下了口实[4]。私人及各成员方国内或域内的代议机构，即国会或议会在对外贸易事务中缺乏足够的参与，而有关贸易条约的决策权往往被以总统或总理为首的行政部门所掌控，且决策过程一般也缺乏透明度，从而造成了结果上的不公平，即DSM对贸易商的需求没有真正兼顾。WTO协议缔结过程的不透明及合法性与民主性赤字的产生主要是由各成员方国内或域内的宪政体制决定的，WTO无法干预[5]。但对私人参与执行WTO协议的制度回应问题，国外WTO政府官员及专家主要讨论以下两种方式：第一，WTO争端解决机制直接向私人诉权开放(Direct access)(注：为了论述的方便，本文将“私人直接诉权”从学理角度分为狭义与广义两种。此处是指狭义的私人直接诉权，而下文与“私人间接诉权”学理模式相对应的是广义的私人直接诉权。)赋予私人直接参与诉讼的资格；第二，WTO 协议在成员方国内直接适用 (Direct effect)，让国内私人直接在国内法院依据WTO协议主张其国际法上的权利。从国家主权与WTO作为多边贸易条约之间的关系、WTO在国内或域内直接适用或间接适用的理论与实践及国内或域内宪政制度与私人贸易权利实现的三个不同路径，笔者根据私人本人是否可以直接依据WTO协议主张贸易权利或对其他成员方的违反WTO协议的措施提出控诉，将WTO争端解决机制下私人诉权的学理模式归纳为以下两种，即“私人直接诉权”(Directprivaterights of action)与“私人间接诉权”(Indirectprivaterights of action)。前者包括上述狭义的私人直接诉权与WTO协议直接适用方式；后者包括传统的由国家或单独关税区代表私人行使外交保护与WTO转化或间接适用条件下的国内行政程序性制度安排。国内外大多数学者主张通过修改WTO协议而赋予私人直接诉权，即采用狭义的私人直接诉权的方式解决问题，而不主张采纳直接适用的方式[6]。事实上迄今为止尚没有WTO成员是在国内直接适用WTO协议的实践，同时，转化适用WTO协议并在国内为私人实现诉权提供制度保障的却是大多数成员的现实选择。
二、 私人直接诉权模式分析
(一)狭义的私人直接诉权
WTO 多边贸易体制是建立在比较优势理论基础之上并以国际法作为其法理支撑的。对此，国内外学者基本上已达成共识。以比较优势为基础而开展的国际贸易，其主体和受益者应当是各国的贸易商，特别是跨国公司[7]，但是，在以主权国家及单独关税区为主体的WTO体制下，私人只能间接享有并行使贸易权利[8]。WTO专家出于对争端解决机制下私人利益诉求的关注，对能否赋予私人直接向争端解决机制提起诉讼的权利形成了对立的两派意见[9]。赞成派，即“规则导向派”(Rule-oriented approach)或“遵法派”(Legalistic approach)认为应当允许私人直接参与争端解决，主要基于以下几方面的理由：第一，根据公共选择理论，政府利益并不必然与国内私人的利益相一致[10]，这就造成了政府在代表私人利益过程中不能兼顾国内生产者与消费者、生产者相互之间的利益诉求，从而产生不公平，而私人直接行使诉权可以更好地维护自身的利益，因为WTO协议下的权益最终是归属于私人的；第二，私人请求本国政府对出口贸易中他国侵害贸易权利的行为诉至DSM是基于传统的“外交保护理论”(The doctrine of diplomatic protection)[11]，WTO迄今为止仅在反倾销、反补贴及保障措施三大领域间接赋予私人贸易救济权利，而其他方面对他国不公平做法或违反WTO协议的措施必须请求本国政府进行外交保护。对此，WTO没有统一要求各成员方制定国内行政程序为贸易商提供救济，但是，在国际贸易实践中贸易商往往处于比贸易政府官员更加了解外国政府不公平贸易做法所造成的实际后果[12]；第三，一国是否对他国提起诉讼往往是对两国关系的政治考虑并兼顾整体利益的结果，个体贸易商的利益无法通过国家诉权得以救济，而同时赋予私人诉权可以有效弥补诉权实现中的不足；第四，遵法派认为赋予私人直接诉权来执行WTO协议会更好地促使DSM朝着法制化方向发展，从而更加有效地确保多边贸易体制的稳定性与可预测性；第五，尽管WTO协议没有对私人诉权作出规定，但许多WTO专家组的报告已经明确阐明了私人在WTO中的贸易权利，这说明WTO通过条约解释的方式确认了贸易商的私人权利[13]。尽管赞成派提出了向私人开放诉权的种种理由，但还是遭遇反对派，即“外交导向派”(Diplomacy-oriented approach)或“实用派”(Pragmatic approach)强力阻击，他们认为赋予私人直接诉权是有悖于传统国际法理论并将成为政府间贸易争端解决中的绊脚石[7]197：第一，赋予私人直接诉权，允许其控告主权国家或单独关税区政府，这等于承认私人的国际法主体资格，同时对国家主权原则构成严峻挑战；第二，WTO争端解决机制的主要目的是停止相互之间的贸易纷争，保持各成员方之间的贸易平衡，而向私人诉权开放将打破这种平衡[14]；第三，争端解决机制向私人诉权开放不但会大大增加其运作的司法成本，而且会由于案件数量的攀升而最终不堪重负。
当前有关私人参与国家间争端解决的国际法律机制主要有以下三个：第一是欧盟人权保护机制；第二是解决国家与他国国民间投资争端机制，即ICSID机制；第三是北美自由贸易协定(NAFTA)第11章确立的争端解决机制[15]。三种机制均通过国际条约的方式在不同领域、不同程度地赋予私人直接诉权，而国家主权让渡是实现私人直接诉权的制度保证。结合上述WTO争端解决机制下私人直接诉权的赞成论与反对论，本文认为，首先，无论是WTO争端解决机制向私人直接开放诉权，从而形成与国家诉权并列的“二元制”诉权体制，还是另外三个私人直接诉权实现机制都是主权国家通过主权让渡，缔结国际条约并最终确立的。换言之，由国际条约所确立的争端解决机制下私人诉权实现机制是国家主权让渡的产物；其次，尽管国内外学界对私人能否或是否已经成为国际法的主体尚有争论，但“能否”与“是否”是两个完全不同的问题。“能否”是指有没有可能成为国际法的主体，既然国家可以协议创造政府间国际组织这种派生的国际法主体，我们就没有理由否认国家可以通过条约形式直接赋予私人诉权从而使私人在特定范围内成为部分或有限国际法主体[16]。而“是否”恰是对现行国际争端解决机制下私人通过实现直接诉权，从而发挥真正意义上的主体作用的事实评价。考察上述三大机制不难发现，私人已经成为区域或部门国际法的部分或有限主体，这昭示着国际法主体与国家主权理论的重大变革[17]，同时也表明经济全球化进程中国际法的发展方向及国际法研究范式的转变[18]；再次，虽然DSM向私人诉权开放可能会成为争端解决机制改革的一个方向，而且从理论上讲只要主权国家愿意让渡主权，谋求更深层次的国际经贸合作，确立私人直接诉权制度就有可能，但是在当前主权国家处于强势的国际社会中垄断贸易谈判权的政府官员是不愿意放权让私人来挑战自己的地位的。而且事实上这对高度珍惜国家主权的欧美国家，特别是美国来说几乎是难以接受的一件事情[19]；最后，西方学者对争端解决机制下的私人直接诉权进行了制度设计，虽然从技术层面仍无法解决诉因安排、执行制度等潜在的难题，但这并非最主要的问题，而焦点是各成员方国内宪政体制下国家主权的让渡问题，因此是一个政治问题。
(二)WTO协议直接适用
国际法与国内法之间的关系问题是国际法领域中的理论难点之一。作为现代国际法主要渊源，国际条约在当事国的执行或适用就是为了解决条约在当事国国内法中产生实际效力问题，其核心就是国际条约在国内法中的地位以及国际条约与国内法的相互关系[20]。一般而言，国际条约的地位及其与国内法的互相关系问题由当事国的国内宪法或宪法性法律作出明确规定[21]。美国、日本、法国、奥地利、荷兰、意大利等国家在宪法中明确规定条约是国内法的组成部分或承认条约在国内的效力。俄罗斯与中国的宪法没有明确规定条约的国内法效力，而是个别有关部门法规定条约优先于该部门法[22]。国际条约如何在国内(法院)适用或执行的问题，国际法没有统一的规则，而将此问题留给当事国自主决定。从各国的实践来看主要有以下三种方式：第一是转化(Transformation)，即需国内立法机关制定相应的国内法后才能对国内适用；第二是纳入(Adoption)，即无需转化而根据宪法或宪法性法律规定条约是国内法律体系的一部分并可以在国内直接适用；第三，混合方式，即根据条约的不同性质与内容，同时采用转化与纳入两种方式。
WTO协议在各成员方国内或域内的执行或适用由各成员方自主决定，WTO宪章对此没有作统一规定。如果将执行条约的前两种方式应用于WTO协议的话，可以将WTO协议的适用方式归纳为以下两种，即WTO协议的间接转化适用或“间接适用”(Indirect effect)与直接纳入适用或“直接适用”(Direct effect)。从理论上讲，WTO协议的直接纳入适用是有可能的。但从各成员方的实践来看，几乎没有成员方采用单一的直接纳入适用方式的。从私人直接诉权角度看，WTO协议直接适用是指各成员方的私人通过国内法院或域内法院直接依据WTO协议(即在国内或域内法院直接援引WTO协议)主张贸易权利或对其他成员方的违反WTO协议的措施提出控诉。这种理想化的条约适用方式对私人诉权的保护是最直接、最有效的，但它由于存在诸多的障碍而最终无法实现。本文认为：显而易见的原因主要有以下两个：首先，根据传统国际法原理，国际条约在国内的适用问题一般由当事国自主决定，国际法不予干涉。根据《维也纳条约法公约》第27条明确规定“各国不得援引国内法规定为理由而不履行条约”。该条规定了“条约必须遵守”的原则，但并未界定条约履行的方式。WTO作为多边贸易条约其执行方式也应当遵从国际法原理；其次，从GATT 到WTO的发展是贸易争端的外交解决迈向法律解决的重大转变，而作为乌拉圭回合谈判的最重要成果之一的新的争端解决机制为多边贸易体制的可预见性与稳定性提供更为可靠的制度保障。通过WTO专家组的条约解释与适用，WTO协议基本上得到了统一实施，这避免了各成员方由于国内或域内法院对WTO协议解释的不统一而最终导致该协议无法实施。据此，从WTO协议直接适用的角度来探讨私人直接诉权的实现问题事实上也是行不通的，似乎只有私人间接诉权模式才是WTO争端解决机制下私人诉权制度安排的基础。
三 、 私人间接诉权模式构建
(一)私人间接诉权行使方式之一：以传统外交保护为理论基础的国家诉权制度
WTO争端解决机制下由主权国家或单独关税区垄断诉权是不争的事实，因为WTO作为多边贸易条约并没有直接为私人创设权利与义务。WTO是一个“成员驱动型”(Member-driven organization)的国际组织[23]。WTO没有要求各成员方加入并享有权利承担义务，而是各成员方自主要求加入该国际组织的。从这种意义上讲，无论是WTO的历史进程(当然也包括它的前身GATT的沿革)，还是当前停滞已久的“多哈回合”的重启都需要主权国家及单独关税区政府相互推动，因此，现行“合作国际法”是国家同意为基础的主权让渡，WTO为各成员方制定的贸易规则也应当由各成员自己享有执行的权利。从争端解决机制本身及各成员方参与争端解决的实践角度看，DSM下以主权国家或单独关税区代表私人行使外交保护为理论基础的国家诉权制度整体上运行良好。截止于2006年8月，WTO争端解决机构(DSB)已经受理了348起争端案件，其中通过专家组或上诉机构解决争端报告100份。这充分说明WTO争端解决机制的有效运行对WTO推动国际贸易自由化发挥了巨大的作用[24]。然而，这种建立在传统外交保护理论基础之上的国家诉权制度在“共存国际法”时代有其正当性，但在WTO多边贸易体制这种建立在国家同意基础之上的贸易领域的国际合作机制受到了贸易商，特别其中的跨国公司的强烈指责。对此，本文认为首先，传统的“威斯特伐利亚体系”下的主权国家的共存机制在经济全球化进程中日趋瓦解，“民族国家走向衰弱”(The decline of nation states)，国际市民社会开始兴起，但以“国家同意”为核心的国际条约缔结机制及以外交保护权为基础的国家诉权制度仍将占据主导地位[25]，这是国际法的本质决定的，私人参与国际法制定与执行的范围与程度注定是有限的，私人与国家主权之间的关系在对外事务中始终体现为私人利益由国家代表[26]。国际法始于国际主权，必将终于国家主权。WTO与国家主权之间的关系演进不仅牵动着各成员方的神经，同时受到国际社会私方(包括私人与非政府间国际组织)的密切关注[27]；其次，当私人认为其他成员方违反WTO协议时可以通过国内行政程序性制度安排，向本国政府提出申请要求调查，若查证属实则可以要求政府进行外交保护，对违反WTO协议的单边措施或做法向WTO争端解决机制提出控诉。这种在WTO争端解决机制下启动外交保护的国内行政程序性制度安排完全由一国的宪政制度所决定的，WTO本身没有作出统一规定[28]。目前最引人注目的例子主要有两个：一个是美国《1974年贸易法》正式确立的“301条款”(以下简称“301”条款)调查制度；另一个是欧盟1994年第3286/94《反贸易壁垒条例》(Trade Barrier Regulation)(注：国内学者均将欧共体于1994年12月发布的“Trade Barrier Regulation”翻译成《贸易壁垒条例》，本文将其译成《反贸易壁垒条例》，这既遵循了法律英语翻译的基本要求，也符合该条例作为欧共体反击国外贸易壁垒，实现国际贸易条约下贸易权利的贸易政策工具的立法目的。) (以下简称TBR)所建立的贸易壁垒调查制度。美国“301条款”以其“单边性较强”而著称，它的产生主要是源于GATT争端解决机制的无效，不能有效维护美国在GATT多边贸易体制下的贸易利益[29]。尽管在1999年欧盟诉美国“301条款”案中专家组认定该条款违反了WTO协议的相关规定而迫使美国联邦政府通过“行政行动声明(Statement of American Administration)”来确保其国际适法性[30]，但作为美国国内私人利用该条款要求联邦政府对他国采取的违反WTO协议的单边贸易做法或措施提交WTO争端解决机制审查的地位依旧没变。欧盟TBR是学习并借鉴美国“301条款”过程中由它的前身，即欧共体1984年“新商业政策工具”(New Commercial Policy Instrument)演化过来的[31]。它赋予欧盟私人要求欧委会对他国违反WTO协议的行为提交WTO争端解决机制裁决的权利。上述两种程序均是私人诉权间接实现的国内法上的制度保障。当然中国在2005年1月21日修订的《对外贸易壁垒调查规则》所初步确立的对外贸易调查制度也应当被视为国内私人要求中国政府在贸易领域进行外交保护，将与他国的贸易争端提交WTO争端解决机制解决的行政程序性制度安排。
(二)私人间接诉权行使方式之二：作为国内行政调查程序的对外贸易壁垒调查制度
事实上，美国“301条款”与欧盟TBR分别是一个“三位一体”的概念。第一，“301条款”是美国在1999年前单方面打开外国市场及指控他国违反GATT/WTO协议的贸易政策法律化的利器，而欧盟TBR是欧盟“市场进入战略”(Market Access Strategy)中有效的商业政策工具[32]；第二，两者都是要求本国政府行使国家诉权的国内行政程序性制度安排；第三，两者都是国内私人间接实现WTO协议下贸易权利的国内行政调查制度。此处主要从第三个层面讨论私人在WTO协议下如何行使间接诉权的。美国“301”条款及欧盟TBR分别为国内的私人实现国际条约，特别是WTO协议下的贸易权利提供切实可行的程序制度保障。经过1999年的“301条款”案，虽其“单边性”大大地被削弱，但从理论上讲它仍将是美国私人执行WTO协议，维护其贸易权利的有效手段。欧盟TBR在1994年修订中增加了“第三套程序”，即欧盟企业申请调查程序[33]，其实用性大大加强，实践证明TBR已经成为欧盟共同商业政策中的一个强有力的武器。结合中国的《对外贸易壁垒调查规则》所确立的对外贸易调查制度，除了应当增加对贸易壁垒调查行为的司法审查及注意调查规则在WTO体制下的国际适法性之外，其他若干实体法概念应当重新界定，相关程序法规则应当重构，这一系列问题牵涉我国宪法及相关行政法的规定。但尽管如此，它仍将是我国国内私人寻求WTO协议下贸易权利救济的较好的行政调查制度。综上所述，本文认为以美国“301条款”，中国《对外贸易壁垒调查规则》，及欧盟TBR为代表的国内行政程序调查制度，即对外贸易壁垒调查制度，在确保不违反WTO协议的前提下，应当成为现行WTO争端解决机制下私人诉权实现的较好方式。
四、余论
如果说《关税与贸易总协定》(GATT)从本质上说是各缔约方之间的“国际合同”(International Contract in nature)，互相之间主要承担关税减让的国际义务，即“义务本位”(Obligation-oriented)，那么WTO在规制关税壁垒的同时更加关注非关税壁垒的多边管制，强调各成员方政府为国内或域内企业在进出口贸易中遭遇他国不公平贸易措施或做法提供权利救济，即反倾销、反补贴及保障措施(以下统称“两反一保”)，并统一要求各成员方对与反倾销、反补贴等有关的贸易行政行为进行司法审查，从企业贸易权利角度看，WTO正朝“权利本位”(Right-oriented)的方向发展。WTO体制下的“两反一保”制度是作为进口商贸易权利救济的国际经济法；而对反倾销、反补贴等有关的贸易行政行为进行司法审查却是对出口商贸易权利救济的行政诉讼法。这是两个不同的向度。但无论如何，在WTO非歧视性原则的约束下，“两反一保”与反倾销、反补贴等有关的贸易行政行为的司法审查制度均为各成员方企业贸易权利救济(即私人贸易诉权)提供了统一的制度保障。假如我们将各成员方的“两反一保”及相关贸易行政行为的司法审查制度因具有多边统一规定而认为是“强制型”(Compulsoryin nature)的，那么对外贸易壁垒调查制度因WTO没有赋予其“国际合法性”而仅仅是由各成员方“自由选择型”的(Optional in nature)单边贸易措施。这种“进攻型”(Offensive in nature)的私人诉权实现工具不仅是对WTO框架下只具“防御型”(Defensive in nature)的“两反一保”制度的有效补充，而且是本国国内或域内私人参与执行WTO协议的较好的行政程序性制度。当然，该单边调查制度对WTO多边法制的遵从及对调查过程中贸易行政行为的有效、及时的司法审查是其发挥作用的关键因素。
中国加入WTO至今已过五年。中国政府对其他成员方政府的国际法义务的履行得到其他成员方及WTO总干事的好评，但如何确保WTO协议下我国国内私人贸易权利实现恰恰是WTO未明确规定。它成为了我国政府面临的难题。本文认为WTO争端解决机制直接向私人诉权开放也许是WTO改革与发展的方向，但这种通过国家主权让渡实现的狭义的私人直接诉权不仅会受传统国际法的制约，而且也不符合我国的国家利益。在坚持有效行使WTO争端解决机制下我国国家诉权的前提下，充分借鉴、学习欧美贸易壁垒调查制度，特别是欧盟TBR，根据我国宪法及相关行政法规定并结合我国转换适用WTO协议的有关立法与实践，重构中国对外贸易壁垒调查制度应当是实现WTO争端解决机制下我国私人诉权的最佳方式。
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A Jurisprudential Study of Private Right of Action in WTO Dispute Settlement Framework
XU Quan
(Southwest University of Political Science and Law，Chongqing 400031，China)
Abstract：Theoretically，private right of action in the framework of DSM of WTO can be classified as direct right and indirect right. The former consists of direct private right of action in a narrow sense and direct application of WTO agreements，while the latter is exercised by way of the state’s initiating an action on traditional doctrine of diplomatic protection and the investigation of foreign trade barriers as a domestic administrative investigative procedure. Direct private right of action is still a highly controversial theory and it is hard to put it into practical use. It is the best way out for WTO members，including China to maintain state right of action and restructure a system of investigation of foreign trade barriers so as to protect indirect private right of action with administrative procedures.
Key Words：WTO； DSM； private right of action； system of investigation of foreign trade barriers
本文责任编辑：林士平
关键词：WTO；DSM；私人诉权；对外贸易壁垒调查制度
中图分类号：DF973
文献标识码：A
引言
WTO争端解决机制(Dispute Settlement Mechanism，以下简称DSM)是多边贸易体制的重要支柱，是WTO对全球经济稳定作出的最独特的贡献。根据传统国际法原理与WTO协议的规定，只有WTO成员(主权国家与单独关税区)才有资格将相互之间的贸易争端提交争端解决机制处理从而实现其法定诉权，而私人(包括个人与企业，主要指跨国公司)不是国际法上的主体从而不享有争端解决机制下的诉权。当前，WTO所建立的多边贸易体制受到了贸易商(Traders)及非政府组织(NGOs)的强烈指责，它们认为WTO的争端解决过程是不透明且不民主的，缺乏合法性的，私人不能直接享有争端解决机制下的诉权，从而无法实现由各国政府通过主权让渡而签订的国际条约下的本应最终归属于自己的贸易权利。各国学者及政府官员对此持不同的看法或观点；发达国家与发展中国家在此问题上似乎意见分歧较大。基于对上述不同观点的回应及DSM下私人诉权实现制度安排的现实考量，本文试图从WTO体制之经济理论基础——比较优势理论，国际条约法与国家主权、国际法与国内法之关系、国际法主体理论及国内宪政与国家主权等诸角度系统论证DSM下私人诉权之法理基础，据此构建符合各国国情且不违反WTO协议的贸易壁垒调查制度，这将对私人实现国际条约下的贸易权利制度模式的研究及经济全球化进程中国际法范式的转变具有重大理论与现实意义。
一、 私人诉权制度确立的学理模式及其路径选择
自WTO成立以来，西方学界对私方参与WTO争端解决(Privateparties access to or Private participation in the WTO Dispute Settlement)的主体与方式展开了激烈而持久的讨论。从整体上说，参与主体主要包括私人与非政府组织，而参与方式主要有以下三种：其一是作为观察员(rights to observe )；其二是作为法庭之友出庭陈述( rights to submit amicus briefs)；其三是直接出庭提起诉讼(rights to bring lawsuits directly)[1]。其中WTO体制下允许私人出庭享有诉权是最受关注的焦点。WTO争端解决机制向私人诉权开放问题是在1994年乌拉圭回合谈判结束时由美国单独提议WTO启动此项议题谈判的。但是总理事会没有采纳该项建议。WTO协议从本质上讲是以堪称“世界贸易宪章”的《马拉喀什建立世界贸易组织协定》为核心的国际条约群。根据传统国际法原理，国际条约的执行主要由主权国家来完成，这种执行机制被称之为“国家对国家执行”(State-to-state enforcement)或“公力执行”(Publicenforcement)[2]；而“私力执行”(Private enforcement)是晚近经济全球化背景下，国际范围内的私人对人权、环境、反垄断及贸易等领域中的国际条约，从实现自己切身利益出发，通过主权国家的主权让渡[3]，赋予私人直接通过国际司法机制实现条约所确认的权利，或根据国内宪法及宪政体制的要求，将国际条约纳入国内法体系之后通过国内法院来主张权利的程序或方式。“私人诉权”(Private rights of action)正是国际条约之私力执行的一种制度安排；而与私人诉权相对应的，由国家执行国际条约的制度，可称之为“国家诉权”(State rights of action)。是故，从国际条约的执行方式角度看，基于国际条约的诉权形式有“国家诉权”与“私人诉权”之分。
现 代 法 学 徐 泉：WTO争端解决机制下私人诉权之法理探析当前DSM下主权国家垄断诉权，私人不能享有诉权从而无法直接参与WTO作为多边贸易条约的执行，而由主权国家政府及单独关税区的政府代表国内或域内的私人通过间接适用或转化适用的方式来执行WTO协议的。这种完全由主权国家作为传统国际法主体与单独关税区作为现代有限国际法主体主导的多边贸易条约的谈判与执行，给成员方域内及域外的贸易商，特别是跨国公司，对此种条约的缔结与执行机制所造成“合法性与民主性赤字”(注：有关WTO所引发的“合法性与民主性赤字”问题的争论在西方学界，特别是美国学界此起彼伏。主流观点认为WTO作为多边贸易条约的谈判与缔结过程是缺乏合法性与民主性的，但也有部分学者主张在遏制国内贸易保护主义利益集团的同时，WTO可以增强民主性。(约翰.O.麦金尼斯，马克.L.莫维塞西恩.世界贸易宪法[M].张保生，满运龙译.北京：中国人民大学出版社，2004：160-161.))问题(Legitimacy-democracy deficit problem)留下了口实[4]。私人及各成员方国内或域内的代议机构，即国会或议会在对外贸易事务中缺乏足够的参与，而有关贸易条约的决策权往往被以总统或总理为首的行政部门所掌控，且决策过程一般也缺乏透明度，从而造成了结果上的不公平，即DSM对贸易商的需求没有真正兼顾。WTO协议缔结过程的不透明及合法性与民主性赤字的产生主要是由各成员方国内或域内的宪政体制决定的，WTO无法干预[5]。但对私人参与执行WTO协议的制度回应问题，国外WTO政府官员及专家主要讨论以下两种方式：第一，WTO争端解决机制直接向私人诉权开放(Direct access)(注：为了论述的方便，本文将“私人直接诉权”从学理角度分为狭义与广义两种。此处是指狭义的私人直接诉权，而下文与“私人间接诉权”学理模式相对应的是广义的私人直接诉权。)赋予私人直接参与诉讼的资格；第二，WTO 协议在成员方国内直接适用 (Direct effect)，让国内私人直接在国内法院依据WTO协议主张其国际法上的权利。从国家主权与WTO作为多边贸易条约之间的关系、WTO在国内或域内直接适用或间接适用的理论与实践及国内或域内宪政制度与私人贸易权利实现的三个不同路径，笔者根据私人本人是否可以直接依据WTO协议主张贸易权利或对其他成员方的违反WTO协议的措施提出控诉，将WTO争端解决机制下私人诉权的学理模式归纳为以下两种，即“私人直接诉权”(Directprivaterights of action)与“私人间接诉权”(Indirectprivaterights of action)。前者包括上述狭义的私人直接诉权与WTO协议直接适用方式；后者包括传统的由国家或单独关税区代表私人行使外交保护与WTO转化或间接适用条件下的国内行政程序性制度安排。国内外大多数学者主张通过修改WTO协议而赋予私人直接诉权，即采用狭义的私人直接诉权的方式解决问题，而不主张采纳直接适用的方式[6]。事实上迄今为止尚没有WTO成员是在国内直接适用WTO协议的实践，同时，转化适用WTO协议并在国内为私人实现诉权提供制度保障的却是大多数成员的现实选择。
二、 私人直接诉权模式分析
(一)狭义的私人直接诉权
WTO 多边贸易体制是建立在比较优势理论基础之上并以国际法作为其法理支撑的。对此，国内外学者基本上已达成共识。以比较优势为基础而开展的国际贸易，其主体和受益者应当是各国的贸易商，特别是跨国公司[7]，但是，在以主权国家及单独关税区为主体的WTO体制下，私人只能间接享有并行使贸易权利[8]。WTO专家出于对争端解决机制下私人利益诉求的关注，对能否赋予私人直接向争端解决机制提起诉讼的权利形成了对立的两派意见[9]。赞成派，即“规则导向派”(Rule-oriented approach)或“遵法派”(Legalistic approach)认为应当允许私人直接参与争端解决，主要基于以下几方面的理由：第一，根据公共选择理论，政府利益并不必然与国内私人的利益相一致[10]，这就造成了政府在代表私人利益过程中不能兼顾国内生产者与消费者、生产者相互之间的利益诉求，从而产生不公平，而私人直接行使诉权可以更好地维护自身的利益，因为WTO协议下的权益最终是归属于私人的；第二，私人请求本国政府对出口贸易中他国侵害贸易权利的行为诉至DSM是基于传统的“外交保护理论”(The doctrine of diplomatic protection)[11]，WTO迄今为止仅在反倾销、反补贴及保障措施三大领域间接赋予私人贸易救济权利，而其他方面对他国不公平做法或违反WTO协议的措施必须请求本国政府进行外交保护。对此，WTO没有统一要求各成员方制定国内行政程序为贸易商提供救济，但是，在国际贸易实践中贸易商往往处于比贸易政府官员更加了解外国政府不公平贸易做法所造成的实际后果[12]；第三，一国是否对他国提起诉讼往往是对两国关系的政治考虑并兼顾整体利益的结果，个体贸易商的利益无法通过国家诉权得以救济，而同时赋予私人诉权可以有效弥补诉权实现中的不足；第四，遵法派认为赋予私人直接诉权来执行WTO协议会更好地促使DSM朝着法制化方向发展，从而更加有效地确保多边贸易体制的稳定性与可预测性；第五，尽管WTO协议没有对私人诉权作出规定，但许多WTO专家组的报告已经明确阐明了私人在WTO中的贸易权利，这说明WTO通过条约解释的方式确认了贸易商的私人权利[13]。尽管赞成派提出了向私人开放诉权的种种理由，但还是遭遇反对派，即“外交导向派”(Diplomacy-oriented approach)或“实用派”(Pragmatic approach)强力阻击，他们认为赋予私人直接诉权是有悖于传统国际法理论并将成为政府间贸易争端解决中的绊脚石[7]197：第一，赋予私人直接诉权，允许其控告主权国家或单独关税区政府，这等于承认私人的国际法主体资格，同时对国家主权原则构成严峻挑战；第二，WTO争端解决机制的主要目的是停止相互之间的贸易纷争，保持各成员方之间的贸易平衡，而向私人诉权开放将打破这种平衡[14]；第三，争端解决机制向私人诉权开放不但会大大增加其运作的司法成本，而且会由于案件数量的攀升而最终不堪重负。
当前有关私人参与国家间争端解决的国际法律机制主要有以下三个：第一是欧盟人权保护机制；第二是解决国家与他国国民间投资争端机制，即ICSID机制；第三是北美自由贸易协定(NAFTA)第11章确立的争端解决机制[15]。三种机制均通过国际条约的方式在不同领域、不同程度地赋予私人直接诉权，而国家主权让渡是实现私人直接诉权的制度保证。结合上述WTO争端解决机制下私人直接诉权的赞成论与反对论，本文认为，首先，无论是WTO争端解决机制向私人直接开放诉权，从而形成与国家诉权并列的“二元制”诉权体制，还是另外三个私人直接诉权实现机制都是主权国家通过主权让渡，缔结国际条约并最终确立的。换言之，由国际条约所确立的争端解决机制下私人诉权实现机制是国家主权让渡的产物；其次，尽管国内外学界对私人能否或是否已经成为国际法的主体尚有争论，但“能否”与“是否”是两个完全不同的问题。“能否”是指有没有可能成为国际法的主体，既然国家可以协议创造政府间国际组织这种派生的国际法主体，我们就没有理由否认国家可以通过条约形式直接赋予私人诉权从而使私人在特定范围内成为部分或有限国际法主体[16]。而“是否”恰是对现行国际争端解决机制下私人通过实现直接诉权，从而发挥真正意义上的主体作用的事实评价。考察上述三大机制不难发现，私人已经成为区域或部门国际法的部分或有限主体，这昭示着国际法主体与国家主权理论的重大变革[17]，同时也表明经济全球化进程中国际法的发展方向及国际法研究范式的转变[18]；再次，虽然DSM向私人诉权开放可能会成为争端解决机制改革的一个方向，而且从理论上讲只要主权国家愿意让渡主权，谋求更深层次的国际经贸合作，确立私人直接诉权制度就有可能，但是在当前主权国家处于强势的国际社会中垄断贸易谈判权的政府官员是不愿意放权让私人来挑战自己的地位的。而且事实上这对高度珍惜国家主权的欧美国家，特别是美国来说几乎是难以接受的一件事情[19]；最后，西方学者对争端解决机制下的私人直接诉权进行了制度设计，虽然从技术层面仍无法解决诉因安排、执行制度等潜在的难题，但这并非最主要的问题，而焦点是各成员方国内宪政体制下国家主权的让渡问题，因此是一个政治问题。
(二)WTO协议直接适用
国际法与国内法之间的关系问题是国际法领域中的理论难点之一。作为现代国际法主要渊源，国际条约在当事国的执行或适用就是为了解决条约在当事国国内法中产生实际效力问题，其核心就是国际条约在国内法中的地位以及国际条约与国内法的相互关系[20]。一般而言，国际条约的地位及其与国内法的互相关系问题由当事国的国内宪法或宪法性法律作出明确规定[21]。美国、日本、法国、奥地利、荷兰、意大利等国家在宪法中明确规定条约是国内法的组成部分或承认条约在国内的效力。俄罗斯与中国的宪法没有明确规定条约的国内法效力，而是个别有关部门法规定条约优先于该部门法[22]。国际条约如何在国内(法院)适用或执行的问题，国际法没有统一的规则，而将此问题留给当事国自主决定。从各国的实践来看主要有以下三种方式：第一是转化(Transformation)，即需国内立法机关制定相应的国内法后才能对国内适用；第二是纳入(Adoption)，即无需转化而根据宪法或宪法性法律规定条约是国内法律体系的一部分并可以在国内直接适用；第三，混合方式，即根据条约的不同性质与内容，同时采用转化与纳入两种方式。
WTO协议在各成员方国内或域内的执行或适用由各成员方自主决定，WTO宪章对此没有作统一规定。如果将执行条约的前两种方式应用于WTO协议的话，可以将WTO协议的适用方式归纳为以下两种，即WTO协议的间接转化适用或“间接适用”(Indirect effect)与直接纳入适用或“直接适用”(Direct effect)。从理论上讲，WTO协议的直接纳入适用是有可能的。但从各成员方的实践来看，几乎没有成员方采用单一的直接纳入适用方式的。从私人直接诉权角度看，WTO协议直接适用是指各成员方的私人通过国内法院或域内法院直接依据WTO协议(即在国内或域内法院直接援引WTO协议)主张贸易权利或对其他成员方的违反WTO协议的措施提出控诉。这种理想化的条约适用方式对私人诉权的保护是最直接、最有效的，但它由于存在诸多的障碍而最终无法实现。本文认为：显而易见的原因主要有以下两个：首先，根据传统国际法原理，国际条约在国内的适用问题一般由当事国自主决定，国际法不予干涉。根据《维也纳条约法公约》第27条明确规定“各国不得援引国内法规定为理由而不履行条约”。该条规定了“条约必须遵守”的原则，但并未界定条约履行的方式。WTO作为多边贸易条约其执行方式也应当遵从国际法原理；其次，从GATT 到WTO的发展是贸易争端的外交解决迈向法律解决的重大转变，而作为乌拉圭回合谈判的最重要成果之一的新的争端解决机制为多边贸易体制的可预见性与稳定性提供更为可靠的制度保障。通过WTO专家组的条约解释与适用，WTO协议基本上得到了统一实施，这避免了各成员方由于国内或域内法院对WTO协议解释的不统一而最终导致该协议无法实施。据此，从WTO协议直接适用的角度来探讨私人直接诉权的实现问题事实上也是行不通的，似乎只有私人间接诉权模式才是WTO争端解决机制下私人诉权制度安排的基础。
三 、 私人间接诉权模式构建
(一)私人间接诉权行使方式之一：以传统外交保护为理论基础的国家诉权制度
WTO争端解决机制下由主权国家或单独关税区垄断诉权是不争的事实，因为WTO作为多边贸易条约并没有直接为私人创设权利与义务。WTO是一个“成员驱动型”(Member-driven organization)的国际组织[23]。WTO没有要求各成员方加入并享有权利承担义务，而是各成员方自主要求加入该国际组织的。从这种意义上讲，无论是WTO的历史进程(当然也包括它的前身GATT的沿革)，还是当前停滞已久的“多哈回合”的重启都需要主权国家及单独关税区政府相互推动，因此，现行“合作国际法”是国家同意为基础的主权让渡，WTO为各成员方制定的贸易规则也应当由各成员自己享有执行的权利。从争端解决机制本身及各成员方参与争端解决的实践角度看，DSM下以主权国家或单独关税区代表私人行使外交保护为理论基础的国家诉权制度整体上运行良好。截止于2006年8月，WTO争端解决机构(DSB)已经受理了348起争端案件，其中通过专家组或上诉机构解决争端报告100份。这充分说明WTO争端解决机制的有效运行对WTO推动国际贸易自由化发挥了巨大的作用[24]。然而，这种建立在传统外交保护理论基础之上的国家诉权制度在“共存国际法”时代有其正当性，但在WTO多边贸易体制这种建立在国家同意基础之上的贸易领域的国际合作机制受到了贸易商，特别其中的跨国公司的强烈指责。对此，本文认为首先，传统的“威斯特伐利亚体系”下的主权国家的共存机制在经济全球化进程中日趋瓦解，“民族国家走向衰弱”(The decline of nation states)，国际市民社会开始兴起，但以“国家同意”为核心的国际条约缔结机制及以外交保护权为基础的国家诉权制度仍将占据主导地位[25]，这是国际法的本质决定的，私人参与国际法制定与执行的范围与程度注定是有限的，私人与国家主权之间的关系在对外事务中始终体现为私人利益由国家代表[26]。国际法始于国际主权，必将终于国家主权。WTO与国家主权之间的关系演进不仅牵动着各成员方的神经，同时受到国际社会私方(包括私人与非政府间国际组织)的密切关注[27]；其次，当私人认为其他成员方违反WTO协议时可以通过国内行政程序性制度安排，向本国政府提出申请要求调查，若查证属实则可以要求政府进行外交保护，对违反WTO协议的单边措施或做法向WTO争端解决机制提出控诉。这种在WTO争端解决机制下启动外交保护的国内行政程序性制度安排完全由一国的宪政制度所决定的，WTO本身没有作出统一规定[28]。目前最引人注目的例子主要有两个：一个是美国《1974年贸易法》正式确立的“301条款”(以下简称“301”条款)调查制度；另一个是欧盟1994年第3286/94《反贸易壁垒条例》(Trade Barrier Regulation)(注：国内学者均将欧共体于1994年12月发布的“Trade Barrier Regulation”翻译成《贸易壁垒条例》，本文将其译成《反贸易壁垒条例》，这既遵循了法律英语翻译的基本要求，也符合该条例作为欧共体反击国外贸易壁垒，实现国际贸易条约下贸易权利的贸易政策工具的立法目的。) (以下简称TBR)所建立的贸易壁垒调查制度。美国“301条款”以其“单边性较强”而著称，它的产生主要是源于GATT争端解决机制的无效，不能有效维护美国在GATT多边贸易体制下的贸易利益[29]。尽管在1999年欧盟诉美国“301条款”案中专家组认定该条款违反了WTO协议的相关规定而迫使美国联邦政府通过“行政行动声明(Statement of American Administration)”来确保其国际适法性[30]，但作为美国国内私人利用该条款要求联邦政府对他国采取的违反WTO协议的单边贸易做法或措施提交WTO争端解决机制审查的地位依旧没变。欧盟TBR是学习并借鉴美国“301条款”过程中由它的前身，即欧共体1984年“新商业政策工具”(New Commercial Policy Instrument)演化过来的[31]。它赋予欧盟私人要求欧委会对他国违反WTO协议的行为提交WTO争端解决机制裁决的权利。上述两种程序均是私人诉权间接实现的国内法上的制度保障。当然中国在2005年1月21日修订的《对外贸易壁垒调查规则》所初步确立的对外贸易调查制度也应当被视为国内私人要求中国政府在贸易领域进行外交保护，将与他国的贸易争端提交WTO争端解决机制解决的行政程序性制度安排。
(二)私人间接诉权行使方式之二：作为国内行政调查程序的对外贸易壁垒调查制度
事实上，美国“301条款”与欧盟TBR分别是一个“三位一体”的概念。第一，“301条款”是美国在1999年前单方面打开外国市场及指控他国违反GATT/WTO协议的贸易政策法律化的利器，而欧盟TBR是欧盟“市场进入战略”(Market Access Strategy)中有效的商业政策工具[32]；第二，两者都是要求本国政府行使国家诉权的国内行政程序性制度安排；第三，两者都是国内私人间接实现WTO协议下贸易权利的国内行政调查制度。此处主要从第三个层面讨论私人在WTO协议下如何行使间接诉权的。美国“301”条款及欧盟TBR分别为国内的私人实现国际条约，特别是WTO协议下的贸易权利提供切实可行的程序制度保障。经过1999年的“301条款”案，虽其“单边性”大大地被削弱，但从理论上讲它仍将是美国私人执行WTO协议，维护其贸易权利的有效手段。欧盟TBR在1994年修订中增加了“第三套程序”，即欧盟企业申请调查程序[33]，其实用性大大加强，实践证明TBR已经成为欧盟共同商业政策中的一个强有力的武器。结合中国的《对外贸易壁垒调查规则》所确立的对外贸易调查制度，除了应当增加对贸易壁垒调查行为的司法审查及注意调查规则在WTO体制下的国际适法性之外，其他若干实体法概念应当重新界定，相关程序法规则应当重构，这一系列问题牵涉我国宪法及相关行政法的规定。但尽管如此，它仍将是我国国内私人寻求WTO协议下贸易权利救济的较好的行政调查制度。综上所述，本文认为以美国“301条款”，中国《对外贸易壁垒调查规则》，及欧盟TBR为代表的国内行政程序调查制度，即对外贸易壁垒调查制度，在确保不违反WTO协议的前提下，应当成为现行WTO争端解决机制下私人诉权实现的较好方式。
四、余论
如果说《关税与贸易总协定》(GATT)从本质上说是各缔约方之间的“国际合同”(International Contract in nature)，互相之间主要承担关税减让的国际义务，即“义务本位”(Obligation-oriented)，那么WTO在规制关税壁垒的同时更加关注非关税壁垒的多边管制，强调各成员方政府为国内或域内企业在进出口贸易中遭遇他国不公平贸易措施或做法提供权利救济，即反倾销、反补贴及保障措施(以下统称“两反一保”)，并统一要求各成员方对与反倾销、反补贴等有关的贸易行政行为进行司法审查，从企业贸易权利角度看，WTO正朝“权利本位”(Right-oriented)的方向发展。WTO体制下的“两反一保”制度是作为进口商贸易权利救济的国际经济法；而对反倾销、反补贴等有关的贸易行政行为进行司法审查却是对出口商贸易权利救济的行政诉讼法。这是两个不同的向度。但无论如何，在WTO非歧视性原则的约束下，“两反一保”与反倾销、反补贴等有关的贸易行政行为的司法审查制度均为各成员方企业贸易权利救济(即私人贸易诉权)提供了统一的制度保障。假如我们将各成员方的“两反一保”及相关贸易行政行为的司法审查制度因具有多边统一规定而认为是“强制型”(Compulsoryin nature)的，那么对外贸易壁垒调查制度因WTO没有赋予其“国际合法性”而仅仅是由各成员方“自由选择型”的(Optional in nature)单边贸易措施。这种“进攻型”(Offensive in nature)的私人诉权实现工具不仅是对WTO框架下只具“防御型”(Defensive in nature)的“两反一保”制度的有效补充，而且是本国国内或域内私人参与执行WTO协议的较好的行政程序性制度。当然，该单边调查制度对WTO多边法制的遵从及对调查过程中贸易行政行为的有效、及时的司法审查是其发挥作用的关键因素。
中国加入WTO至今已过五年。中国政府对其他成员方政府的国际法义务的履行得到其他成员方及WTO总干事的好评，但如何确保WTO协议下我国国内私人贸易权利实现恰恰是WTO未明确规定。它成为了我国政府面临的难题。本文认为WTO争端解决机制直接向私人诉权开放也许是WTO改革与发展的方向，但这种通过国家主权让渡实现的狭义的私人直接诉权不仅会受传统国际法的制约，而且也不符合我国的国家利益。在坚持有效行使WTO争端解决机制下我国国家诉权的前提下，充分借鉴、学习欧美贸易壁垒调查制度，特别是欧盟TBR，根据我国宪法及相关行政法规定并结合我国转换适用WTO协议的有关立法与实践，重构中国对外贸易壁垒调查制度应当是实现WTO争端解决机制下我国私人诉权的最佳方式。
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XU Quan
(Southwest University of Political Science and Law，Chongqing 400031，China)
Abstract：Theoretically，private right of action in the framework of DSM of WTO can be classified as direct right and indirect right. The former consists of direct private right of action in a narrow sense and direct application of WTO agreements，while the latter is exercised by way of the state’s initiating an action on traditional doctrine of diplomatic protection and the investigation of foreign trade barriers as a domestic administrative investigative procedure. Direct private right of action is still a highly controversial theory and it is hard to put it into practical use. It is the best way out for WTO members，including China to maintain state right of action and restructure a system of investigation of foreign trade barriers so as to protect indirect private right of action with administrative procedures.
Key Words：WTO； DSM； private right of action； system of investigation of foreign trade barriers
本文责任编辑：林士平