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摘 要 近年来，我国与外国的船员外派合作日渐频繁，外派船员在海上遭受人身伤亡，适用何种法律来要求船东进行赔偿是必须明确的问题。本文介绍了外派船员海上人身伤亡法律适用的基本原则和我国外派船员法律适用的立法现状，阐明了我国需要在解决外派船员海上人身伤亡法律适用上加强相应立法，最大程度地保护外派船员利益，同时也是与国际接轨的最佳选择。
关键词 外派船员 劳务合同 海上侵权行为 人身伤亡 法律适用法
作者简介：张达真，大连海事大学法学院2011级硕士研究生。
中图分类号：D920.4文献标识码：A文章编号：1009-0592（2013）05-264-02
船员作为一种国际劳务的形式，其利益的保护越来越受到重视，鉴于此，各国纷纷立法，从实体法的层面对船员的利益进行保护。由于外派船员海上人身伤亡具有特殊性，使得外派船员海上人身伤亡的法律冲突产生具有特殊性。同时，在解决外派船员海上人身伤亡法律冲突问题上存在数种相关的理论，每种理论的适用各有利弊。因此，对外派船员海上人身伤亡法律适用问题进行分析，得出相应法律选择所适用的规则，是对为实现船员利益保护的目的所必须解决的问题。
此外，我国没有专门的船员法，在2010年颁布的《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》中只有相关的几条法律规则可能被运用到解决外派船员海上人身伤亡法律适用的问题中，本文将分析我国相关立法的现状，提出对相关立法的改进建议。
一、外派船员海上人身伤亡的概念及特征
（一）外派船员基本法律关系
世界各国海商法对船员概念的规定措辞不同，但大体上可分成两类，一种是将船长和船员合并规定为船员，另外一种是基于船长的特殊的职能和义务将二者分而定之。我国《海商法》第3章第31条规定“船员是指包括船长在内的船上的一切任职人员。”外派船员是船员范围内的特殊群体，是指通过具有外派劳务经营权的船务企业向境外的船舶所有人、经营人派出的船员。船员与作为用人单位的船员公司签订劳动合同，再由船员公司作为派遣单位与境外船公司签订船舶配员合同。船员与境外船公司之间没有直接的合同关系，有学者认为其二者之间的关系可通过设立“事实用人单位”制度来调整。在此种制度下，事实用人单位与劳动合同用人单位对船员的劳动报酬和其他债务承担连带责任。
（二）外派船员海上人身伤亡的特殊性
首先，外派船员海上人身伤亡是海上侵权行为的一种。海上侵权行为中的“海上”包括一国的内海、领海、毗连区、专属经济区以及公海。这一特殊性，使海上侵权行为有自己特殊的准据法。在解决外派船员海上人身伤亡问题法律适用时要考虑行为发生地这一特殊因素，不能完全按照一般侵权行为的法律适用原则来确定准据法。其次，侵权行为往往发生在外国船只上。前述侵权行为发生在海上，只是将海或与海相通的水域作为事件发生的一个大的背景，但具体而言，侵权行为的发生都与船舶有关，船舶是侵权行为发生的载体，因而船舶的国籍就成为一个十分重要的因素。外派船员是由一国境内机构派出海员到外籍船只上工作，一旦发生外派船员的人身伤亡，能否使用船旗国法作为一个特殊的准据法就在该领域中显得极为重要。再次，违约责任与侵权责任竞合。外派船员海上人身伤亡案件中，事前存在船员劳动合同，而船员在船舶航行中遭受人身伤亡又属于一种船上的内部侵权行为，因而船员在要求赔偿的时候，既可以依据船员劳务合同要求船东承担违约责任，亦可依据船上发生的侵权行为要求船东承担侵权责任。
二、外派船员海上人身伤亡法律适用一般原则
外派船员海上人身伤亡法律适用一般原则可以概括为以下几点：
（一）合同中约定的准据法
外派船员海上人身伤亡最大的特点就是双方当事人之间在事前存在合同关系，这也是形成船舶内部侵权行为的基础。正是由于这一特点，才会出现侵权行为准据法与合同准据法的竞合，这也是国际私法中常见的一种竞合情况。如果侵权行为发生在原先己经存在合同关系的当事人之间，而且合同当事人根据意思自治原则己经协商选择了合同的准据法，该合同准据法也应调整当事人之间的侵权关系。例如，瑞士1980年联邦国际私法第133条第3款规定“如果侵权行为侵害了当事人之间原已存在法律关系，則有关侵权行为的诉讼，适用调整原来法律关系的法律。”这种规定值得借鉴，对于外派船员海上人身伤亡，受害船员基于双方的合同关系与责任方产生联系，并在双方履行合同义务的过程中遭受了人身伤害，损害的发生是以合同为基础的，这种情况下，不能将该法律关系简单的理解为是单纯的侵权关系，而仅仅考虑与侵权有关的连接点。恰恰是合同中双方当事人共同选择的准据法与该侵权行为有最密切的联系，因而适用合同中确定的准据法调整侵权关系。它可以简化当事人之间的法律关系，将合同关系和侵权关系合并处理，并以合同的准据法作为处理合同纠纷和侵权行为纠纷的共同准据法。这样既能解决当事人之间的争议，也能避免受害方通过选择违约或侵权之诉而适用不同的法律，导致判决结果的不一致，从而维护社会经济秩序和当事人的合法权益。
（二）船旗国法
对于船舶内部侵权行为应适用船旗国法，而不论其发生于领海、内水还是公海。之所以适用船旗国法是因为船舶内部侵权关系的形成是基于双方当事人之间业己存在的合同关系产生的。以船舶为中心，与船舶外部的因素无关，而且这种内部的侵权行为即使发生在一国领海或内水，也不会对该国的利益产生影响。可能产生影响的只能是发生在船舶外部的人身伤亡。同时，双方当事人也可以根据在侵权行为发生后，根据意思自治原则来协商选择适用的法律，从而达到避免方便船旗国法的适用。法国法律规定，对于在外国内水或陵水发生在一艘船上的侵权行为，只要该行为没有对船舶外部产生任何影响，则适用船旗国法。
其他原则还有，如果确定的准据法无法查明或违背了法院地的公共秩序，法院地法就有可能被适用。 法国法律还规定，当船上的侵权行为损害了港口的安宁，要求当地机构给予干预或涉及一个或多个非船员利益时，法国法院适用沿海国的法律。
除了以上因素，外派船员海上人身伤亡的法律适用也应对侵权行为地法、当事人意思自治原则、国际公约优先原则等加以考虑。
三、我国的立法现状
在我国冲突法立法中，并没有可以直接适用于外派船员海上人身伤亡法律适用问题的规定。而是在现行立法中，以《合同法》和《涉外民事关系法律适用法》的相关规定组成了解决外派船员海上人身伤亡法律适用的依据。依据前文所述，外派船员海上人身伤亡具有侵权责任和违约责任竞合的特征，因此，对我国现行法律在外派船员海上人身伤亡法律适用问题上的应用可作如下分析：
《合同法》第一百二十二条规定：“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”这样，在外派船员海上人身伤亡的法律适用上就存在了两种情况：
若受伤船员或其家属向船东主张侵权责任，则依据《涉外民事关系法律适用法》第四十四条：“侵权责任，适用侵权行为地法律，但当事人有共同经常居所地的，适用共同经常居所地法律。侵权行为发生后，当事人协议选择适用法律的，按照其协议。”那么在相关涉外船员人身伤亡的案件中，侵权行为地法或者侵权行为发生后双方约定适用的法律即为应适用的法律。
若受伤船员或其家属主张违约责任，则在《涉外民事关系法律适用法》债权一章中有两条关于劳动合同的法律适用的规定能够适用。第四十一条规定：“当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。”而第四十三条规定：“劳动合同，适用劳动者工作地法律；难以确定劳动者工作地的，适用用人单位主营业地法律。劳务派遣，可以适用劳务派出地法律。”其中，第四十一条可视为是对涉外合同之债法律适用的总体规定。“或者”二字将特征性履行地法和最密切联系地法置于同样的地位，由法院自由进行选择，二者并没有适用上的优先顺序。第四十三条规定了涉外劳务合同法律适用的情况，将“劳动者工作地”作为首要连接点，否认了第四十一条“当事人意思自治”原则。这样的规定适用于外派船员海上人身伤亡案件中，可以在最大限度上保护船员利益，船员外派关系中，船员处于弱势地位，若适用意思自治原则，格式合同的存在使得公司会利用天然优势而事先免除或减轻自己的责任，此种“意思自治”并未体现双方的合意而显得毫无意义。
但值得注意的是，在我国航运实践中，船员是与其用人单位或雇主签订一个劳动合同，该单位再依据该合同与船舶所有人之间订立船员雇佣协议。在船上为船公司提供劳务的是船员本人，但相关的劳务合同的当事人却不是船员，这种做法不仅与国际做法相背离，而且给法律的适用也造成了一定的困难。船员的劳务合同本应是船员任职的基础，是船舶所有人承担船员伤亡损害赔偿责任的依据，但由于船员不是劳务合同的当事人，如果他在任职期间遭受了人身伤亡，就无权以自己的名义主张合同利益，主张船公司的违约责任。可见，我国确实应该加强关于保护船员的相关立法，这样一旦有涉外船员的案件选择适用中国法，将有切实保护船员的规定得到适用。
四、结语
鉴于以上分析，在外派船员海上人身伤亡案件中，我国没有能直接应用的立法。基于现有立法，看似可以依据外派船员海上人身伤亡的特性解决其法律适用的问题，但实质上对于船员利益的保护尚显不足。
放眼未来，作为船员派出大国，我国需要制定一部完整的《船员法》，这将是保护船员利益的最佳选择，同时也是与国际接轨的立法选择。应将船舶所有人的严格责任加以明确，以避免在责任确定上的不明朗对法律适用的不利影响。或者将来在对《海商法》进行修改时，在“涉外关系的法律适用”一章增加关于船员伤亡法律适用的相关规定以解决外派船员海上人身伤亡法律适用问题。随着世界劳务市场竞争的日趋激烈，今后我国劳务输出事业将不可避免的面临更大的国际竞争和挑战，我们必须加快立法的脚步，尽快完善我国涉外劳务关系方面的立法。
参考文献：
[1]司玉琢，胡正良.中华人民共和国海商法修改建议稿条文、参考立法例、说明.大连：大连海事大学出版社.2003.
[2]李志文.海上侵权行为法基本理论研究.大连：大连海事大学出版社.2006.
[3]張欣.海上侵权行为法律适用问题研究.大连海事大学.2001.
[4]屈广清.海事国际私法新编.北京：法律出版社.2005.
[5]王国华.海事国际私法（冲突法篇）.北京：北京大学出版社.2009.
[6]周家.论中国外派劳务人员权益保护的立法现状——兼议《涉外民事关系法律适用法》第43条.广西政法管理干部学院学报.2011（9）.
[7]范晓霞，吴丹.浅析外派船员法律关系.品牌（理论版）.2010（10）.
关键词 外派船员 劳务合同 海上侵权行为 人身伤亡 法律适用法
作者简介：张达真，大连海事大学法学院2011级硕士研究生。
中图分类号：D920.4文献标识码：A文章编号：1009-0592（2013）05-264-02
船员作为一种国际劳务的形式，其利益的保护越来越受到重视，鉴于此，各国纷纷立法，从实体法的层面对船员的利益进行保护。由于外派船员海上人身伤亡具有特殊性，使得外派船员海上人身伤亡的法律冲突产生具有特殊性。同时，在解决外派船员海上人身伤亡法律冲突问题上存在数种相关的理论，每种理论的适用各有利弊。因此，对外派船员海上人身伤亡法律适用问题进行分析，得出相应法律选择所适用的规则，是对为实现船员利益保护的目的所必须解决的问题。
此外，我国没有专门的船员法，在2010年颁布的《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》中只有相关的几条法律规则可能被运用到解决外派船员海上人身伤亡法律适用的问题中，本文将分析我国相关立法的现状，提出对相关立法的改进建议。
一、外派船员海上人身伤亡的概念及特征
（一）外派船员基本法律关系
世界各国海商法对船员概念的规定措辞不同，但大体上可分成两类，一种是将船长和船员合并规定为船员，另外一种是基于船长的特殊的职能和义务将二者分而定之。我国《海商法》第3章第31条规定“船员是指包括船长在内的船上的一切任职人员。”外派船员是船员范围内的特殊群体，是指通过具有外派劳务经营权的船务企业向境外的船舶所有人、经营人派出的船员。船员与作为用人单位的船员公司签订劳动合同，再由船员公司作为派遣单位与境外船公司签订船舶配员合同。船员与境外船公司之间没有直接的合同关系，有学者认为其二者之间的关系可通过设立“事实用人单位”制度来调整。在此种制度下，事实用人单位与劳动合同用人单位对船员的劳动报酬和其他债务承担连带责任。
（二）外派船员海上人身伤亡的特殊性
首先，外派船员海上人身伤亡是海上侵权行为的一种。海上侵权行为中的“海上”包括一国的内海、领海、毗连区、专属经济区以及公海。这一特殊性，使海上侵权行为有自己特殊的准据法。在解决外派船员海上人身伤亡问题法律适用时要考虑行为发生地这一特殊因素，不能完全按照一般侵权行为的法律适用原则来确定准据法。其次，侵权行为往往发生在外国船只上。前述侵权行为发生在海上，只是将海或与海相通的水域作为事件发生的一个大的背景，但具体而言，侵权行为的发生都与船舶有关，船舶是侵权行为发生的载体，因而船舶的国籍就成为一个十分重要的因素。外派船员是由一国境内机构派出海员到外籍船只上工作，一旦发生外派船员的人身伤亡，能否使用船旗国法作为一个特殊的准据法就在该领域中显得极为重要。再次，违约责任与侵权责任竞合。外派船员海上人身伤亡案件中，事前存在船员劳动合同，而船员在船舶航行中遭受人身伤亡又属于一种船上的内部侵权行为，因而船员在要求赔偿的时候，既可以依据船员劳务合同要求船东承担违约责任，亦可依据船上发生的侵权行为要求船东承担侵权责任。
二、外派船员海上人身伤亡法律适用一般原则
外派船员海上人身伤亡法律适用一般原则可以概括为以下几点：
（一）合同中约定的准据法
外派船员海上人身伤亡最大的特点就是双方当事人之间在事前存在合同关系，这也是形成船舶内部侵权行为的基础。正是由于这一特点，才会出现侵权行为准据法与合同准据法的竞合，这也是国际私法中常见的一种竞合情况。如果侵权行为发生在原先己经存在合同关系的当事人之间，而且合同当事人根据意思自治原则己经协商选择了合同的准据法，该合同准据法也应调整当事人之间的侵权关系。例如，瑞士1980年联邦国际私法第133条第3款规定“如果侵权行为侵害了当事人之间原已存在法律关系，則有关侵权行为的诉讼，适用调整原来法律关系的法律。”这种规定值得借鉴，对于外派船员海上人身伤亡，受害船员基于双方的合同关系与责任方产生联系，并在双方履行合同义务的过程中遭受了人身伤害，损害的发生是以合同为基础的，这种情况下，不能将该法律关系简单的理解为是单纯的侵权关系，而仅仅考虑与侵权有关的连接点。恰恰是合同中双方当事人共同选择的准据法与该侵权行为有最密切的联系，因而适用合同中确定的准据法调整侵权关系。它可以简化当事人之间的法律关系，将合同关系和侵权关系合并处理，并以合同的准据法作为处理合同纠纷和侵权行为纠纷的共同准据法。这样既能解决当事人之间的争议，也能避免受害方通过选择违约或侵权之诉而适用不同的法律，导致判决结果的不一致，从而维护社会经济秩序和当事人的合法权益。
（二）船旗国法
对于船舶内部侵权行为应适用船旗国法，而不论其发生于领海、内水还是公海。之所以适用船旗国法是因为船舶内部侵权关系的形成是基于双方当事人之间业己存在的合同关系产生的。以船舶为中心，与船舶外部的因素无关，而且这种内部的侵权行为即使发生在一国领海或内水，也不会对该国的利益产生影响。可能产生影响的只能是发生在船舶外部的人身伤亡。同时，双方当事人也可以根据在侵权行为发生后，根据意思自治原则来协商选择适用的法律，从而达到避免方便船旗国法的适用。法国法律规定，对于在外国内水或陵水发生在一艘船上的侵权行为，只要该行为没有对船舶外部产生任何影响，则适用船旗国法。
其他原则还有，如果确定的准据法无法查明或违背了法院地的公共秩序，法院地法就有可能被适用。 法国法律还规定，当船上的侵权行为损害了港口的安宁，要求当地机构给予干预或涉及一个或多个非船员利益时，法国法院适用沿海国的法律。
除了以上因素，外派船员海上人身伤亡的法律适用也应对侵权行为地法、当事人意思自治原则、国际公约优先原则等加以考虑。
三、我国的立法现状
在我国冲突法立法中，并没有可以直接适用于外派船员海上人身伤亡法律适用问题的规定。而是在现行立法中，以《合同法》和《涉外民事关系法律适用法》的相关规定组成了解决外派船员海上人身伤亡法律适用的依据。依据前文所述，外派船员海上人身伤亡具有侵权责任和违约责任竞合的特征，因此，对我国现行法律在外派船员海上人身伤亡法律适用问题上的应用可作如下分析：
《合同法》第一百二十二条规定：“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”这样，在外派船员海上人身伤亡的法律适用上就存在了两种情况：
若受伤船员或其家属向船东主张侵权责任，则依据《涉外民事关系法律适用法》第四十四条：“侵权责任，适用侵权行为地法律，但当事人有共同经常居所地的，适用共同经常居所地法律。侵权行为发生后，当事人协议选择适用法律的，按照其协议。”那么在相关涉外船员人身伤亡的案件中，侵权行为地法或者侵权行为发生后双方约定适用的法律即为应适用的法律。
若受伤船员或其家属主张违约责任，则在《涉外民事关系法律适用法》债权一章中有两条关于劳动合同的法律适用的规定能够适用。第四十一条规定：“当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。”而第四十三条规定：“劳动合同，适用劳动者工作地法律；难以确定劳动者工作地的，适用用人单位主营业地法律。劳务派遣，可以适用劳务派出地法律。”其中，第四十一条可视为是对涉外合同之债法律适用的总体规定。“或者”二字将特征性履行地法和最密切联系地法置于同样的地位，由法院自由进行选择，二者并没有适用上的优先顺序。第四十三条规定了涉外劳务合同法律适用的情况，将“劳动者工作地”作为首要连接点，否认了第四十一条“当事人意思自治”原则。这样的规定适用于外派船员海上人身伤亡案件中，可以在最大限度上保护船员利益，船员外派关系中，船员处于弱势地位，若适用意思自治原则，格式合同的存在使得公司会利用天然优势而事先免除或减轻自己的责任，此种“意思自治”并未体现双方的合意而显得毫无意义。
但值得注意的是，在我国航运实践中，船员是与其用人单位或雇主签订一个劳动合同，该单位再依据该合同与船舶所有人之间订立船员雇佣协议。在船上为船公司提供劳务的是船员本人，但相关的劳务合同的当事人却不是船员，这种做法不仅与国际做法相背离，而且给法律的适用也造成了一定的困难。船员的劳务合同本应是船员任职的基础，是船舶所有人承担船员伤亡损害赔偿责任的依据，但由于船员不是劳务合同的当事人，如果他在任职期间遭受了人身伤亡，就无权以自己的名义主张合同利益，主张船公司的违约责任。可见，我国确实应该加强关于保护船员的相关立法，这样一旦有涉外船员的案件选择适用中国法，将有切实保护船员的规定得到适用。
四、结语
鉴于以上分析，在外派船员海上人身伤亡案件中，我国没有能直接应用的立法。基于现有立法，看似可以依据外派船员海上人身伤亡的特性解决其法律适用的问题，但实质上对于船员利益的保护尚显不足。
放眼未来，作为船员派出大国，我国需要制定一部完整的《船员法》，这将是保护船员利益的最佳选择，同时也是与国际接轨的立法选择。应将船舶所有人的严格责任加以明确，以避免在责任确定上的不明朗对法律适用的不利影响。或者将来在对《海商法》进行修改时，在“涉外关系的法律适用”一章增加关于船员伤亡法律适用的相关规定以解决外派船员海上人身伤亡法律适用问题。随着世界劳务市场竞争的日趋激烈，今后我国劳务输出事业将不可避免的面临更大的国际竞争和挑战，我们必须加快立法的脚步，尽快完善我国涉外劳务关系方面的立法。
参考文献：
[1]司玉琢，胡正良.中华人民共和国海商法修改建议稿条文、参考立法例、说明.大连：大连海事大学出版社.2003.
[2]李志文.海上侵权行为法基本理论研究.大连：大连海事大学出版社.2006.
[3]張欣.海上侵权行为法律适用问题研究.大连海事大学.2001.
[4]屈广清.海事国际私法新编.北京：法律出版社.2005.
[5]王国华.海事国际私法（冲突法篇）.北京：北京大学出版社.2009.
[6]周家.论中国外派劳务人员权益保护的立法现状——兼议《涉外民事关系法律适用法》第43条.广西政法管理干部学院学报.2011（9）.
[7]范晓霞，吴丹.浅析外派船员法律关系.品牌（理论版）.2010（10）.