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摘要2011年8月13日起施行的《婚姻法解释（三）》：第七条第一款的规定引起极大的关注。本文拟从实务中一个案例出发，运用请求权基础分析方法和法律解释学，结合德国法、日本法、台湾法对该条构成要件和法律效果进行解释构造。最后，对该实务中案例作出回应。
关键词《婚姻法解释（三）》第七条第一款比较法法律解释学
作者简介：叶锋，华东政法大学。
于2011年8月13日起施行的《婚姻法解释（三）》：第七条第一款规定，“婚后由一方父母出资为子女购买的不动产，产权登记在出资人子女名下的，可按照婚姻法第十八条第（三）项的规定，视为只对自己子女一方的赠与，该不动产应认定为夫妻一方的个人财产。”
此条如何解释适用，引起极大争议。主要涉及此条是否违反我国夫妻财产之“法定共同所有”规则。本文拟从比较法和法律解释学角度结合以下案例（关于《婚姻法解释（三）》第七条第一款规定的上海第一个案例）对相关问题进行阐释。
1999年11月，王先生家私房拆迁，其中一套座落于闵行区莘南花苑，登记在其及兄长、母亲三人名下。2001年，王先生与徐小姐登记结婚。2003年，一家人约定王先生母亲和哥哥将其名下的这套安置房三分之二产权以1万元的价格转让给王先生。2011年，徐小姐提起了离婚后财产纠纷诉讼，提出要对双方婚姻关系存续期间出资购买房屋，作为夫妻共同财产进行平均分割。一审判决驳回了该请求。
一中院审理后认为，系争房屋系3人私房拆迁安置所得的三套房屋之一，1万元的价格远低于市场价格，可认定为王先生母亲与兄长将系争房屋三分之二产权赠与王先生。上述赠与虽然发生在徐小姐、王先生夫妻关系存续期间，但产权登记于王先生一个人名下，可推定为对王先生个人的赠与。因此，系争房屋完全属于王先生的个人财产，徐小姐无权要求进行分割。一中院遂作出维持原判的终审判决。豍
问题提出：
（1）《婚姻法解释（三）》第七条第一款规定“由一方父母出资为子女购买的不动产”。而此案王先生母亲将其名下的安置房转让给王先生，并非一方父母为子女购买不动产，而是父母将自己房屋转让给王先生。本条得否适用？
（2）本条适用主体为父母，在本案哥哥将其房屋产权移转给王先生得否适用？
一、比较法上考察
外国立法例及学说的比较研究，可供发现不同的规范模式及共同的正义观念，得作为立法及法律适用（法律解释、概括条款的具体化及类型化、填补法律漏洞）的参考，深具意义。豎
（一）德国民法
德国民法第1418条第2款第2项：配偶一方死因取得的标的或第三人向其无偿给予的标的，但以被继承人以终意处分或该第三人在给予时指定该项取得应属于保留财产为限；
学说上认为：（1）无偿给予（UnentgeltlicheZuwendung）的概念不仅仅包括赠与（Schenkung），还包括，给予人对于给予未获得对待或同等价值之对价之给予；豏（2）第三人须在给予前或在给予时，确定取得应为保留财产（Vorbehaltsgut）；豐（3）无须形式之要求。它是单方须受领之意思表示。嗣后确定是无效的。豑
（二）日本民法
日本民法762条第1款：夫妻的一方自婚姻前即为其所有的财产以及在婚姻中以自己名义取得的财产（指“夫妻一方单独所有财产”），为其特有财产。
学说上认为“以自己名义取得的财产”包括基于继承或赠与等行为而取得的财产。豒
（三）台湾地区民法
台湾地区民法原第1013条：夫或妻所受之赠物，经赠与人声明为其特有财产的，属于夫妻个人财产。现为第1031条之一：左列财产为特有财产：一是专供夫或妻个人使用之物。二是夫或妻职业上必需之物。三是夫或妻所受之赠物，经赠与人以书面声明为其特有财产者。
前项所定之特有财产，适用关于分别财产制之规定。
二、《婚姻法解释（三）》第七条一款之解释适用
（一）构成要件之解释适用
1．一切文本的解释始于文义。豓从文义而言，有两种解释之可能性。第一种解释可能性是：“婚后由一方父母出資为子女购买的不动产，产权登记在出资人子女名下的，即推定为是婚姻法18条3项规定“赠与合同中确定只归夫或妻一方的财产”，即“登记在出资人子女名下”推定为父母（出资人）为赠与一方之明确表示，从而认定是对一方之赠与。第二种解释可能性：对此种情形，仍应具体判断赠与合同是否确定只归夫或妻一方的财产。此外，此条规定是否违背我国夫妻夫妻财产之“法定共同所有”规则。
2．体系解释。阿列克西指出体系检验是：数个教义学语句发生观点争议时，应参酌其他的教义学语句或法律规范以判断何种观点更可取。豔《婚姻法》第19条规定对夫妻婚姻存续期间所得之财产，夫妻得自为书面约定归各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。若为约定或约定不明确，适用17条、18条。未约定之情形，原则上适用第17条的“法定共同所有”之规则，例外情形才适用第18条“各自所有”规则。《婚姻法》第18条第三款：遗嘱或赠与合同中确定只归夫或妻一方的财产。赠与合同确定只归夫或妻一方的财产，才为夫妻一方的财产，若没有此种确定，则认为适用17条法定共同所有之规则。婚姻法解释二第22条2款，重申此种规则：“当事人结婚后，父母为双方购置房屋出资的，该出资应当认定为对夫妻双方的赠与，但父母明确表示赠与一方的除外。
《婚姻法司法解释（三）》第七条一款，为不与我国夫妻财产之“法定共同所有”规则冲突，而产生体系违反之问题。可作如下解释：赠与之意思表示，得以明示或默示为之。明示者，指行为人直接将其效果意思表示于外，豖口头或书面。默示者，指由特定行为间接推知行为人的意思表示。豗在一方父母购买之不动产，登记在其子女名下，是对父母对其子女赠与意思之推定，即通过登记在其子女名下这一事实而为赠与其子女一方之推定。
3．立法史与立法资料，有助于探寻立法者制定法律时的立法政策及其所欲实践之目的。豘《婚姻法司法解释（二）第22条》征求意见稿：“当事人结婚前，父母出资为双方购置的房屋，应视为对自己子女的个人赠与。但有证据证明房屋为赠与夫妻双方的情况除外。
当事人结婚后，父母出资对夫妻双方购置房屋，应当视为对夫妻双方的赠与，但有证据证明为赠与一方的情况除外。”豙但在实践中，父母出资为子女购置房屋的情况非常复杂，既有父母出全资为子女购买房屋，也有父母只是部分出资，此外还有父母出资为子女购买房屋后，房屋权属移转过户手续是否办理，是办理在一方抑或双方名下等情况，这些情况都会影响人民法院对司法解释的理解以及适用。鉴于房屋所有权问题复杂多样且不宜及时处理，我们对司法解释稿作了修改，将解释要解决的对象目标确定在父母为子女购置的出资问题，而不再是房屋。豛故《婚姻法司法解释(二)第22条》修改为：当事人结婚前，父母为双方购置房屋出资的，该出资应当认定为对自己子女的个人赠与，但父母明确表示赠与双方的除外。
当事人结婚后，父母为双方购置房屋出资的，该出资应当认定为对夫妻双方的赠与，但父母明确表示赠与一方的除外。只规定父母出资，未涉及登记之问题，是“鉴于房屋所有权问题复杂多样且不宜及时处理”，经过几年学说和实务之发展和总结，时机成熟，而予规定。
（二）法律效果之解释适用：
《婚姻法解释（三）》：第七条一款规定：“视为只对自己子女一方的赠与，该不动产应认定为夫妻一方的个人财产”。
在此应区别“推定”和“视为”这两个概念。“推定”是指法律明文规定，符合一定构成要件时，为了避免举证困扰，先赋予某种效果，但容许当事人举证推翻者。“视为”意指“立法者虽然明知其所拟处理的案件与其所拟引来规范该案型之法条本来所处理之案例，其法律事实由法律上重要之点（构成要件上所指称的特征）论，并不相同。但仍将二者通过拟制赋予同一的法律效果。”即符合一定构成要件时，拟制发生一定效果，并且不容许当事人举证推翻者，是一种法定之推定。豜
此条虽为“视为”，实则为“推定”，允许由当事人提供证据进行推翻。首先，在当事人有证据证明一方父母或者双方父母出资购买的不动产并非赠与时，而是借贷等关系时，就不能适用该条规定按照赠与来进行处理，而只能按照借贷关系来处理。其次，如果当事人有证据证明虽然“婚后由一方父母出资为子女购买的不动产，产权登记在出资人子女名下的”，但是该父母的赠与并非只针对自己的子女的赠与而是对夫妻双方的赠与或者有其他条件表明赠与并非只是针对一方时，那么该财产就应当按照《婚姻法》和其他《婚姻法》司法解释认定为夫妻共同财产。豝
三、对案例问题之回应
一是此案王先生母亲将其名下的安置房以1万元的价格转让给王先生，并非一方父母为子女购买不动产，而是将自己房屋转让给王先生。对“由一方父母出资为子女购买的不动产”之解释适用，可参考德国民法观点：无偿给予（UnentgeltlicheZuwendung）的概念是指给予人对于给予未获得对待或同等价值之对价之给予。在本案王先生目前并未获得同等价值之对价。
二是《解释（三）》第七条一款适用主体为父母，在本案哥哥将其房屋产权移转给王先生得否适用？本条虽规定父母为赠与行为，但第三人为赠与和父母赠与行为在评价要点并无不同，在本案情形可得类推适用本条。豞
注释：
豍案件详情参见http://sh.sina.com.cn/news/s/2011-09-06/0804194611.html，于2011年12月2日访问。
豎豘王泽鉴．民法思维：請求权基础理论体系．北京大学出版社．2009年版．第178页．
豏豐豑Staudinger/BurkhardThiele,€?418,Rn．25．28．29．
豒結婚前から所持していた財産や、夫婦のどちらかが相続や贈与などで得た財産を特有財産と呼びます。夫婦のどちらかが自分の名義で相続や贈与により取得した財産。
豓Karl Larenz,Methodenlehreder Rechtswissenschaft,Aufl.,6.Berlin.1991,S320.
豔[德]罗伯特·阿列克西著．舒国莹译．法律论证理论．中国法制出版社．2002年版．第324-326页．
豖豗王泽鉴．民法总论．中国政法大学出版社．2001年版．第339页．
豙上海市高级人民法院，在《婚姻法司法解释（三）》出台前的印发?《沪高法民一[2004]25号》的意见。
豛黄松有主编．最高人民法院婚姻法司法解释（二）的理解和适用．人民法院出版社．2004年版．第201页．
豜黄茂荣．法学方法与现代民法．法律出版社．2007年版．第200页．
豝杨立新主编．最高人民法院婚姻法司法解释（三）理解与运用．中国法制出版社．2011年版．第175页．
豞黄松有主编．最高人民法院婚姻法司法解释（二）的理解和适用》．人民法院出版社．2004年版．第201页；如果因亲友在当事人婚前或婚后进行财物赠与而发生的财产纠纷，人民法院在对该赠与财产归属的认定处理上完全可以依据本条所确定的原则进行裁判。可供参考。
关键词《婚姻法解释（三）》第七条第一款比较法法律解释学
作者简介：叶锋，华东政法大学。
于2011年8月13日起施行的《婚姻法解释（三）》：第七条第一款规定，“婚后由一方父母出资为子女购买的不动产，产权登记在出资人子女名下的，可按照婚姻法第十八条第（三）项的规定，视为只对自己子女一方的赠与，该不动产应认定为夫妻一方的个人财产。”
此条如何解释适用，引起极大争议。主要涉及此条是否违反我国夫妻财产之“法定共同所有”规则。本文拟从比较法和法律解释学角度结合以下案例（关于《婚姻法解释（三）》第七条第一款规定的上海第一个案例）对相关问题进行阐释。
1999年11月，王先生家私房拆迁，其中一套座落于闵行区莘南花苑，登记在其及兄长、母亲三人名下。2001年，王先生与徐小姐登记结婚。2003年，一家人约定王先生母亲和哥哥将其名下的这套安置房三分之二产权以1万元的价格转让给王先生。2011年，徐小姐提起了离婚后财产纠纷诉讼，提出要对双方婚姻关系存续期间出资购买房屋，作为夫妻共同财产进行平均分割。一审判决驳回了该请求。
一中院审理后认为，系争房屋系3人私房拆迁安置所得的三套房屋之一，1万元的价格远低于市场价格，可认定为王先生母亲与兄长将系争房屋三分之二产权赠与王先生。上述赠与虽然发生在徐小姐、王先生夫妻关系存续期间，但产权登记于王先生一个人名下，可推定为对王先生个人的赠与。因此，系争房屋完全属于王先生的个人财产，徐小姐无权要求进行分割。一中院遂作出维持原判的终审判决。豍
问题提出：
（1）《婚姻法解释（三）》第七条第一款规定“由一方父母出资为子女购买的不动产”。而此案王先生母亲将其名下的安置房转让给王先生，并非一方父母为子女购买不动产，而是父母将自己房屋转让给王先生。本条得否适用？
（2）本条适用主体为父母，在本案哥哥将其房屋产权移转给王先生得否适用？
一、比较法上考察
外国立法例及学说的比较研究，可供发现不同的规范模式及共同的正义观念，得作为立法及法律适用（法律解释、概括条款的具体化及类型化、填补法律漏洞）的参考，深具意义。豎
（一）德国民法
德国民法第1418条第2款第2项：配偶一方死因取得的标的或第三人向其无偿给予的标的，但以被继承人以终意处分或该第三人在给予时指定该项取得应属于保留财产为限；
学说上认为：（1）无偿给予（UnentgeltlicheZuwendung）的概念不仅仅包括赠与（Schenkung），还包括，给予人对于给予未获得对待或同等价值之对价之给予；豏（2）第三人须在给予前或在给予时，确定取得应为保留财产（Vorbehaltsgut）；豐（3）无须形式之要求。它是单方须受领之意思表示。嗣后确定是无效的。豑
（二）日本民法
日本民法762条第1款：夫妻的一方自婚姻前即为其所有的财产以及在婚姻中以自己名义取得的财产（指“夫妻一方单独所有财产”），为其特有财产。
学说上认为“以自己名义取得的财产”包括基于继承或赠与等行为而取得的财产。豒
（三）台湾地区民法
台湾地区民法原第1013条：夫或妻所受之赠物，经赠与人声明为其特有财产的，属于夫妻个人财产。现为第1031条之一：左列财产为特有财产：一是专供夫或妻个人使用之物。二是夫或妻职业上必需之物。三是夫或妻所受之赠物，经赠与人以书面声明为其特有财产者。
前项所定之特有财产，适用关于分别财产制之规定。
二、《婚姻法解释（三）》第七条一款之解释适用
（一）构成要件之解释适用
1．一切文本的解释始于文义。豓从文义而言，有两种解释之可能性。第一种解释可能性是：“婚后由一方父母出資为子女购买的不动产，产权登记在出资人子女名下的，即推定为是婚姻法18条3项规定“赠与合同中确定只归夫或妻一方的财产”，即“登记在出资人子女名下”推定为父母（出资人）为赠与一方之明确表示，从而认定是对一方之赠与。第二种解释可能性：对此种情形，仍应具体判断赠与合同是否确定只归夫或妻一方的财产。此外，此条规定是否违背我国夫妻夫妻财产之“法定共同所有”规则。
2．体系解释。阿列克西指出体系检验是：数个教义学语句发生观点争议时，应参酌其他的教义学语句或法律规范以判断何种观点更可取。豔《婚姻法》第19条规定对夫妻婚姻存续期间所得之财产，夫妻得自为书面约定归各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。若为约定或约定不明确，适用17条、18条。未约定之情形，原则上适用第17条的“法定共同所有”之规则，例外情形才适用第18条“各自所有”规则。《婚姻法》第18条第三款：遗嘱或赠与合同中确定只归夫或妻一方的财产。赠与合同确定只归夫或妻一方的财产，才为夫妻一方的财产，若没有此种确定，则认为适用17条法定共同所有之规则。婚姻法解释二第22条2款，重申此种规则：“当事人结婚后，父母为双方购置房屋出资的，该出资应当认定为对夫妻双方的赠与，但父母明确表示赠与一方的除外。
《婚姻法司法解释（三）》第七条一款，为不与我国夫妻财产之“法定共同所有”规则冲突，而产生体系违反之问题。可作如下解释：赠与之意思表示，得以明示或默示为之。明示者，指行为人直接将其效果意思表示于外，豖口头或书面。默示者，指由特定行为间接推知行为人的意思表示。豗在一方父母购买之不动产，登记在其子女名下，是对父母对其子女赠与意思之推定，即通过登记在其子女名下这一事实而为赠与其子女一方之推定。
3．立法史与立法资料，有助于探寻立法者制定法律时的立法政策及其所欲实践之目的。豘《婚姻法司法解释（二）第22条》征求意见稿：“当事人结婚前，父母出资为双方购置的房屋，应视为对自己子女的个人赠与。但有证据证明房屋为赠与夫妻双方的情况除外。
当事人结婚后，父母出资对夫妻双方购置房屋，应当视为对夫妻双方的赠与，但有证据证明为赠与一方的情况除外。”豙但在实践中，父母出资为子女购置房屋的情况非常复杂，既有父母出全资为子女购买房屋，也有父母只是部分出资，此外还有父母出资为子女购买房屋后，房屋权属移转过户手续是否办理，是办理在一方抑或双方名下等情况，这些情况都会影响人民法院对司法解释的理解以及适用。鉴于房屋所有权问题复杂多样且不宜及时处理，我们对司法解释稿作了修改，将解释要解决的对象目标确定在父母为子女购置的出资问题，而不再是房屋。豛故《婚姻法司法解释(二)第22条》修改为：当事人结婚前，父母为双方购置房屋出资的，该出资应当认定为对自己子女的个人赠与，但父母明确表示赠与双方的除外。
当事人结婚后，父母为双方购置房屋出资的，该出资应当认定为对夫妻双方的赠与，但父母明确表示赠与一方的除外。只规定父母出资，未涉及登记之问题，是“鉴于房屋所有权问题复杂多样且不宜及时处理”，经过几年学说和实务之发展和总结，时机成熟，而予规定。
（二）法律效果之解释适用：
《婚姻法解释（三）》：第七条一款规定：“视为只对自己子女一方的赠与，该不动产应认定为夫妻一方的个人财产”。
在此应区别“推定”和“视为”这两个概念。“推定”是指法律明文规定，符合一定构成要件时，为了避免举证困扰，先赋予某种效果，但容许当事人举证推翻者。“视为”意指“立法者虽然明知其所拟处理的案件与其所拟引来规范该案型之法条本来所处理之案例，其法律事实由法律上重要之点（构成要件上所指称的特征）论，并不相同。但仍将二者通过拟制赋予同一的法律效果。”即符合一定构成要件时，拟制发生一定效果，并且不容许当事人举证推翻者，是一种法定之推定。豜
此条虽为“视为”，实则为“推定”，允许由当事人提供证据进行推翻。首先，在当事人有证据证明一方父母或者双方父母出资购买的不动产并非赠与时，而是借贷等关系时，就不能适用该条规定按照赠与来进行处理，而只能按照借贷关系来处理。其次，如果当事人有证据证明虽然“婚后由一方父母出资为子女购买的不动产，产权登记在出资人子女名下的”，但是该父母的赠与并非只针对自己的子女的赠与而是对夫妻双方的赠与或者有其他条件表明赠与并非只是针对一方时，那么该财产就应当按照《婚姻法》和其他《婚姻法》司法解释认定为夫妻共同财产。豝
三、对案例问题之回应
一是此案王先生母亲将其名下的安置房以1万元的价格转让给王先生，并非一方父母为子女购买不动产，而是将自己房屋转让给王先生。对“由一方父母出资为子女购买的不动产”之解释适用，可参考德国民法观点：无偿给予（UnentgeltlicheZuwendung）的概念是指给予人对于给予未获得对待或同等价值之对价之给予。在本案王先生目前并未获得同等价值之对价。
二是《解释（三）》第七条一款适用主体为父母，在本案哥哥将其房屋产权移转给王先生得否适用？本条虽规定父母为赠与行为，但第三人为赠与和父母赠与行为在评价要点并无不同，在本案情形可得类推适用本条。豞
注释：
豍案件详情参见http://sh.sina.com.cn/news/s/2011-09-06/0804194611.html，于2011年12月2日访问。
豎豘王泽鉴．民法思维：請求权基础理论体系．北京大学出版社．2009年版．第178页．
豏豐豑Staudinger/BurkhardThiele,€?418,Rn．25．28．29．
豒結婚前から所持していた財産や、夫婦のどちらかが相続や贈与などで得た財産を特有財産と呼びます。夫婦のどちらかが自分の名義で相続や贈与により取得した財産。
豓Karl Larenz,Methodenlehreder Rechtswissenschaft,Aufl.,6.Berlin.1991,S320.
豔[德]罗伯特·阿列克西著．舒国莹译．法律论证理论．中国法制出版社．2002年版．第324-326页．
豖豗王泽鉴．民法总论．中国政法大学出版社．2001年版．第339页．
豙上海市高级人民法院，在《婚姻法司法解释（三）》出台前的印发?《沪高法民一[2004]25号》的意见。
豛黄松有主编．最高人民法院婚姻法司法解释（二）的理解和适用．人民法院出版社．2004年版．第201页．
豜黄茂荣．法学方法与现代民法．法律出版社．2007年版．第200页．
豝杨立新主编．最高人民法院婚姻法司法解释（三）理解与运用．中国法制出版社．2011年版．第175页．
豞黄松有主编．最高人民法院婚姻法司法解释（二）的理解和适用》．人民法院出版社．2004年版．第201页；如果因亲友在当事人婚前或婚后进行财物赠与而发生的财产纠纷，人民法院在对该赠与财产归属的认定处理上完全可以依据本条所确定的原则进行裁判。可供参考。