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摘要自从日尔曼法以来，关于占有究竟是一种权利还是一种事实，就产生了分歧，本文考查了这一问题的根源以及各国学说与立法例，同时经过对权利与事实的分析，对这一问题阐明了自己的观点。
关键词占有权利事实
作者简介：陈小灿，中共福建省纪委监察厅第三纪检监察室，研究方向：刑事诉讼法一、占有学说的起源
占有究为一种事实还是一种权利，各国学者众说纷纭，何以会出现这样的分歧呢？此就得追根溯源，探索“占有制度”生于斯而又异于斯。
（一）罗马法
占有制度最先见于罗马法中，普遍认为，占有自《十二铜表法》时代起就出现了，当时是作为时效取得所有权的前提。罗马法对人类法律发展进程起了不可估量的重要作用，约2500年前古罗马人制定的《十二铜表法》可说是这一伟大建构的源泉。在《十二铜表法》第六表中，即规定了“获得物、占有权法”，第三条（西塞罗，《论题》，IV.23：占有土地的时效【规定】为二年，其他一切物品则为一年。）豍第五条A规定了法庭辩论中如何通过占有维护对该物之权利，十二铜表写道：如有人在出庭辩论时亲手保护自己的物品。这即是在出庭辩论时，以手抓住所争辩的物品并以严肃的言词来维护对该物之权利。
如此一来，占有成了规定时效取得所有权的前提，从而避免了物的所有权长期处于不确定状态。此后的历代罗马皇帝都没有明文废止这部法律，说明对其内容的认可。一千年之后，东罗马帝国皇帝查士丁尼编纂《法学阶梯》时，罗马法学家认识到笼统的赋予“控制客体”的事实以法律保护所带来的诸多弊端，又对占有作了进一步的规定，否定了恶意占有的法律效力，即只有善意占有人才可因取得时效而取得占有物的所有权。“盗窃物和强占物，即使是其善意占有并经过上诉规定期间，仍不得以时效取得”。豎但有一点是不变的，即罗马法的发展过程中自始至终将占有作为一种事实进行保护，正如拉贝奥所说：坐在某个地方即谓占有（possessio），因为那个地方自然被位于其上的人占据着。占据的客观状态即已表明事实的存在，而法律所要保护的即其。“奥菲里和年轻的内尔瓦说，未达适婚年龄之被监护人未经其监护人同意也可开始占有，因为占有是一种事实，而非权利。”豏这是保罗《论告示》第54卷中的一段话，表明作为事实的占有无须当事人有行为能力即可因其行为受占有制度保护，因为法律要保护的是控制物的事实，而无须主体的相关意志。
综上观之，罗马法中的占有作为客观既在的事实而得到法律的垂青，使其主体受益。
（二）日尔曼法
占有（Gewere）作为一种权利的说法是从日尔曼法开始的，现代法学家通常更愿意把占有看作是一种权利，即是基于日尔曼法的起源。在日尔曼法中，占有并没有与物权分割，并非一种事实状态，而是一种物权，即法律赋予占有以权利的推定力。刘得宽教授也讲到这一点“在Gewere下，占有与物权为不可分之结合体，由占有的一面视之乃占有，就另一面视之则为本权，此便为Gewere之本质矣。”豐较之罗马法中占有作为一种事实，仅为排他的支配，日尔曼法则必须为物之使用收益。在罗马法上，占有之诉与本权之诉是截然相区分的，占有之诉仅依占有关系决定，而排除所有权或其他本权的抗辩，本权人只能提起反诉或另行起诉，二诉是相互独立的。而在日尔曼法中，因为将占有作为所有权的外部表现，赋予其以权利的推定力，所以在诉讼中对其即依本权而为审判。在其Gewere中，标的物的支配必须得适法享有物权之主张为基础。
二、各国学者观点及立法体例
（一）德国
日尔曼民族于占有制度上可谓吸收了罗马法和日尔曼法两者之长。《德国民法典》第854条（1）明确规定：物的占有，因取得对物事实上的管领力而取得。豑在德国法中，占有是指对物的实际控制这一事实，法律认可此，学者也持该说，德国学者沃尔夫教授在其所著《物权法》一书中认为“所有权和限制物权是权利人对物享有的权利，与之相反，占有则是与物的实际支配权相联系的。从而，实物占有作为实实在在的物之支配与实际行使某项权利的权利占有区别开来，后者无意支配事物本身。”豒擅长抽象思维的德国人又对实物占有和权利占有作了区分，比起最先的占有只具有物的范畴上的涵义，这无疑是一个进步。德国民法典在第859条中还规定了占有人之自力救济：占有人对于暴力得以己之力防御之。占有物被侵夺者如系动产，占有人得就地或追踪向加害人取回之；土地之占有人，其占有因暴力而被侵夺者，得即时排除其侵害而恢复占有。于此观之，其占有制度可谓完善，于占有状态的法律认可外，亦与其救济权，日尔曼民族严谨的逻辑思维于此展现。
（二）法国
萨维尼1803年发表《论占有》一文时，将占有定义为“具有所有意思的人，完全管领物件，并排斥他人干涉的事实。”《法国民法典》即采此说，该法典首先规定，占有是“對于物件或权利的持有或享有”（第2228条），继而规定：“占有人在任何时候均应推定以所有人名义自己占有，但如证明其开始占有即为他人占有，不在此限”（第2230条），“为他人占有者，不论经过多长期间，不得因时效而取得所有权”（第2236条）。豓法国人将占有仅仅局限于“以所有人名义”自己占有，正如其学者认为占有的成立必须具备两个要素：体素（corpus）和心素（animus）。占有的体素即构成占有的物质要素，包括对物或权利的持有和享有，即以某个行为或一系列行为对物或权利在客观上进行支配；占有的心素也就是构成占有的精神要素。这种精神要素“由当事人将自己占有物的行为认为是行使权利（所有权）的行为的意志所构成。”豔可见，占有在这里就不仅仅是对物单纯之支配了，还需有占有人以行使权利的意思为该支配行为，其赋予了占有人以权利的推定力，即“占有为适应于法律上状态之所有权之事实上状态，占有意思为行使所有权之意思。”豖法国占有理论中的“以所有人的意思”与法典中的规定可谓高度统一，法律赋予占有以权利的推定力，该权利的行使必须以所有的意思为其要件。
（三）日本
在占有的性质问题上，日本民法似乎走得更远。其法典中有“占有权”一章的专章规定（第二编物权第二章）。占有权，是以为自己的意思，事实上支配物而取得（日本民法第180条），占有人于占有物上行使的权利，推定为适法的权利（日本民法第188条）。日本民法于承认占有为事实的基础上，“推定为适法的权利”。请注意这里的“推定”二字，占有所取得的权利不是生来即有的，而是由法律予其“推定”才产生了该“权利”；另外，与法国民法典规定之占有权利的区别在于“民法只把管领人为了自己以一定的意思进行的管领作为占有成立”豗，亦即只要有为自己占有之意思表示即可成立，而不必一定有所有之意思而占有物。
有学者认为日本民法典完成了德国民法未竟的任务，使占有由一种事实转化为一种权利了。但也有学者对此种立法例提出了严厉的批评，认为占有权作为物权的独立类型，其成立不要求有合法原因，也不要求进行物权公示，有违物权法原则，使得债权上的占有及其他占有统统成为物权，有些不伦不类；豘而且该法规定的占有权不但包括了善意占有者的权利，还保护各种恶意占有人，非法者的占有权，与通行法理不符。谢在全先生更明确指出：“日本民法虽将占有规定为占有权，然仍非抽象的观念上物权，而系因对物事实支配而生，因事实支配之消灭而消灭。且仅有排他效力，而无优先效力与物权之物上请求权，故仍具有事实性，可见与物权仍不同。”因此日本民法中占有权虽名为权利，但它并没有成长成为单独的物权，仍然偏离于大陆法系民法的自物权、他物权体系之外，这尤其体现在占有之诉与本权之诉的区别上（日本民法第202条）。
（四）我国
我国自清末沈家本立法以来，占有制度师承德、瑞立法例，将其作为一种事实予以保护。我国台湾学者谢在全于其著作中也表明了对于这一问题的看法：“依据第940条之规定与‘民法’采占有为事实之立法例，可知占有者，乃为对于物有事实上管领力之事实”豙，台湾地区《民法典》第940条规定：对于物有事实管领力者，为占有人。史尚宽教授也表明其观点曰：占有，谓对于物有事实上管领之力。豛我国师承德国，对于占有从一开始便认其为事实，这于当时的学者、法典中都可以看到，现在的台湾学者仍执此说。
相对于台湾地区来讲，由于大陆民法起步较晚，对这一问题并没有提出创见，梁彗星教授对占有做如下定义：占有是对于物之事实上的控制与支配。依此定义可看出其也将占有视为一种事实。他认为：“把占有视为事实，占有人只须证明占有的存在，即可受到占有制度的保护，而对自己是否有权占有毋须证明，排除了举证困难。”豜目前我国大陆学者也大多持此种观点，例如王利明教授也说：“占有的事实可以产生占有权，但它本身并不等于权利。”豝
三、权利和事实
占有究为事实抑或权利，如本文开篇所分析，源自罗马法与日尔曼法的不同，然何者为权利，何者又为事实？
（一）权利
对权利的探究首先得回到法哲学中。“权利的基本要素是利益，利益既是权利的基础和根本内容，又是权利的目标指向，是人们享有权利所要达到的目的以及起始动机之所在。”豞权利还包含其他一些要素：例如行为自由，这是权利的存在形式和载体；意志，此可支配行为。因为利益也是须经行为才可实现的，即权利“实际上就是人们为满足一定的需要，获求一定的利益而采取的一定行为的资格和可能性。”豟其基本要素是利益，而这种利益虽然包括了物质利益和精神利益，但归根到底还是物质性的问题。
“在古希腊，哲学家们并不议论权利问题，也没有明显的权利观念。在罗马法中，也没有明确的权利分类或权利概念”豠，基于此也就不难理解在罗马法中将占有作为一种事实而非权利的根源所在，其没有权利这一概念又怎能将占有置于这个不存在的体系中呢？所以罗马法中法律所要保护的即是那种现存状态而非权利（得到利益的资格或可能性）。
（二）事实
关于事实的定性问题，须考虑到主观和客观两个方面的要素。事实不同于事物，事物是自然界的一切客观存在，而事实是存在于人类社会中的，也就是说其中加入了人的因素，从而含有了主体性，有了主体性就自然会加入人的主观能动性，而事物是纯客观的。
从主观方面来讲，作为事实，须有行为人的主观意思，意识是人区别于其他客观存在的重要标志，人是有主观能动性的，就因为人有意识并可以支配这种意识，事实的发生则首先是必须有人的主观意识支配个体做出行为，然后成为一种客观存在，这时我们可以说它就成为了客观存在，可以理解为纯客观事物。
从客观方面来讲，事实是一种客观存在，它最大的特征就是既存性，作为一种状态存在，不以人的主观为转移，不受主观因素的影响，具有客观现实性。既存性的“存”，说明了事实的时间性，经过了一段期间、过程才成为既定。
当代占有制度中均要求占有的体素和心素的存在，这与事实的主客观两方面不谋而合，也有力的说明占有作为事实的无可争辩性。
四、占有本质的定性
由上文分析可知，自罗马法、日尔曼法时期，对“占有”即产生了分歧，歷来也是众说纷纭，桑德罗?斯其巴尼的出版说明中也说到“在定义方面，最棘手的问题之一是占有。与所有权并列的这一基本制度，有时在所有权不可能发生的情况下确实代替着所有权（人们认为，当罗马人的公有土地为市民私人占有时，那些土地仍是罗马人的公有土地）；有时是取得所有权的前提。”豣
（一）将占有理解为一种权利
法国（法民2228）、日本（日民180）与韩国（韩民192）民法采之。享有权利，即可以对权利进行支配，权利人可以行使自己的权利，也可以不行使自己的权利，即可以放弃。上文已对权利的本质进行了分析，我们可以将权利看作是一种利益，而且是为法。
关键词占有权利事实
作者简介：陈小灿，中共福建省纪委监察厅第三纪检监察室，研究方向：刑事诉讼法一、占有学说的起源
占有究为一种事实还是一种权利，各国学者众说纷纭，何以会出现这样的分歧呢？此就得追根溯源，探索“占有制度”生于斯而又异于斯。
（一）罗马法
占有制度最先见于罗马法中，普遍认为，占有自《十二铜表法》时代起就出现了，当时是作为时效取得所有权的前提。罗马法对人类法律发展进程起了不可估量的重要作用，约2500年前古罗马人制定的《十二铜表法》可说是这一伟大建构的源泉。在《十二铜表法》第六表中，即规定了“获得物、占有权法”，第三条（西塞罗，《论题》，IV.23：占有土地的时效【规定】为二年，其他一切物品则为一年。）豍第五条A规定了法庭辩论中如何通过占有维护对该物之权利，十二铜表写道：如有人在出庭辩论时亲手保护自己的物品。这即是在出庭辩论时，以手抓住所争辩的物品并以严肃的言词来维护对该物之权利。
如此一来，占有成了规定时效取得所有权的前提，从而避免了物的所有权长期处于不确定状态。此后的历代罗马皇帝都没有明文废止这部法律，说明对其内容的认可。一千年之后，东罗马帝国皇帝查士丁尼编纂《法学阶梯》时，罗马法学家认识到笼统的赋予“控制客体”的事实以法律保护所带来的诸多弊端，又对占有作了进一步的规定，否定了恶意占有的法律效力，即只有善意占有人才可因取得时效而取得占有物的所有权。“盗窃物和强占物，即使是其善意占有并经过上诉规定期间，仍不得以时效取得”。豎但有一点是不变的，即罗马法的发展过程中自始至终将占有作为一种事实进行保护，正如拉贝奥所说：坐在某个地方即谓占有（possessio），因为那个地方自然被位于其上的人占据着。占据的客观状态即已表明事实的存在，而法律所要保护的即其。“奥菲里和年轻的内尔瓦说，未达适婚年龄之被监护人未经其监护人同意也可开始占有，因为占有是一种事实，而非权利。”豏这是保罗《论告示》第54卷中的一段话，表明作为事实的占有无须当事人有行为能力即可因其行为受占有制度保护，因为法律要保护的是控制物的事实，而无须主体的相关意志。
综上观之，罗马法中的占有作为客观既在的事实而得到法律的垂青，使其主体受益。
（二）日尔曼法
占有（Gewere）作为一种权利的说法是从日尔曼法开始的，现代法学家通常更愿意把占有看作是一种权利，即是基于日尔曼法的起源。在日尔曼法中，占有并没有与物权分割，并非一种事实状态，而是一种物权，即法律赋予占有以权利的推定力。刘得宽教授也讲到这一点“在Gewere下，占有与物权为不可分之结合体，由占有的一面视之乃占有，就另一面视之则为本权，此便为Gewere之本质矣。”豐较之罗马法中占有作为一种事实，仅为排他的支配，日尔曼法则必须为物之使用收益。在罗马法上，占有之诉与本权之诉是截然相区分的，占有之诉仅依占有关系决定，而排除所有权或其他本权的抗辩，本权人只能提起反诉或另行起诉，二诉是相互独立的。而在日尔曼法中，因为将占有作为所有权的外部表现，赋予其以权利的推定力，所以在诉讼中对其即依本权而为审判。在其Gewere中，标的物的支配必须得适法享有物权之主张为基础。
二、各国学者观点及立法体例
（一）德国
日尔曼民族于占有制度上可谓吸收了罗马法和日尔曼法两者之长。《德国民法典》第854条（1）明确规定：物的占有，因取得对物事实上的管领力而取得。豑在德国法中，占有是指对物的实际控制这一事实，法律认可此，学者也持该说，德国学者沃尔夫教授在其所著《物权法》一书中认为“所有权和限制物权是权利人对物享有的权利，与之相反，占有则是与物的实际支配权相联系的。从而，实物占有作为实实在在的物之支配与实际行使某项权利的权利占有区别开来，后者无意支配事物本身。”豒擅长抽象思维的德国人又对实物占有和权利占有作了区分，比起最先的占有只具有物的范畴上的涵义，这无疑是一个进步。德国民法典在第859条中还规定了占有人之自力救济：占有人对于暴力得以己之力防御之。占有物被侵夺者如系动产，占有人得就地或追踪向加害人取回之；土地之占有人，其占有因暴力而被侵夺者，得即时排除其侵害而恢复占有。于此观之，其占有制度可谓完善，于占有状态的法律认可外，亦与其救济权，日尔曼民族严谨的逻辑思维于此展现。
（二）法国
萨维尼1803年发表《论占有》一文时，将占有定义为“具有所有意思的人，完全管领物件，并排斥他人干涉的事实。”《法国民法典》即采此说，该法典首先规定，占有是“對于物件或权利的持有或享有”（第2228条），继而规定：“占有人在任何时候均应推定以所有人名义自己占有，但如证明其开始占有即为他人占有，不在此限”（第2230条），“为他人占有者，不论经过多长期间，不得因时效而取得所有权”（第2236条）。豓法国人将占有仅仅局限于“以所有人名义”自己占有，正如其学者认为占有的成立必须具备两个要素：体素（corpus）和心素（animus）。占有的体素即构成占有的物质要素，包括对物或权利的持有和享有，即以某个行为或一系列行为对物或权利在客观上进行支配；占有的心素也就是构成占有的精神要素。这种精神要素“由当事人将自己占有物的行为认为是行使权利（所有权）的行为的意志所构成。”豔可见，占有在这里就不仅仅是对物单纯之支配了，还需有占有人以行使权利的意思为该支配行为，其赋予了占有人以权利的推定力，即“占有为适应于法律上状态之所有权之事实上状态，占有意思为行使所有权之意思。”豖法国占有理论中的“以所有人的意思”与法典中的规定可谓高度统一，法律赋予占有以权利的推定力，该权利的行使必须以所有的意思为其要件。
（三）日本
在占有的性质问题上，日本民法似乎走得更远。其法典中有“占有权”一章的专章规定（第二编物权第二章）。占有权，是以为自己的意思，事实上支配物而取得（日本民法第180条），占有人于占有物上行使的权利，推定为适法的权利（日本民法第188条）。日本民法于承认占有为事实的基础上，“推定为适法的权利”。请注意这里的“推定”二字，占有所取得的权利不是生来即有的，而是由法律予其“推定”才产生了该“权利”；另外，与法国民法典规定之占有权利的区别在于“民法只把管领人为了自己以一定的意思进行的管领作为占有成立”豗，亦即只要有为自己占有之意思表示即可成立，而不必一定有所有之意思而占有物。
有学者认为日本民法典完成了德国民法未竟的任务，使占有由一种事实转化为一种权利了。但也有学者对此种立法例提出了严厉的批评，认为占有权作为物权的独立类型，其成立不要求有合法原因，也不要求进行物权公示，有违物权法原则，使得债权上的占有及其他占有统统成为物权，有些不伦不类；豘而且该法规定的占有权不但包括了善意占有者的权利，还保护各种恶意占有人，非法者的占有权，与通行法理不符。谢在全先生更明确指出：“日本民法虽将占有规定为占有权，然仍非抽象的观念上物权，而系因对物事实支配而生，因事实支配之消灭而消灭。且仅有排他效力，而无优先效力与物权之物上请求权，故仍具有事实性，可见与物权仍不同。”因此日本民法中占有权虽名为权利，但它并没有成长成为单独的物权，仍然偏离于大陆法系民法的自物权、他物权体系之外，这尤其体现在占有之诉与本权之诉的区别上（日本民法第202条）。
（四）我国
我国自清末沈家本立法以来，占有制度师承德、瑞立法例，将其作为一种事实予以保护。我国台湾学者谢在全于其著作中也表明了对于这一问题的看法：“依据第940条之规定与‘民法’采占有为事实之立法例，可知占有者，乃为对于物有事实上管领力之事实”豙，台湾地区《民法典》第940条规定：对于物有事实管领力者，为占有人。史尚宽教授也表明其观点曰：占有，谓对于物有事实上管领之力。豛我国师承德国，对于占有从一开始便认其为事实，这于当时的学者、法典中都可以看到，现在的台湾学者仍执此说。
相对于台湾地区来讲，由于大陆民法起步较晚，对这一问题并没有提出创见，梁彗星教授对占有做如下定义：占有是对于物之事实上的控制与支配。依此定义可看出其也将占有视为一种事实。他认为：“把占有视为事实，占有人只须证明占有的存在，即可受到占有制度的保护，而对自己是否有权占有毋须证明，排除了举证困难。”豜目前我国大陆学者也大多持此种观点，例如王利明教授也说：“占有的事实可以产生占有权，但它本身并不等于权利。”豝
三、权利和事实
占有究为事实抑或权利，如本文开篇所分析，源自罗马法与日尔曼法的不同，然何者为权利，何者又为事实？
（一）权利
对权利的探究首先得回到法哲学中。“权利的基本要素是利益，利益既是权利的基础和根本内容，又是权利的目标指向，是人们享有权利所要达到的目的以及起始动机之所在。”豞权利还包含其他一些要素：例如行为自由，这是权利的存在形式和载体；意志，此可支配行为。因为利益也是须经行为才可实现的，即权利“实际上就是人们为满足一定的需要，获求一定的利益而采取的一定行为的资格和可能性。”豟其基本要素是利益，而这种利益虽然包括了物质利益和精神利益，但归根到底还是物质性的问题。
“在古希腊，哲学家们并不议论权利问题，也没有明显的权利观念。在罗马法中，也没有明确的权利分类或权利概念”豠，基于此也就不难理解在罗马法中将占有作为一种事实而非权利的根源所在，其没有权利这一概念又怎能将占有置于这个不存在的体系中呢？所以罗马法中法律所要保护的即是那种现存状态而非权利（得到利益的资格或可能性）。
（二）事实
关于事实的定性问题，须考虑到主观和客观两个方面的要素。事实不同于事物，事物是自然界的一切客观存在，而事实是存在于人类社会中的，也就是说其中加入了人的因素，从而含有了主体性，有了主体性就自然会加入人的主观能动性，而事物是纯客观的。
从主观方面来讲，作为事实，须有行为人的主观意思，意识是人区别于其他客观存在的重要标志，人是有主观能动性的，就因为人有意识并可以支配这种意识，事实的发生则首先是必须有人的主观意识支配个体做出行为，然后成为一种客观存在，这时我们可以说它就成为了客观存在，可以理解为纯客观事物。
从客观方面来讲，事实是一种客观存在，它最大的特征就是既存性，作为一种状态存在，不以人的主观为转移，不受主观因素的影响，具有客观现实性。既存性的“存”，说明了事实的时间性，经过了一段期间、过程才成为既定。
当代占有制度中均要求占有的体素和心素的存在，这与事实的主客观两方面不谋而合，也有力的说明占有作为事实的无可争辩性。
四、占有本质的定性
由上文分析可知，自罗马法、日尔曼法时期，对“占有”即产生了分歧，歷来也是众说纷纭，桑德罗?斯其巴尼的出版说明中也说到“在定义方面，最棘手的问题之一是占有。与所有权并列的这一基本制度，有时在所有权不可能发生的情况下确实代替着所有权（人们认为，当罗马人的公有土地为市民私人占有时，那些土地仍是罗马人的公有土地）；有时是取得所有权的前提。”豣
（一）将占有理解为一种权利
法国（法民2228）、日本（日民180）与韩国（韩民192）民法采之。享有权利，即可以对权利进行支配，权利人可以行使自己的权利，也可以不行使自己的权利，即可以放弃。上文已对权利的本质进行了分析，我们可以将权利看作是一种利益，而且是为法。