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一场关乎各方利益的战役已经开始,如何寻找尊重市场规则与有效降低亏损的平衡点?
中央企业境外衍生品交易的巨亏事件,仍然处于定时炸弹状态。
8月28日,外资投行、国务院国资委、中介机构等相关人士分别向《财经》记者证实,在国资委的授意下,一些中央企业已向六家国际投行递交法律函件,称正在调查此前与外资投行签订的大宗商品衍生品交易合同,并保留不付款的权利。
消息甫出,引起轩然大波。从芝加哥到新加坡,大宗商品期货市场掀起波澜。8月31日(周一),伦敦三月后交割的铜价比上个交易日收市价格跌了3.6%。
9月7日,国务院国资委在其官方网站刊登《关于企业致函交易对手有关情况的说明》,称近期从事油料结构性期权交易业务的部分中央企业向交易对手致函,表示鉴于对该项业务的内部调查正在进行,将保留追索权利。
国资委认为,此举属于企业在商业活动中运用法律手段维护自身权益的正当行为,国资委予以高度关注和支持,有关交易对手应当予以协助。
对此,相关央企以及外资投行大多陷入沉默。
9月9日,《华尔街日报》发表题为“北京打出套保牌”(Beijing Plays Hedge Ball)的评论文章,被认为基本代表外资投行的心声。该文强调市场规则与合同的至高无上,称中国如不履行合约,尊重商业法律游戏规则,将向国际商业社会发出负面信号,势将提高未来与国际上对手方进行商业交易的成本。
上述文章并称,中国东方航空、中国国航和中远先后致函德意志银行(Deutsche Bank)、高盛集团(Goldman Sachs Group)、摩根大通(J.P. Morgan Chase & Co.)、花旗集团(Citigroup)以及摩根士丹利(Morgan Stanley)等外资银行,涉及合同金额20亿美元。
衍生品难题对于中外双方都不啻一次严重考验。康奈尔大学金融系教授黄明表示,对于国企而言,其公司治理和风险控制值得反思;对于外方而言,在衍生品交易和定价中,也应当反省其急功近利的行为。“游戏规则应该遵守,但也要兼顾公平准则和道德基准界限,具体纠纷则应个案处理,中方应合理、合法、有策略地和投行进行谈判。”
泥足深陷
综合最新动态,中国远洋运输(集团)总公司(下称中远)亦进行了油料的衍生品交易,并酿下巨亏。这是中远此前并未公告过的内容。
2008年9月,中远公布在FFA(远期运费协议)的衍生品交易上,投资亏损拨备高达50多亿元。9月11日,中远集团有关人士回应《财经》记者询问时表示,燃油套保是由该集团旗下的中国船舶燃料有限责任公司在新加坡的子公司操作。该公司由中远集团和中国石油天然气股份有限公司分别持有50%股权。但他未透露中远这方面的浮亏规模。接近中远的知情人士透露,这一浮亏也以10亿元计。
中远事件表明,各类国有企业由于参与境外衍生品交易引发浮亏的公开数字,可能仅是冰山一角。一位央企人士向《财经》记者透露,其实几乎所有涉足外汇、进出口业务的央企都与衍生品交易有關。
2008年9月,国资委要求央企自查并上报衍生品交易的头寸和亏损情况。2009年1月,审计署对20多家央企进行摸底,并于2月底对上述央企金融衍生业务出具调查报告。
2009年2月初,国资委要求各央企作出关于金融衍生品的清理整顿报告,并据此联合证监会、银监会、审计署等多个部委,从中挑选几家央企再度进行重点核查,东航、国航、中远均在其中。
3月24日,国资委发布《关于进一步加强中央企业金融衍生业务监管的通知》,责令中央企业审慎运用金融衍生工具,不得从事风险及定价难以认知的复杂业务,并从经营品种、持仓规模、持仓时间等方面进行规范,禁止任何形式的投机交易。知情人士称,此番央企行动是在清理整顿自身的金融衍生品业务中,按照这一文件内在要求采取的法律手段。
5月,国资委副主任李伟公开表示,根据初步统计,目前有28家中央企业在做各种金融衍生品业务,有盈有亏,亏损居多。
其中,外界能够了解到的有限情况,仅来自几家上市公司语焉不详的公告。中国中铁股份有限公司、中国远洋控股股份有限公司、中国东方航空股份有限公司、中国国际航空股份有限公司、深南电等上市公司,纷纷在去年九十月间公告了各自动辄高达几十亿元的浮亏。
巨亏究竟是市场原因,还是国企自身水平低下?或是外资投行销售行为和产品定价存在误导造成?整个交易过程是否存在不合法、不合规之处?此间种种,都成为有关部门调查的重点。
这些交易的出发点都是为了套期保值(下称套保),即规避汇率、利率以及大宗商品的价格风险。但在长期交易中,所谓套保和投机的界限则很难划分。其中,大宗商品的套保占到相当比例。大宗商品指同质化、可交易、被广泛作为工业基础原材料的商品,如原油、有色金属、农产品、铁矿石、煤炭等。
此次引发纠纷的几家航空公司,每年需要进口大量的航空燃油,因此需要对航油交易进行套保,不同的航空公司需要考虑用油的节奏、售票情况等多种因素,因此多采用可“量身定做”(Tailor Made)的场外市场交易及结构性产品(参见《财经》2009年第6期“国企‘套保’泥潭”)。
用于套保的衍生品交易,在国际航空公司中并不鲜见,包括美国西南航空公司在内的诸多国际航空公司都拥有大量衍生品头寸,且因市场波动产生了大量亏损。然而,问题在于,中国的航空公司用于套保的工具往往过于激进。以最为常见的Zero Cost Collar为例,一般是套保方买入一个看涨期权,同时卖出等值的看跌期权。这样做的好处在于无需付出套保成本,但由于在油价高企之际,一个看涨期权需要两个甚至更多看跌期权才能相抵,倘若市场发生戏剧性逆转,套保方的损失便不可限量。这正是2008年间真实发生的故事——国际油价由每桶140美元迅速下跌到每桶40美元以下。
“其实最常见的套保做法,应当是在油价高企的时候,根据自身的用油情况,买入最简单的看涨期权。”一位国际投行人士分析称,Zero Cost Collar的本质在于,为了不付出套保成本,承担了一种小概率的风险。
这样的交易对于中国的国有企业来说,事后看来,大大超出了其风险评估和控制的能力。“我们并不知道到底这个东西应该卖多少钱,由于并非标准化产品,它也没有一个公开市场价格可以参照。”一家央企人士称,“有些投行称这个定价模型属于商业秘密,因此我们签约的时候并无判断依据。”
相形之下,外资机构则有着丰富的风控经验。前摩根大通新加坡能源衍生品业务资深人士邓伟斌解释,结构性产品的复杂性超越了一般场外掉期和期权产品,涉及会计、法律、建模、估值、信用风险等各个方面专业人士,一般大型投行才会对此进行大量投入。以摩根大通为例,在收购贝尔斯登前,全球就有200多人从事大宗商品交易相关支持。他认为,对于投行给出的复杂衍生品合同,99%的国企没有能力进行独立判断估价。
不仅如此,当确认商品市场趋势转向的时候,交易者需要迅速做出止损的决定,做实账面亏损,避免更多的浮亏,而国企在决策机制方面未必有这方面的灵活性。
凡此种种,再加上部分国企和投行之间可能存在隐秘的利益输送行为,更加剧了事件的复杂性。
难解之局
国资委有关人士告诉《财经》记者,当前国资委对于国企今后进行境外套保交易的总体思路已确定,就是“产品简单化,尽量选择场内交易”,证监会对此也较为认同。
“全部进场交易确实会提高套保成本,但考虑到利益输送问题,可能价格也就差不多了。”上述人士表示。
“场外市场的存在和活跃有其合理性,应该多考虑利用这个市场来管理风险,而不是带来更多的风险。”中金公司产品中心董事总经理赵晓征说。一位央企人士也表示,很多正常的套保要求很难通过场内市场满足。
为提高央企的议价水平,今年5月5日,国资委要求参与交易的国企要找独立财务顾问,并希望在未来的套保合同中,将仲裁地从境外扩展到中国国内。
未来的新制度尚可以讨论和新建,对于央企的所有者和监管者国资委来说,眼下的巨额浮亏更为棘手。
《财经》记者了解到,自今年春节后,在国资委、审计署介入调查后,很多央企便以各种理由拖欠衍生品交易的保证金。8月下旬发出的法律函,只是从书面上对这一行为进行了确认。
接近国资委的人士向《财经》记者强调,国资委主要是从出资人的角度对此进行监管,并且将范围圈定在“主要是针对从事油料结构性期权交易业务的央企”之上,因为此类交易大多由央企和外资投行直接签订。
事实上,相当数量从事境外利率、汇率期权、掉期等衍生品交易的国企,由于自身在国际市场上并无信用评级(Credit Line),一般需要通过大中型的中资商业银行才能与外资签订交易合同。这意味着,此类交易将由商业银行承担其中的连带履约责任。此次国资委并未向这类交易发难。
“现在该外资行出牌了。它们不发起诉讼,我们就等着。”一家央企律师说。
迄今为止,外资投行尚无一家对央企发起诉讼。《财经》记者了解到,一家国际投行负责期货衍生品交易的北京负责人已于上半年离职。
过去几年间,衍生品交易为外资投行带来的利润非常可观,甚至常常超过投资银行业务。“IPO投资银行业务名声好听,但实际更赚钱的是销售交易部门,即包括和央企进行的此类衍生品交易。曾经有过简单的掉期业务,投行的利润就可以达到合同金额的5%,更不要说复杂的结构性产品。”一位外资投行衍生品前销售人员透露,投行一般会拿出利润的8%左右作为团队的佣金。
对当前纠纷,《华尔街日报》上述评论表示,外资较为担心的是两种情况。
一是即使在境外法律诉讼获胜,其执行效力问题也成问题。中国虽是《纽约公约》缔约国,国外仲裁产生结果在国内法庭应强制执行,但中国承担的并非国际义务,而是一种中外互惠行为,因此并不能保证一定能执行。至于冻结境外资产,一位投行人士介绍,对于航空企业和石油生产企业,可以直接到港口或者机场扣留船只和飞机,但考虑到国际影响,这种情况发生的几率非常低。
二是中方会以今后的牌照、业务为条件要求外资投行让步。一位国际投行衍生品负责人私下强调,现在央企寄希望于外资投行能够着眼于长远的商业利益,对当前亏损折价处置的想法并不现实。
一般而言,外资投行在与国企签订套保合同后,一般会在市场进行对冲,留下未对冲的敞口则是投行的自营部分。一旦交易对手违约,可能导致投行自营的亏损。拥有严格财务制度的外资行难以在账目上进行处理,“关键是,我们怎么向董事会交待呢?”一位国际投行人士表示。
“相对于‘胡萝卜加大棒’式的谈判,我们反而更希望国企能够从法律上找到瑕疵,合理、合法地规避亏损。但是如果找不到法律瑕疵,国企还是应该承担起应尽的市场义务。”上述人士说。
诉讼底牌
央企法律函事件初期,国企是否具有跨境衍生品交易的资质,首先成为争议焦点。但从现有规章看,这似乎无章可循。
专门服务于外资机构进行衍生品交易的高伟绅律师事务所律师杨铁成告诉《财经》记者,中国从事跨境衍生品交易的企业是否具有合格资质问题比较突出,外资银行就因此担心交易的主合同是否有效。
中国对国企在境外“套保”一直严格管制。1997年,株洲冶炼厂在伦敦金属交易所爆炒锌期货造成十几亿元亏损后,国企的境外期货交易更是被严厉禁止。
然而,众多进出口企业对于套保有着真实的需求。2001年5月,证监会等部门发布《国有企业境外期货套期保值业务管理办法》,允许少数国有企业经国务院批准,并取得中国证监会颁发的境外期货业务许可证后进行境外“套保”业务。到2005年11月,证监会分四批批准了31家大型国有企业,获得从事境外期货“套保”业务的许可证。
值得注意的是,中国证监会发出的这31张许可证只是在境外期货交易所从事场内交易的许可,并未涉及场外的衍生品交易。
到2007年4月15日,《期货交易管理条例》正式实施之后,证监会更是废除了颁发境外期货业务许可证的行政审批权。这意味着国企境外从事期货业务,无论是在场内还是场外均不需审批。
但接近调查的人士称,外资行和国企进行衍生品交易时,部分存在着“合同瑕疵”。比如,国企在与外资行的交易过程中,可能会出现先交易、后签约的情况。
“一旦中方能找到这种未授权交易的证据,无论之后有多少笔交易进行了授权,有充分的法律保护,只要有一笔交易发生在签约前,即可认定之后的交易全部无效。”知情人士分析称,“外资行内部对此虽然有很强的风险意识,但有些前台负责销售的人更多考虑的是销售业绩,常常出现后台法律部多次催促才签约的情况。”
金杜律师事務所合伙人杨旭升介绍说,一般从事场外的衍生品交易,国际上通行的规则是双方要签署ISDA(International Swaps and Derivatives Association)主协议,这个协议是一个标准合约。
ISDA即国际互换和衍生产品协会,是一个全球性的商业组织。它主持制定了众多关于互换、期权等衍生产品交易的行业标准,国际衍生品市场均遵循这个行业标准。
杨旭升介绍说,除了ISDA标准合约,交易双方还需要签订一个Schedule,即对主协议的一些改动和描述。此外,交易双方还需要签署具体的Confirmation(确认函),涉及具体交易细节、产品结构、久期描述等。
有关部门参与调查的知情人士称,在中国国企的这轮衍生品交易热潮中,有部分交易并没有签署ISDA主协议,而仅仅签署了具体而简单化的确认函(confirmation),原因是双方无法达成对ISDA主协议的共识。
根据国际通行规则,签署ISDA以及其他衍生品合约时,需要卖家向买家清楚地揭示风险并要求买家签署一份法律文件,表示买家有足够的经验和知识,对产品有足够的了解,有的国家甚至要求非上市公司不能参与这类交易。“但是国际仲裁中,一般不会因为买家的风险判断能力不足,就作出对买家有利的判决。”有关法律专家称。
“我们目前的判断是,一旦诉讼,双方的胜算各为50%。”一位央企方面参与善后的人士表示。■
中央企业境外衍生品交易的巨亏事件,仍然处于定时炸弹状态。
8月28日,外资投行、国务院国资委、中介机构等相关人士分别向《财经》记者证实,在国资委的授意下,一些中央企业已向六家国际投行递交法律函件,称正在调查此前与外资投行签订的大宗商品衍生品交易合同,并保留不付款的权利。
消息甫出,引起轩然大波。从芝加哥到新加坡,大宗商品期货市场掀起波澜。8月31日(周一),伦敦三月后交割的铜价比上个交易日收市价格跌了3.6%。
9月7日,国务院国资委在其官方网站刊登《关于企业致函交易对手有关情况的说明》,称近期从事油料结构性期权交易业务的部分中央企业向交易对手致函,表示鉴于对该项业务的内部调查正在进行,将保留追索权利。
国资委认为,此举属于企业在商业活动中运用法律手段维护自身权益的正当行为,国资委予以高度关注和支持,有关交易对手应当予以协助。
对此,相关央企以及外资投行大多陷入沉默。
9月9日,《华尔街日报》发表题为“北京打出套保牌”(Beijing Plays Hedge Ball)的评论文章,被认为基本代表外资投行的心声。该文强调市场规则与合同的至高无上,称中国如不履行合约,尊重商业法律游戏规则,将向国际商业社会发出负面信号,势将提高未来与国际上对手方进行商业交易的成本。
上述文章并称,中国东方航空、中国国航和中远先后致函德意志银行(Deutsche Bank)、高盛集团(Goldman Sachs Group)、摩根大通(J.P. Morgan Chase & Co.)、花旗集团(Citigroup)以及摩根士丹利(Morgan Stanley)等外资银行,涉及合同金额20亿美元。
衍生品难题对于中外双方都不啻一次严重考验。康奈尔大学金融系教授黄明表示,对于国企而言,其公司治理和风险控制值得反思;对于外方而言,在衍生品交易和定价中,也应当反省其急功近利的行为。“游戏规则应该遵守,但也要兼顾公平准则和道德基准界限,具体纠纷则应个案处理,中方应合理、合法、有策略地和投行进行谈判。”
泥足深陷
综合最新动态,中国远洋运输(集团)总公司(下称中远)亦进行了油料的衍生品交易,并酿下巨亏。这是中远此前并未公告过的内容。
2008年9月,中远公布在FFA(远期运费协议)的衍生品交易上,投资亏损拨备高达50多亿元。9月11日,中远集团有关人士回应《财经》记者询问时表示,燃油套保是由该集团旗下的中国船舶燃料有限责任公司在新加坡的子公司操作。该公司由中远集团和中国石油天然气股份有限公司分别持有50%股权。但他未透露中远这方面的浮亏规模。接近中远的知情人士透露,这一浮亏也以10亿元计。
中远事件表明,各类国有企业由于参与境外衍生品交易引发浮亏的公开数字,可能仅是冰山一角。一位央企人士向《财经》记者透露,其实几乎所有涉足外汇、进出口业务的央企都与衍生品交易有關。
2008年9月,国资委要求央企自查并上报衍生品交易的头寸和亏损情况。2009年1月,审计署对20多家央企进行摸底,并于2月底对上述央企金融衍生业务出具调查报告。
2009年2月初,国资委要求各央企作出关于金融衍生品的清理整顿报告,并据此联合证监会、银监会、审计署等多个部委,从中挑选几家央企再度进行重点核查,东航、国航、中远均在其中。
3月24日,国资委发布《关于进一步加强中央企业金融衍生业务监管的通知》,责令中央企业审慎运用金融衍生工具,不得从事风险及定价难以认知的复杂业务,并从经营品种、持仓规模、持仓时间等方面进行规范,禁止任何形式的投机交易。知情人士称,此番央企行动是在清理整顿自身的金融衍生品业务中,按照这一文件内在要求采取的法律手段。
5月,国资委副主任李伟公开表示,根据初步统计,目前有28家中央企业在做各种金融衍生品业务,有盈有亏,亏损居多。
其中,外界能够了解到的有限情况,仅来自几家上市公司语焉不详的公告。中国中铁股份有限公司、中国远洋控股股份有限公司、中国东方航空股份有限公司、中国国际航空股份有限公司、深南电等上市公司,纷纷在去年九十月间公告了各自动辄高达几十亿元的浮亏。
巨亏究竟是市场原因,还是国企自身水平低下?或是外资投行销售行为和产品定价存在误导造成?整个交易过程是否存在不合法、不合规之处?此间种种,都成为有关部门调查的重点。
这些交易的出发点都是为了套期保值(下称套保),即规避汇率、利率以及大宗商品的价格风险。但在长期交易中,所谓套保和投机的界限则很难划分。其中,大宗商品的套保占到相当比例。大宗商品指同质化、可交易、被广泛作为工业基础原材料的商品,如原油、有色金属、农产品、铁矿石、煤炭等。
此次引发纠纷的几家航空公司,每年需要进口大量的航空燃油,因此需要对航油交易进行套保,不同的航空公司需要考虑用油的节奏、售票情况等多种因素,因此多采用可“量身定做”(Tailor Made)的场外市场交易及结构性产品(参见《财经》2009年第6期“国企‘套保’泥潭”)。
用于套保的衍生品交易,在国际航空公司中并不鲜见,包括美国西南航空公司在内的诸多国际航空公司都拥有大量衍生品头寸,且因市场波动产生了大量亏损。然而,问题在于,中国的航空公司用于套保的工具往往过于激进。以最为常见的Zero Cost Collar为例,一般是套保方买入一个看涨期权,同时卖出等值的看跌期权。这样做的好处在于无需付出套保成本,但由于在油价高企之际,一个看涨期权需要两个甚至更多看跌期权才能相抵,倘若市场发生戏剧性逆转,套保方的损失便不可限量。这正是2008年间真实发生的故事——国际油价由每桶140美元迅速下跌到每桶40美元以下。
“其实最常见的套保做法,应当是在油价高企的时候,根据自身的用油情况,买入最简单的看涨期权。”一位国际投行人士分析称,Zero Cost Collar的本质在于,为了不付出套保成本,承担了一种小概率的风险。
这样的交易对于中国的国有企业来说,事后看来,大大超出了其风险评估和控制的能力。“我们并不知道到底这个东西应该卖多少钱,由于并非标准化产品,它也没有一个公开市场价格可以参照。”一家央企人士称,“有些投行称这个定价模型属于商业秘密,因此我们签约的时候并无判断依据。”
相形之下,外资机构则有着丰富的风控经验。前摩根大通新加坡能源衍生品业务资深人士邓伟斌解释,结构性产品的复杂性超越了一般场外掉期和期权产品,涉及会计、法律、建模、估值、信用风险等各个方面专业人士,一般大型投行才会对此进行大量投入。以摩根大通为例,在收购贝尔斯登前,全球就有200多人从事大宗商品交易相关支持。他认为,对于投行给出的复杂衍生品合同,99%的国企没有能力进行独立判断估价。
不仅如此,当确认商品市场趋势转向的时候,交易者需要迅速做出止损的决定,做实账面亏损,避免更多的浮亏,而国企在决策机制方面未必有这方面的灵活性。
凡此种种,再加上部分国企和投行之间可能存在隐秘的利益输送行为,更加剧了事件的复杂性。
难解之局
国资委有关人士告诉《财经》记者,当前国资委对于国企今后进行境外套保交易的总体思路已确定,就是“产品简单化,尽量选择场内交易”,证监会对此也较为认同。
“全部进场交易确实会提高套保成本,但考虑到利益输送问题,可能价格也就差不多了。”上述人士表示。
“场外市场的存在和活跃有其合理性,应该多考虑利用这个市场来管理风险,而不是带来更多的风险。”中金公司产品中心董事总经理赵晓征说。一位央企人士也表示,很多正常的套保要求很难通过场内市场满足。
为提高央企的议价水平,今年5月5日,国资委要求参与交易的国企要找独立财务顾问,并希望在未来的套保合同中,将仲裁地从境外扩展到中国国内。
未来的新制度尚可以讨论和新建,对于央企的所有者和监管者国资委来说,眼下的巨额浮亏更为棘手。
《财经》记者了解到,自今年春节后,在国资委、审计署介入调查后,很多央企便以各种理由拖欠衍生品交易的保证金。8月下旬发出的法律函,只是从书面上对这一行为进行了确认。
接近国资委的人士向《财经》记者强调,国资委主要是从出资人的角度对此进行监管,并且将范围圈定在“主要是针对从事油料结构性期权交易业务的央企”之上,因为此类交易大多由央企和外资投行直接签订。
事实上,相当数量从事境外利率、汇率期权、掉期等衍生品交易的国企,由于自身在国际市场上并无信用评级(Credit Line),一般需要通过大中型的中资商业银行才能与外资签订交易合同。这意味着,此类交易将由商业银行承担其中的连带履约责任。此次国资委并未向这类交易发难。
“现在该外资行出牌了。它们不发起诉讼,我们就等着。”一家央企律师说。
迄今为止,外资投行尚无一家对央企发起诉讼。《财经》记者了解到,一家国际投行负责期货衍生品交易的北京负责人已于上半年离职。
过去几年间,衍生品交易为外资投行带来的利润非常可观,甚至常常超过投资银行业务。“IPO投资银行业务名声好听,但实际更赚钱的是销售交易部门,即包括和央企进行的此类衍生品交易。曾经有过简单的掉期业务,投行的利润就可以达到合同金额的5%,更不要说复杂的结构性产品。”一位外资投行衍生品前销售人员透露,投行一般会拿出利润的8%左右作为团队的佣金。
对当前纠纷,《华尔街日报》上述评论表示,外资较为担心的是两种情况。
一是即使在境外法律诉讼获胜,其执行效力问题也成问题。中国虽是《纽约公约》缔约国,国外仲裁产生结果在国内法庭应强制执行,但中国承担的并非国际义务,而是一种中外互惠行为,因此并不能保证一定能执行。至于冻结境外资产,一位投行人士介绍,对于航空企业和石油生产企业,可以直接到港口或者机场扣留船只和飞机,但考虑到国际影响,这种情况发生的几率非常低。
二是中方会以今后的牌照、业务为条件要求外资投行让步。一位国际投行衍生品负责人私下强调,现在央企寄希望于外资投行能够着眼于长远的商业利益,对当前亏损折价处置的想法并不现实。
一般而言,外资投行在与国企签订套保合同后,一般会在市场进行对冲,留下未对冲的敞口则是投行的自营部分。一旦交易对手违约,可能导致投行自营的亏损。拥有严格财务制度的外资行难以在账目上进行处理,“关键是,我们怎么向董事会交待呢?”一位国际投行人士表示。
“相对于‘胡萝卜加大棒’式的谈判,我们反而更希望国企能够从法律上找到瑕疵,合理、合法地规避亏损。但是如果找不到法律瑕疵,国企还是应该承担起应尽的市场义务。”上述人士说。
诉讼底牌
央企法律函事件初期,国企是否具有跨境衍生品交易的资质,首先成为争议焦点。但从现有规章看,这似乎无章可循。
专门服务于外资机构进行衍生品交易的高伟绅律师事务所律师杨铁成告诉《财经》记者,中国从事跨境衍生品交易的企业是否具有合格资质问题比较突出,外资银行就因此担心交易的主合同是否有效。
中国对国企在境外“套保”一直严格管制。1997年,株洲冶炼厂在伦敦金属交易所爆炒锌期货造成十几亿元亏损后,国企的境外期货交易更是被严厉禁止。
然而,众多进出口企业对于套保有着真实的需求。2001年5月,证监会等部门发布《国有企业境外期货套期保值业务管理办法》,允许少数国有企业经国务院批准,并取得中国证监会颁发的境外期货业务许可证后进行境外“套保”业务。到2005年11月,证监会分四批批准了31家大型国有企业,获得从事境外期货“套保”业务的许可证。
值得注意的是,中国证监会发出的这31张许可证只是在境外期货交易所从事场内交易的许可,并未涉及场外的衍生品交易。
到2007年4月15日,《期货交易管理条例》正式实施之后,证监会更是废除了颁发境外期货业务许可证的行政审批权。这意味着国企境外从事期货业务,无论是在场内还是场外均不需审批。
但接近调查的人士称,外资行和国企进行衍生品交易时,部分存在着“合同瑕疵”。比如,国企在与外资行的交易过程中,可能会出现先交易、后签约的情况。
“一旦中方能找到这种未授权交易的证据,无论之后有多少笔交易进行了授权,有充分的法律保护,只要有一笔交易发生在签约前,即可认定之后的交易全部无效。”知情人士分析称,“外资行内部对此虽然有很强的风险意识,但有些前台负责销售的人更多考虑的是销售业绩,常常出现后台法律部多次催促才签约的情况。”
金杜律师事務所合伙人杨旭升介绍说,一般从事场外的衍生品交易,国际上通行的规则是双方要签署ISDA(International Swaps and Derivatives Association)主协议,这个协议是一个标准合约。
ISDA即国际互换和衍生产品协会,是一个全球性的商业组织。它主持制定了众多关于互换、期权等衍生产品交易的行业标准,国际衍生品市场均遵循这个行业标准。
杨旭升介绍说,除了ISDA标准合约,交易双方还需要签订一个Schedule,即对主协议的一些改动和描述。此外,交易双方还需要签署具体的Confirmation(确认函),涉及具体交易细节、产品结构、久期描述等。
有关部门参与调查的知情人士称,在中国国企的这轮衍生品交易热潮中,有部分交易并没有签署ISDA主协议,而仅仅签署了具体而简单化的确认函(confirmation),原因是双方无法达成对ISDA主协议的共识。
根据国际通行规则,签署ISDA以及其他衍生品合约时,需要卖家向买家清楚地揭示风险并要求买家签署一份法律文件,表示买家有足够的经验和知识,对产品有足够的了解,有的国家甚至要求非上市公司不能参与这类交易。“但是国际仲裁中,一般不会因为买家的风险判断能力不足,就作出对买家有利的判决。”有关法律专家称。
“我们目前的判断是,一旦诉讼,双方的胜算各为50%。”一位央企方面参与善后的人士表示。■