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【摘 要】 经过20多年的努力，工程总承包从理论到实践、从点到面，正在步入一个全面发展的阶段。目前，业主对于工程总承包的认可程度越来越高、市场发育逐步完善，相应的法律法规正在健全、建筑业的企业资质已经初步适应工程总承包市场的实际，一批具有一定国际竞争实力、资本较为雄厚、人才聚集、科技领先的工程总承包企业正在扮演着行业领跑者的角色。在工程总承包业务中，对分包的管理都是十分重要的。本文针对分包合同谈判及管理过程中的纠纷问题，提出以下对施工企业较为有效的技巧要点。
【关键词】 工程分包；合同谈判；分包纠纷；处理技巧
工程总承包的风险在很大程度上就体现在对分包的管理上，而分包合同的管理则成为分包管理的核心内容。总承包方与分包方发生纠纷后，通常也会影响到与各方面的关系，使得纠纷的处理变得复杂。如果能够通过协商的方式解决纠纷，对各方都是较好的选择。因为诉讼和仲裁即便是委托专业的律师去处理，也是需要投入不少的精力去协助、关注、决策的。由此可知，施工企业能否顺利利用合同谈判获得有利条件，是企业控制纠纷源头最为关键的一个环节；如何进行纠纷处理，是企业保障经济效益和社会利益极为重要的一种手段。
一、分包合同谈判的原则
所有的建筑工程施工合同协议书第一段一般都是：“依照《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国建筑法》及其他有关法律、行政法规、遵循平等、自愿、公平和诚实信用的原则，双方就本建设工程施工事项协商一致，订立本合同。”而这一条，就是合同谈判的最基本原则。在国家法令的规定范围内进行的合同谈判和履行才具备法律效力。此外，平等、自愿、公平和诚信，是双方履行合同的最基本要求。这些构成了合同谈判不可逾越的原则。建筑施工企业参与合同谈判的过程，实质上是通过与对方面对面的谈判和协商，充分了解对方及项目的情况，为企业的决策提供充分的信息和依据。
二、分包合同特点及谈判要点
建筑工程施工合同的特点有：①分包工程既是主合同的一部分，又是承包商与分包商签订合同的标的物，但分包商完成这部分工作的过程中仅对承包商承担责任。由于分包工程同时存在于主从两个合同内的特点，承包商又居于两个合同当事人的特殊地位，因此承包商会将主合同中对分包工程承担的风险合理地转移给分包商；②标的物特殊，一般为不可重复的单一项目建设，具有唯一性；③由于建设项目的专业性，其专项条款和通用条款众多，涉及面广。因此，承包商必须委派有丰富经验的合同谈判人员实施合同谈判，才能从合同条款上全力维护自己的合法权益，承包商还需要在合同评审过程中监督和完善合同条款，为企业争取利益、规避风险。因此合同谈判人员必须掌握合同特点和谈判要点，从以下几个方面着手进行合同谈判工作：
1、合同相关资料的准备工作必须充分深入，特别是项目背景资料收集。
在合同谈判之前，必须将与合同相关的资料准备充分，这部分资料包括模擬招标文件、项目背景资料、相关政府的批复及批文、主合同等等。
2、做好分包方的资料收集工作，做到知己知彼百战不殆。
要收集整理分包方的各种基础资料和背景材料，这些资料的内容包括对方的资信、合同履约能力、以往业绩等。在获得了上述基础材料、背景材料的基础上，我方即可作一定分析。孙子兵法道：“知彼知己，百战不殆”，在充分了解分包方的背景情况下，要对自己的情况进行充分分析，甚至是做一个双方优势劣势及互补对比分析。
3、掌握国家相关政策法令的最新动态及趋向。
在进行合同谈判时，谈判人员除了具备自己的建筑工程相关专业经验外，更要具备一定的法律法规知识，熟悉合同法的相关利益条款及与建筑工程施工息息相关的内容及规定，并将这些相关法律法规融入合同谈判中。
4、采用避重就轻的谈判措施。
谈判的过程，本身就是一个求同存异的过程，是双方利益的一种平衡结果。对于自己有利的硬性原则条款，则要坚持到底，并且争取最大限度的条件。在充分比较分析双方优劣势的情况下，从对方的弱点入手猛烈攻击，举一反三指出利弊，迫其就范。而对于自己的弱点，则要尽量注意回避。但是在双方僵持时，可以提出对于权责无关紧要的条款的适时让步，以让步为自己争取更大的利益，将谈判从低谷引导至高潮，正所谓退一步海阔天空。
三、合同纠纷协商过程中注意的事项
协商成功的前提是各方都能客观地认识到正在讨论的方案对自己来说是相对有利的，无论是从眼前利益来考虑，还是从长远利益来考虑，相对进入司法程序来说，协商是最好的结果。这需要各方对自己掌握的信息做出评估，进而设定让步的底线，并通过良好的谈判策略使最终的方案在可以接受的范围内被认可。
1、利益平衡
总包方在处理与分包方之间的纠纷时，首先应当准确定位，注意协调好与业主的关系和与其他分包商之间的关系，从整个项目的角度理性地去分析，并寻求利益平衡点。协商的过程，就是各方利益平衡的过程。
2、分层次协商
利益平衡，换言之，就是利益让渡。在工程总承包业务中，产生纠纷的金额相对较大，甚至处理不好还会导致整个项目亏损很多。但建设工程纠纷的协商涉及的内容比较复杂、专业，很难立竿见影，领导一开始就出面协商，既耗费精力、影响项目管理团队的权威，效果也不理想。从谈判策略上考虑，利益让渡应当分步实施，相应的谈判工作也应分层次进行。
首先，以项目部的部门人员为主进行协商，完成摸底、补证工作。项目部的人员对工程的具体情况比较熟悉，在协商的过程中，可以有意识地摸清对方的底线，并就已有的相关书面文件的不足通过谈判中形成的会议纪要等方式进行一些力所能及的补证工作。
其次，根据协商的进程，安排项目经理参与谈判。
最后，当整个工程总承包项目的信息及与分包方的合同纠纷的信息全面、准确地汇集到决策层时，一个最终的利益平衡方案将被制订。 四、分包合同谈判技巧及合同纠纷处理技巧
从以往的建筑工程谈判及纠纷处理实例可以看出，一般来说谁的知识面宽，谁的谈判策略运用得当，谁谈判经验丰富，谁就能在合同谈判及纠纷处理中掌握主动权。因此，在合同谈判及纠纷处理时要采取必要的谈判技巧，增加谈判成功几率。
①多倾听，少发言。多让对方表达所求，才能对对方的底牌心中有数。
②设置底线，明确说不。对于某些原则问题，要准确而且明晰的拒绝，不存在妥协。
③分层退让，步步为营。在设置最终底线的情况下，要分步退让，不能一下子让步到底从而失去谈判筹码。
④因势利导，诱惑对方接受自己的观点。
⑤多说苦楚，争取对方的理解。
⑥理据充分、得理得利。必要时提供相应的专家和详实的数据资料、确切的文件来说服对方，有理有据的进行争取和阐述，以权威性和理智型风格掌握谈判高度。
⑦必要的幽默感，缓解谈判紧张气氛。
五、结语
合同谈判，是明确合同双方权利与义务的直接过程，也是双方对于是否签订合同及合同内容协商一致的洽商过程。能否在整个谈判过程中争取到对自己最有利的条款，只有在大量资料收集准备工作的基础上运用经验丰富的合同谈判人员进行合同有利条款的争取。谈判活动的成功与否，常常取决于谈判准备工作的充分程度和在谈判过程中策略与技巧的运用。因此，合同谈判相关人员需要加强自身的知识延展，才能做好合同谈判工作。
工程总承包模式下复杂的总包与分包之间的合同纠纷，在诉讼或仲裁中没有绝对的赢家，由于涉案的法律事实存在诸多的不确定性、相关的法律法规也尚有亟待完善的地方，任何涉案的一方都需要有足够的心理准备，以良好的心态沉着应对。因此，尽量通过协商，避免法律途径解决，对总、分包双方都是有益无害的，而协商谈判技巧的运用，则是减少企业损失、降低企业风险的一种行之有效的方法。
参考文献：
[1]李秀清.浅议工程合同的谈判技巧[J].林业科技情报，2009年01期
[2]薛由庆.浅谈建设工程施工合同的簽订[J].岩土工程界，2001年10期
作者简介：黎建平，男，江西崇仁人，毕业于重庆交通学院（现名重庆交通大学）桥梁及隧道专业，学士学位。现任职于中铁隧道集团三处有限公司合同管理部，经济系列中级职称。2001年至2003年主要从事工程技术工作，2004年至今主要从事工程合同管理工作。
【关键词】 工程分包；合同谈判；分包纠纷；处理技巧
工程总承包的风险在很大程度上就体现在对分包的管理上，而分包合同的管理则成为分包管理的核心内容。总承包方与分包方发生纠纷后，通常也会影响到与各方面的关系，使得纠纷的处理变得复杂。如果能够通过协商的方式解决纠纷，对各方都是较好的选择。因为诉讼和仲裁即便是委托专业的律师去处理，也是需要投入不少的精力去协助、关注、决策的。由此可知，施工企业能否顺利利用合同谈判获得有利条件，是企业控制纠纷源头最为关键的一个环节；如何进行纠纷处理，是企业保障经济效益和社会利益极为重要的一种手段。
一、分包合同谈判的原则
所有的建筑工程施工合同协议书第一段一般都是：“依照《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国建筑法》及其他有关法律、行政法规、遵循平等、自愿、公平和诚实信用的原则，双方就本建设工程施工事项协商一致，订立本合同。”而这一条，就是合同谈判的最基本原则。在国家法令的规定范围内进行的合同谈判和履行才具备法律效力。此外，平等、自愿、公平和诚信，是双方履行合同的最基本要求。这些构成了合同谈判不可逾越的原则。建筑施工企业参与合同谈判的过程，实质上是通过与对方面对面的谈判和协商，充分了解对方及项目的情况，为企业的决策提供充分的信息和依据。
二、分包合同特点及谈判要点
建筑工程施工合同的特点有：①分包工程既是主合同的一部分，又是承包商与分包商签订合同的标的物，但分包商完成这部分工作的过程中仅对承包商承担责任。由于分包工程同时存在于主从两个合同内的特点，承包商又居于两个合同当事人的特殊地位，因此承包商会将主合同中对分包工程承担的风险合理地转移给分包商；②标的物特殊，一般为不可重复的单一项目建设，具有唯一性；③由于建设项目的专业性，其专项条款和通用条款众多，涉及面广。因此，承包商必须委派有丰富经验的合同谈判人员实施合同谈判，才能从合同条款上全力维护自己的合法权益，承包商还需要在合同评审过程中监督和完善合同条款，为企业争取利益、规避风险。因此合同谈判人员必须掌握合同特点和谈判要点，从以下几个方面着手进行合同谈判工作：
1、合同相关资料的准备工作必须充分深入，特别是项目背景资料收集。
在合同谈判之前，必须将与合同相关的资料准备充分，这部分资料包括模擬招标文件、项目背景资料、相关政府的批复及批文、主合同等等。
2、做好分包方的资料收集工作，做到知己知彼百战不殆。
要收集整理分包方的各种基础资料和背景材料，这些资料的内容包括对方的资信、合同履约能力、以往业绩等。在获得了上述基础材料、背景材料的基础上，我方即可作一定分析。孙子兵法道：“知彼知己，百战不殆”，在充分了解分包方的背景情况下，要对自己的情况进行充分分析，甚至是做一个双方优势劣势及互补对比分析。
3、掌握国家相关政策法令的最新动态及趋向。
在进行合同谈判时，谈判人员除了具备自己的建筑工程相关专业经验外，更要具备一定的法律法规知识，熟悉合同法的相关利益条款及与建筑工程施工息息相关的内容及规定，并将这些相关法律法规融入合同谈判中。
4、采用避重就轻的谈判措施。
谈判的过程，本身就是一个求同存异的过程，是双方利益的一种平衡结果。对于自己有利的硬性原则条款，则要坚持到底，并且争取最大限度的条件。在充分比较分析双方优劣势的情况下，从对方的弱点入手猛烈攻击，举一反三指出利弊，迫其就范。而对于自己的弱点，则要尽量注意回避。但是在双方僵持时，可以提出对于权责无关紧要的条款的适时让步，以让步为自己争取更大的利益，将谈判从低谷引导至高潮，正所谓退一步海阔天空。
三、合同纠纷协商过程中注意的事项
协商成功的前提是各方都能客观地认识到正在讨论的方案对自己来说是相对有利的，无论是从眼前利益来考虑，还是从长远利益来考虑，相对进入司法程序来说，协商是最好的结果。这需要各方对自己掌握的信息做出评估，进而设定让步的底线，并通过良好的谈判策略使最终的方案在可以接受的范围内被认可。
1、利益平衡
总包方在处理与分包方之间的纠纷时，首先应当准确定位，注意协调好与业主的关系和与其他分包商之间的关系，从整个项目的角度理性地去分析，并寻求利益平衡点。协商的过程，就是各方利益平衡的过程。
2、分层次协商
利益平衡，换言之，就是利益让渡。在工程总承包业务中，产生纠纷的金额相对较大，甚至处理不好还会导致整个项目亏损很多。但建设工程纠纷的协商涉及的内容比较复杂、专业，很难立竿见影，领导一开始就出面协商，既耗费精力、影响项目管理团队的权威，效果也不理想。从谈判策略上考虑，利益让渡应当分步实施，相应的谈判工作也应分层次进行。
首先，以项目部的部门人员为主进行协商，完成摸底、补证工作。项目部的人员对工程的具体情况比较熟悉，在协商的过程中，可以有意识地摸清对方的底线，并就已有的相关书面文件的不足通过谈判中形成的会议纪要等方式进行一些力所能及的补证工作。
其次，根据协商的进程，安排项目经理参与谈判。
最后，当整个工程总承包项目的信息及与分包方的合同纠纷的信息全面、准确地汇集到决策层时，一个最终的利益平衡方案将被制订。 四、分包合同谈判技巧及合同纠纷处理技巧
从以往的建筑工程谈判及纠纷处理实例可以看出，一般来说谁的知识面宽，谁的谈判策略运用得当，谁谈判经验丰富，谁就能在合同谈判及纠纷处理中掌握主动权。因此，在合同谈判及纠纷处理时要采取必要的谈判技巧，增加谈判成功几率。
①多倾听，少发言。多让对方表达所求，才能对对方的底牌心中有数。
②设置底线，明确说不。对于某些原则问题，要准确而且明晰的拒绝，不存在妥协。
③分层退让，步步为营。在设置最终底线的情况下，要分步退让，不能一下子让步到底从而失去谈判筹码。
④因势利导，诱惑对方接受自己的观点。
⑤多说苦楚，争取对方的理解。
⑥理据充分、得理得利。必要时提供相应的专家和详实的数据资料、确切的文件来说服对方，有理有据的进行争取和阐述，以权威性和理智型风格掌握谈判高度。
⑦必要的幽默感，缓解谈判紧张气氛。
五、结语
合同谈判，是明确合同双方权利与义务的直接过程，也是双方对于是否签订合同及合同内容协商一致的洽商过程。能否在整个谈判过程中争取到对自己最有利的条款，只有在大量资料收集准备工作的基础上运用经验丰富的合同谈判人员进行合同有利条款的争取。谈判活动的成功与否，常常取决于谈判准备工作的充分程度和在谈判过程中策略与技巧的运用。因此，合同谈判相关人员需要加强自身的知识延展，才能做好合同谈判工作。
工程总承包模式下复杂的总包与分包之间的合同纠纷，在诉讼或仲裁中没有绝对的赢家，由于涉案的法律事实存在诸多的不确定性、相关的法律法规也尚有亟待完善的地方，任何涉案的一方都需要有足够的心理准备，以良好的心态沉着应对。因此，尽量通过协商，避免法律途径解决，对总、分包双方都是有益无害的，而协商谈判技巧的运用，则是减少企业损失、降低企业风险的一种行之有效的方法。
参考文献：
[1]李秀清.浅议工程合同的谈判技巧[J].林业科技情报，2009年01期
[2]薛由庆.浅谈建设工程施工合同的簽订[J].岩土工程界，2001年10期
作者简介：黎建平，男，江西崇仁人，毕业于重庆交通学院（现名重庆交通大学）桥梁及隧道专业，学士学位。现任职于中铁隧道集团三处有限公司合同管理部，经济系列中级职称。2001年至2003年主要从事工程技术工作，2004年至今主要从事工程合同管理工作。