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中图分类号：D924.3 文献标识码：A 文章编号：1009-914X（2015）40-0395-02
刑法397条滥用职权罪和玩忽职守罪的立案标准中，均把“造成恶劣社会影响”规定为入罪的危害后果之一。但在司法实践中，鉴于“恶劣社会影响”是非物质性损害后果，存在于社会群体的内心之中，难以外化为有形的证据，故造成对此后果的取证困难。在证据不充分的情况下，据此后果定罪量刑要么是司法蛮横的表现，要么是检法协调的结果，无论哪一种都是对司法公信的极大伤害。有鉴于此，笔者试探讨此一问题的存在根源，寻求合理合法的解决之道。
一、概念模糊是问题的根源所在
“恶劣社会影响”如何界定是当前困扰司法实践的难题。如仔细推敲会发现，“恶劣”好界定，不过是修饰词而已，刑法中经常提及。真正难界定的是“社会影响”这个概念，因为这个概念是心理学和社会学的专业名词，是指一种非常普遍的社会心理现象，是指由于社会压力而发生的个人行为与态度朝社会占优势的方向变化的过程，具体包括从众、服从、社会助长、社会惰化、群体极化和群体思维。在法学领域，目前理论上没有对这个概念进行过定义，司法解释中仅仅是借用了心理学与社会学的名词术语，而没有进一步对此概念进行符合法理与事理的解释，导致此概念流入法学领域成为无根之木，在司法实践中成为幻影浮萍，不同的人对此概念均各自理解、不一而足，没有一个统一的标准。因此就形成司法实践中有将媒体报道、有将集体上访、有将领导批示等等各自理解为“恶劣社会影响”，然后或通过司法协调定罪量刑，或因意见不一而撤案消化，使得司法行为在面临此一非物质性危害后果时，或表现为司法蛮横或表现为司法尴尬，究其根源是当前对“社会影响”这一概念引入法学领域后的概念模糊所致。
二、当前司法实践的误区
正因为概念模糊，各人理解不一，所以在司法实践中，不同的司法人员就各自“摸石头过河”，形成盲目实践。具体有如下几种：
1、将媒体报道作为“恶劣社会影响”
持这种观念的人认为：当前我国正处于社会转型时期，各种社会矛盾凸显，一些群众的不满情绪在增加，政府公职人员的行为越来越受关注，如果有渎职行为发生，一旦被媒体负面报道可能在社会上引起轩然大波，影响到社会稳定，影响到人民群众对党和政府的信赖，影响到执政根基。但这种观念是建立在一系列的想象与臆测之上，不具有任何证据支撑，不符合证据学的要求。同时没有看到媒体的负面报道，只代表媒体撰稿人的个人看法，此个人看法虽见诸于媒体，但无法证明见诸于媒体后，个人看法就转化为社会群体的看法，乃至于就转化为社会群体的否定性评价，社会群体就会与此撰稿人形成一致的否定性评价而没有不同意见的表达。这种观念不但在证据上无法证明，而且在学理上无法说通，是一种典型的蛮横表现，将一人观念强加于所有人，且不允许有不同杂音出现。
2、将群体性事件或集体上访、大规模游行、示威、罢工等作为“恶劣社会影响”
持这种观念的人认为：渎职行为如引发群体性事件，如集访、游行、示威、罢工等，说明这些事件本身已证明了恶劣社会影响的存在。这种观念是含糊其词、是非不分。根据我国《信访条例》的规定，信访是人民群众反映问题的一种途径，包括走访在内。集体上访虽涉及多人，但以走访这种形式反映问题的本质属性并没有改变，相当于群众到司法机关去检举控告，上访和检举控告一样，只能引起相关部门调查处理，而不能作为调查后具体处理的依据，否则就是因果倒置。同样，游行、示威是宪法赋予公民的权利，是公民表达利益诉求的形式，主要是要求政府去做什么，不排除有指责政府做了什么的，但一般不会针对某个公务人员的违法行为，所以游行、示威与公务人员的渎职行为一般不具有关联性。而罢工在我国是违法的，过激的群体性事件，如冲击国家机关、警民暴力对抗等也具有违法性质，这些违法后果是由罢工者和过激行为人承担，而不能直接作为“恶劣社会影响”转嫁为渎职行为人承担。所以持上述观念的人是对群体性事件做简单化处理，没有正确区分是非，没有尊循因果联系。
3、将领导批示作为“恶劣社会影响”
该观念已不值得一驳，不再赘述。
三、“恶劣社会影响”应否作为渎职罪的非物质性损害后果
“恶劣社会影响”根据司法解释的规定，已经作为了渎职罪的非物质性损害后果之一，但不排除我们思考应不应当将之作为渎职罪的危害后果，换言之将之作为渎职罪危害后果的价值何在？
这首先就涉及到对“社会影响”与“恶劣社会影响”这两个概念如何界定清楚，这是讨论问题绕不过去的坎儿，恰如德国分析哲学和语言哲学创始人弗雷格认为的，我们日常使用的自然语言词意混乱，含糊不清，容易产生误解，需揭示出自普遍语言用法中的概念关系欺骗①。鉴于“恶劣社会影响”最早见于1999年最高人民检察院《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》中，在该司法解释及后来的相关司法解释中，均没有对“恶劣社会影响”进一步解释定义，现能收集到的对此概念作出最权威的说明来自时任最高检副检察长张穹主编的《贪污贿赂渎职侵权犯罪案件立案标准精释》一书中提及的“造成恶劣的社会影响，是指国家机关工作人员在公务活动中，严重不负责任，不履行或者不认真履行职责，严重损害国家机关的形象，引起群众不满，影响了一定地区社会的稳定”②。从张穹等主编人的此观念中，可分析出“恶劣社会影响”的核心意思是“群众不满”，是以群众作为一个群体来体现社会性，并且这个“群众不满”作为群体意识的指向是国家机关的形象，即群众对国家机关的形象不满意，而影响了一定地区社会的稳定则是“群众不满”的后果。由此，我们可试着对“恶劣社会影响”进行如下定义为：所谓恶劣社会影响是指一定范围内的社会群体对国家机关形象产生压倒性的否定性评价。这样定义应该符合张穹等主编人代表的最高检在1999年制定司法解释时的解释意图。但这样定义没有将“影响一定地区社会的稳定”包括在内，因为笔者认为，影响稳定是“群众不满”的自然结果，此稳定应体现为“人心”不稳，“群众不满”本身就包含有“人心”不稳的意思在内，而无需再有外显于行为的不稳定事件，这样理解才能符合追究渎职犯罪的意旨，毕竟渎职犯罪的量刑较轻，侵害的客体是国家机关的管理秩序，是国家机关无形的声誉受到损害，当群众对国家机关形象不满时，国家机关的声誉即受损害，对应的国家机关的秩序也已受到侵害。所以对“恶劣社会影响”这样定义是能够符合在法学领域的学理与事理要求的。 基于以上定义，我们再进一步分析，可以发现如前所述的，渎职行为一旦发生，受刑法保护的社会关系---国家机关的正常管理秩序这一法益即受到侵害，而渎职罪的特点是绝大多数渎职犯罪不同于一般刑事犯罪，法益受损这一抽象后果与犯罪行为作用于犯罪对象并致犯罪对象的改变不是一致发生，造成抽象后果与立案标准规定的后果（具体后果）相分离的现象，往往一些较轻微的渎职行为本身并不严重，但因介入因素的作用而发生较严重的物质损害后果，此时行为人会被追究渎职犯罪责任，相反一些较恶劣的渎职行为本身很严重，因没有出现介入因素作用而发生的物质损害后果，而逃脱被追究渎职犯罪责任，两者相比较，形成在追究刑事责任上的不公平。因此“恶劣社会影响”作为非物质损害后果，来平衡上述两种情况就显得尤为必要了。从某种程度上说，“恶劣社会影响”作为非物质损害后果，更能反映出渎职行为侵害国家机关管理秩序这一本质特征，或者说，国家机关管理秩序被侵害更直接地表现为声誉受损，而不是介入因素造成的那些物质损害后果，介入因素造成的物质损害后果能否作为渎职罪的危害后果，学理上还有争论，如张明谐教授就认为渎职罪的结果不是有形的结果，刑法条文将造成有形的侵害结果作为客观构成要件要素是为了限制处罚范围③。至此，结合前述对“恶劣社会影响”的定义，可看出“恶劣社会影响”体现的社会群体对国家机关的压倒性的否定性评价危害性相当大，载舟覆舟的道理不言而喻。因此“恶劣社会影响”应该作为渎职罪的非物质性损害后果而存在。
四、如何用证据证明“恶劣社会影响”
既然“恶劣社会影响”应该作为渎职罪的非物质性损害后果，具有存在的价值。那么司法实践中的问题就转化为如何用证据来证明此非物质性损害后果的存在了，并且需从三个层面来寻找证据证明，一是“否定性评价的存在”；二是“否定性评价有没有达到一定量的规模”以体现此否定性评价的社会群体性；三是“否定性评价”有没有达到一定质的程度，以体现压倒性，反映出“恶劣”的程度。前述的司法误区是因定义不清而盲动，如方向不清的南辕北辙，是不明所以的以讹传讹，误将上访、媒体报道、群体性事件、领导批示这些事件本身作为证据来证明“恶劣社会影响”的存在，而不是透过这些事件去寻找上述三个层面的证据是否存在，去研究社会群体对国家机关的否定性评价会留下怎样的痕迹，通过痕迹将内化于人心的社会群体性评价显现出来。由此我们应从这几个方面做工作。
1、在网络对媒体报道、群体性事件发生后的各种评论中收集证据。传统媒体以报纸、电视为主，报道后难见各人对报道内容的反映，而现代媒体无论是报纸还是电视，都已进入网络时代，在网络上就存在互动的可能，对媒体报道的内容往往会引起大范围的讨论，而群体性事件首先是媒体报道的重点，即使媒体不报道，群众看到后也会自发地在网络上传播，如孙志刚事件、杨佳杀警事件、张氏叔侄冤案事件、厦门群众集体散步事件等，网络上的讨论被誉为民间众议院，虽不免有谣言推波助澜，但基于真实事件报道或传播的评论仍不失为民众的呼声，体现社会群体的倾向性意见。因此，我们应从中寻找证据。如张氏叔侄冤案被揭露后，互联网上各种网站、各种论坛均有海量的评论，这些群众自发的评论性语言不但观念鲜明，而且跟贴、留言等痕迹能够长时间保存，可被依法提取复制为证据使用，虽不可体现各个留言、评论人员的真实姓名，但可通过统计学的统计从整体上来体现社会群体对某一事件的评价是什么，以此来解决“否定性评价”有无的问题。当然，网络上的评论莫衷一是，众说纷纭，在提取“否定性评价”证据时，首先要从整体上提取并统计出各种评论的总数，用一定数量的规模来体现出社会群体性，其次应从中统计出否定性评论的总数，再次应统计出否定性评论占全部评论的比率，参考新出台的两高《关于利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》规定的“浏览五千次以上或转发五百次以上”标准，和宪法条文的修改需三分之二以上代表通过的规定，对否定性评价的量的标准，可参考浏览五千次的规定，暂定为五千人次，对“恶劣”程度的标准，可暂定为达全部评论总数的三分之二以上。
2、未显现出来的恶劣社会影响不能作为渎职罪的非物质性损害后果。如果渎职行为发生后，没有任何渠道可以收集到存在于人内心中的否定性评价，则不可以认定非物质损害后果的存在，因为证据事实是审判的基础，没有证据事实，客观事实是无法表现出来的，而离开证据事实，一切都是想象与臆测，没有任何意义。
注释
①上海人民出版社2006年版，夏基松著《现代西方哲学》第120页.
②中国检察出版社2000年版，张穹主编《贪污贿赂渎职侵权犯罪案件立案标准精释》第142页.
③法律出版社2007年版，张明谐著《刑法学》第893页.
刑法397条滥用职权罪和玩忽职守罪的立案标准中，均把“造成恶劣社会影响”规定为入罪的危害后果之一。但在司法实践中，鉴于“恶劣社会影响”是非物质性损害后果，存在于社会群体的内心之中，难以外化为有形的证据，故造成对此后果的取证困难。在证据不充分的情况下，据此后果定罪量刑要么是司法蛮横的表现，要么是检法协调的结果，无论哪一种都是对司法公信的极大伤害。有鉴于此，笔者试探讨此一问题的存在根源，寻求合理合法的解决之道。
一、概念模糊是问题的根源所在
“恶劣社会影响”如何界定是当前困扰司法实践的难题。如仔细推敲会发现，“恶劣”好界定，不过是修饰词而已，刑法中经常提及。真正难界定的是“社会影响”这个概念，因为这个概念是心理学和社会学的专业名词，是指一种非常普遍的社会心理现象，是指由于社会压力而发生的个人行为与态度朝社会占优势的方向变化的过程，具体包括从众、服从、社会助长、社会惰化、群体极化和群体思维。在法学领域，目前理论上没有对这个概念进行过定义，司法解释中仅仅是借用了心理学与社会学的名词术语，而没有进一步对此概念进行符合法理与事理的解释，导致此概念流入法学领域成为无根之木，在司法实践中成为幻影浮萍，不同的人对此概念均各自理解、不一而足，没有一个统一的标准。因此就形成司法实践中有将媒体报道、有将集体上访、有将领导批示等等各自理解为“恶劣社会影响”，然后或通过司法协调定罪量刑，或因意见不一而撤案消化，使得司法行为在面临此一非物质性危害后果时，或表现为司法蛮横或表现为司法尴尬，究其根源是当前对“社会影响”这一概念引入法学领域后的概念模糊所致。
二、当前司法实践的误区
正因为概念模糊，各人理解不一，所以在司法实践中，不同的司法人员就各自“摸石头过河”，形成盲目实践。具体有如下几种：
1、将媒体报道作为“恶劣社会影响”
持这种观念的人认为：当前我国正处于社会转型时期，各种社会矛盾凸显，一些群众的不满情绪在增加，政府公职人员的行为越来越受关注，如果有渎职行为发生，一旦被媒体负面报道可能在社会上引起轩然大波，影响到社会稳定，影响到人民群众对党和政府的信赖，影响到执政根基。但这种观念是建立在一系列的想象与臆测之上，不具有任何证据支撑，不符合证据学的要求。同时没有看到媒体的负面报道，只代表媒体撰稿人的个人看法，此个人看法虽见诸于媒体，但无法证明见诸于媒体后，个人看法就转化为社会群体的看法，乃至于就转化为社会群体的否定性评价，社会群体就会与此撰稿人形成一致的否定性评价而没有不同意见的表达。这种观念不但在证据上无法证明，而且在学理上无法说通，是一种典型的蛮横表现，将一人观念强加于所有人，且不允许有不同杂音出现。
2、将群体性事件或集体上访、大规模游行、示威、罢工等作为“恶劣社会影响”
持这种观念的人认为：渎职行为如引发群体性事件，如集访、游行、示威、罢工等，说明这些事件本身已证明了恶劣社会影响的存在。这种观念是含糊其词、是非不分。根据我国《信访条例》的规定，信访是人民群众反映问题的一种途径，包括走访在内。集体上访虽涉及多人，但以走访这种形式反映问题的本质属性并没有改变，相当于群众到司法机关去检举控告，上访和检举控告一样，只能引起相关部门调查处理，而不能作为调查后具体处理的依据，否则就是因果倒置。同样，游行、示威是宪法赋予公民的权利，是公民表达利益诉求的形式，主要是要求政府去做什么，不排除有指责政府做了什么的，但一般不会针对某个公务人员的违法行为，所以游行、示威与公务人员的渎职行为一般不具有关联性。而罢工在我国是违法的，过激的群体性事件，如冲击国家机关、警民暴力对抗等也具有违法性质，这些违法后果是由罢工者和过激行为人承担，而不能直接作为“恶劣社会影响”转嫁为渎职行为人承担。所以持上述观念的人是对群体性事件做简单化处理，没有正确区分是非，没有尊循因果联系。
3、将领导批示作为“恶劣社会影响”
该观念已不值得一驳，不再赘述。
三、“恶劣社会影响”应否作为渎职罪的非物质性损害后果
“恶劣社会影响”根据司法解释的规定，已经作为了渎职罪的非物质性损害后果之一，但不排除我们思考应不应当将之作为渎职罪的危害后果，换言之将之作为渎职罪危害后果的价值何在？
这首先就涉及到对“社会影响”与“恶劣社会影响”这两个概念如何界定清楚，这是讨论问题绕不过去的坎儿，恰如德国分析哲学和语言哲学创始人弗雷格认为的，我们日常使用的自然语言词意混乱，含糊不清，容易产生误解，需揭示出自普遍语言用法中的概念关系欺骗①。鉴于“恶劣社会影响”最早见于1999年最高人民检察院《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》中，在该司法解释及后来的相关司法解释中，均没有对“恶劣社会影响”进一步解释定义，现能收集到的对此概念作出最权威的说明来自时任最高检副检察长张穹主编的《贪污贿赂渎职侵权犯罪案件立案标准精释》一书中提及的“造成恶劣的社会影响，是指国家机关工作人员在公务活动中，严重不负责任，不履行或者不认真履行职责，严重损害国家机关的形象，引起群众不满，影响了一定地区社会的稳定”②。从张穹等主编人的此观念中，可分析出“恶劣社会影响”的核心意思是“群众不满”，是以群众作为一个群体来体现社会性，并且这个“群众不满”作为群体意识的指向是国家机关的形象，即群众对国家机关的形象不满意，而影响了一定地区社会的稳定则是“群众不满”的后果。由此，我们可试着对“恶劣社会影响”进行如下定义为：所谓恶劣社会影响是指一定范围内的社会群体对国家机关形象产生压倒性的否定性评价。这样定义应该符合张穹等主编人代表的最高检在1999年制定司法解释时的解释意图。但这样定义没有将“影响一定地区社会的稳定”包括在内，因为笔者认为，影响稳定是“群众不满”的自然结果，此稳定应体现为“人心”不稳，“群众不满”本身就包含有“人心”不稳的意思在内，而无需再有外显于行为的不稳定事件，这样理解才能符合追究渎职犯罪的意旨，毕竟渎职犯罪的量刑较轻，侵害的客体是国家机关的管理秩序，是国家机关无形的声誉受到损害，当群众对国家机关形象不满时，国家机关的声誉即受损害，对应的国家机关的秩序也已受到侵害。所以对“恶劣社会影响”这样定义是能够符合在法学领域的学理与事理要求的。 基于以上定义，我们再进一步分析，可以发现如前所述的，渎职行为一旦发生，受刑法保护的社会关系---国家机关的正常管理秩序这一法益即受到侵害，而渎职罪的特点是绝大多数渎职犯罪不同于一般刑事犯罪，法益受损这一抽象后果与犯罪行为作用于犯罪对象并致犯罪对象的改变不是一致发生，造成抽象后果与立案标准规定的后果（具体后果）相分离的现象，往往一些较轻微的渎职行为本身并不严重，但因介入因素的作用而发生较严重的物质损害后果，此时行为人会被追究渎职犯罪责任，相反一些较恶劣的渎职行为本身很严重，因没有出现介入因素作用而发生的物质损害后果，而逃脱被追究渎职犯罪责任，两者相比较，形成在追究刑事责任上的不公平。因此“恶劣社会影响”作为非物质损害后果，来平衡上述两种情况就显得尤为必要了。从某种程度上说，“恶劣社会影响”作为非物质损害后果，更能反映出渎职行为侵害国家机关管理秩序这一本质特征，或者说，国家机关管理秩序被侵害更直接地表现为声誉受损，而不是介入因素造成的那些物质损害后果，介入因素造成的物质损害后果能否作为渎职罪的危害后果，学理上还有争论，如张明谐教授就认为渎职罪的结果不是有形的结果，刑法条文将造成有形的侵害结果作为客观构成要件要素是为了限制处罚范围③。至此，结合前述对“恶劣社会影响”的定义，可看出“恶劣社会影响”体现的社会群体对国家机关的压倒性的否定性评价危害性相当大，载舟覆舟的道理不言而喻。因此“恶劣社会影响”应该作为渎职罪的非物质性损害后果而存在。
四、如何用证据证明“恶劣社会影响”
既然“恶劣社会影响”应该作为渎职罪的非物质性损害后果，具有存在的价值。那么司法实践中的问题就转化为如何用证据来证明此非物质性损害后果的存在了，并且需从三个层面来寻找证据证明，一是“否定性评价的存在”；二是“否定性评价有没有达到一定量的规模”以体现此否定性评价的社会群体性；三是“否定性评价”有没有达到一定质的程度，以体现压倒性，反映出“恶劣”的程度。前述的司法误区是因定义不清而盲动，如方向不清的南辕北辙，是不明所以的以讹传讹，误将上访、媒体报道、群体性事件、领导批示这些事件本身作为证据来证明“恶劣社会影响”的存在，而不是透过这些事件去寻找上述三个层面的证据是否存在，去研究社会群体对国家机关的否定性评价会留下怎样的痕迹，通过痕迹将内化于人心的社会群体性评价显现出来。由此我们应从这几个方面做工作。
1、在网络对媒体报道、群体性事件发生后的各种评论中收集证据。传统媒体以报纸、电视为主，报道后难见各人对报道内容的反映，而现代媒体无论是报纸还是电视，都已进入网络时代，在网络上就存在互动的可能，对媒体报道的内容往往会引起大范围的讨论，而群体性事件首先是媒体报道的重点，即使媒体不报道，群众看到后也会自发地在网络上传播，如孙志刚事件、杨佳杀警事件、张氏叔侄冤案事件、厦门群众集体散步事件等，网络上的讨论被誉为民间众议院，虽不免有谣言推波助澜，但基于真实事件报道或传播的评论仍不失为民众的呼声，体现社会群体的倾向性意见。因此，我们应从中寻找证据。如张氏叔侄冤案被揭露后，互联网上各种网站、各种论坛均有海量的评论，这些群众自发的评论性语言不但观念鲜明，而且跟贴、留言等痕迹能够长时间保存，可被依法提取复制为证据使用，虽不可体现各个留言、评论人员的真实姓名，但可通过统计学的统计从整体上来体现社会群体对某一事件的评价是什么，以此来解决“否定性评价”有无的问题。当然，网络上的评论莫衷一是，众说纷纭，在提取“否定性评价”证据时，首先要从整体上提取并统计出各种评论的总数，用一定数量的规模来体现出社会群体性，其次应从中统计出否定性评论的总数，再次应统计出否定性评论占全部评论的比率，参考新出台的两高《关于利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》规定的“浏览五千次以上或转发五百次以上”标准，和宪法条文的修改需三分之二以上代表通过的规定，对否定性评价的量的标准，可参考浏览五千次的规定，暂定为五千人次，对“恶劣”程度的标准，可暂定为达全部评论总数的三分之二以上。
2、未显现出来的恶劣社会影响不能作为渎职罪的非物质性损害后果。如果渎职行为发生后，没有任何渠道可以收集到存在于人内心中的否定性评价，则不可以认定非物质损害后果的存在，因为证据事实是审判的基础，没有证据事实，客观事实是无法表现出来的，而离开证据事实，一切都是想象与臆测，没有任何意义。
注释
①上海人民出版社2006年版，夏基松著《现代西方哲学》第120页.
②中国检察出版社2000年版，张穹主编《贪污贿赂渎职侵权犯罪案件立案标准精释》第142页.
③法律出版社2007年版，张明谐著《刑法学》第893页.