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摘要：第二次世界大战结束后，随之而来的是纽伦堡审判和东京审判，即对战争罪犯和战争犯罪集团的审判。在当时的国际法背景下，两大审判面临着诸多法律困惑。文章以罪刑法定原则为视角，对纽伦堡审判和东京审判中的几个法律困惑进行解读。
关键词：纽伦堡审判；东京审判；罪刑法定
中图分类号：DF61 文献标识码：A 文章编号：1672-2663(2009)03-0110-03
1945年11月20日，纽伦堡国际军事法庭开庭。纽伦堡审判揭开了国际法史上新的一页，确立了许多国际法准则。在人类历史上，第一次给予侵略战争的组织者、执行者以公正的审判。1946年5月3日上午，远东国际军事法庭在东京正式开庭。东京审判成为纽伦堡审判之后的另一重要审判。两大审判对战犯进行审判的最高原则是《欧洲国际军事法庭宪章》和《远东国际军事法庭宪章》，同时参照了当时既存国际法。而这两个军事法庭宪章属于事后法，适用事后法审判战争罪犯，这与国内刑法秉承的罪刑法定原则相悖。罪刑法定原则遭遇国际刑法境遇新挑战。本文主要以罪刑法定原则为视角审视、解读纽伦堡审判和东京审判所面临的法律困惑，以求教于学界。
一、两大审判的正当性、合法性及其与罪刑法定原则之暗合
欧洲国际军事法庭和远东国际军事法庭是分别依据《欧洲国际军事法庭宪章》和《远东国际军事法庭宪章》设立的。被控者对该两个宪章及两个法庭设立的权力来源、法律根据，进而对两大审判的正当性、合法性提出质疑。他们辩称的主要理由是：两个宪章制定的主体是战胜国，有违公正；宪章的内容是事后法，有违罪刑法定原则。笔者试从以下几个方面进行解读：
(一)从政治性法律文件中寻找两大审判正当性、合法性根据
1945年8月伦敦会议召开，会议达成了由欧洲国际军事法庭审判德国领导人的基本协议。《伦敦协定》是审判德国纳粹战犯的第一个法律性文件。该文件规定了审判的条例、任务职能，缔约国代表组成起诉委员会，战犯的名单由审判委员会确定，审判的理由是破坏和平罪、战争犯罪和违反人道罪。依据伦敦会议制定了《欧洲国际军事法庭宪章》。1946年1月19日，盟军总司令麦克阿瑟将军签署命令设置远东国际军事法庭，很显然作为国际特别军事法庭的设置在政治上是战胜国对战败国的审判、正义对邪恶的审判，但更重要的是从法律上对危害人类的战争行为的审判。
(二)从深层次法理依据探寻两大审判的正当性和合法性
格劳秀斯在《战争与和平法》中论述道：“在刑法制定之前，实施惩罚是毫无异议的，因为根据自然法，犯法者应受到惩罚。”自然法是正当的理性准则，它指示任何与我们理性和社会性相一致的行为就是道义上公正的行为；反之就是道义上罪恶的行为。格劳秀斯在论战争时，不仅把战争分为正义战争和非正义战争，而且论述了在战争中应遵守的共同规则，如要遵守人道主义原则、对妇女和儿童要保护及对战俘要给予人道主义待遇等。他认为国际法是根据所有国家或多数国家的共同意志承认的一种强制性的权力。所以根据自然法原则、战争法规则及有关战争的国际条约成立国际法庭对战争犯罪进行审判是符合全人类利益的，以防止历经两次世界大战之劫难的人类再度生灵涂炭。暂不考虑政治因素，单从法律的角度研究，国际军事法庭的设立是对战争法很好的诠释，因此前从未有对国际战争犯罪进行过严格法律意义上的审判。对违反国际法的战争行为往往通过政治途径解决，承担战争责任的主体往往是国家和团体(多为战争赔偿)，对战争个人犯的惩罚缺乏国际刑事司法实践，对战争犯威慑不足。
(三)从刑罚的实质正当性来解读两大审判与罪刑法定原则的暗合
纵观纽伦堡审判和东京审判，笔者认为两大审判在“形式上”违背国内法上的罪刑法定原则，但在“实质上”和罪刑法定原则是契合的。“由于罪刑法定主义从一开始就是基于尊重人权的意旨而确定下来的，所以必须从实质上保障人权(实质的人权保障原则)。这就要求超越形式的法律主义的要求而实现刑罚法规的正当。”传统的罪刑法定主义的内容被称为“形式的侧面”，现在则其进一步要求刑法的内容适当、正当，侧重“实质的侧面”。(1)实质正当性要求刑罚明确性。明确性也有一定的限度，当时国际刑法实践还在起步的阶段，要求战争罪详尽地予以规定不太现实。(2)实质正当性还要求刑罚的适当性。纽伦堡审判和东京审判中刑罚的适当性和谦抑性得到很好的贯彻。纽伦堡审判仅指控24名战争罪犯，最终有12名罪犯被判绞刑，其余被判无期徒刑、有期徒刑或无罪释放。东京审判中共起诉28名战犯，最终只有7名被判绞刑，其余被判无期或有期徒刑。(3)实质正当性还要求审判的程序正当性。实质正当性在大陆法系较少包含程序上的内容，但英美法系中更强调程序正义，其实体正当、正义性通过程序正当、正义性来展现。纽伦堡审判从1945年11月4日至1946年10月1日共开庭403次，传唤200多名证人，律师提供的书面材料30多万条，收集证据达4000多吨。东京审判自1946年5月3日上午正式开庭至1948年11月12日宣判结束，审判历时两年多。计有419名证人出庭作证，法庭处理的书面证据达4336件，判决书长达几十万字。两大国际军事法庭审判均由当时世界权威国际法专家组成，充分实现了程序和实体正义。
二、两个军事法庭宪章的溯及既往的效力
对国际刑事罪犯进行审判必定要依据国际法中的刑事法规范(即国际刑法规范)。罪刑法定原则作为刑法公理性原则，其内涵之一是“法不溯及既往”，即行为人只能根据已经实行的法律来规范自己，行为必须有法律预先规定犯罪并告知令人去遵守。那么国际军事法庭的审判中应否遵守罪刑法定原则力求从程序、实体法上赢得世界人民(含被告人)对审判的认可呢?
笔者认为，问题解决路径之一：行为时的法律寻求。两个军事法庭宪章并非空穴来风，而是以当时既存国际法为基础拟定的。审判主要依据还是既存国际法惯例条约、战争法方面的条约，包括1856年《巴黎海战宣言》、1868年《圣彼得堡宣言》、1925年《日内瓦议定书》等关于作战手段和方法的条约和习惯；战时保护平民和战争受难者的《日内瓦条约》等等。依据当时诸条约，发动侵略、破坏和平和违反人道的战争行为亦是国际犯罪行为。
问题解决路径之二：纽伦堡审判和东京审判适用英美法审判程序制度。一方面，英美法刑事诉讼制度讲求对抗主义，有利于被告人抗辩，程序上更加正义；另一方面，英美法系有判例法传统，在审判中法官遵从先例，法官可以造法，“罪刑法定”原则之矛盾在英美法系语境中不太凸显。但“法官造法”在纽伦堡和东京审判中亦被严格限制：即法庭仅在宪章授权的范围内，对特定的罪犯和特定的罪名进行裁判。
问题解决路径之三：罪刑法定原则在当时国际军事法庭审判中有原则的不适用。在既没有公约又没有习惯可循，而国际社会又认为确有将某行为规定为国际犯罪行为的必要 时，通过国际社会公认，国际刑事法律规范对国际犯罪有溯及既往的效力。如对于反人道罪，此前无先例可考，国际军事法庭明确提出，任何人犯有按照国际法构成犯罪的行为，应对此负责并受到处罚；国内刑法中“法不溯及既往”的规定，不应适用于对战争罪犯的审判。这就为当时国际刑法排斥罪刑法定原则、允许适用事后法开创了先例。当然在国内刑法领域，罪刑法定原则也有例外，“事后法”并非绝对禁止。根据“有利于被告人原则”，如果“事后法”处罚比原来的刑罚处罚较轻则适用“事后法”，如我国刑法“从旧兼从轻”原则。
三、“侵略战争”、“反人道罪”的定义之解读
罪刑法定原则还要求刑法的明确性，若刑法不明确，就等于允许法官对习惯法法规解释的恣意性。威尔兹尔(Wel—zel)曾指明罪刑法定主义的严重危险并不在于类推解释而是在于刑法的不确定性。“侵略战争”在1928年《巴黎公约》中没有加以定义，伦敦会议试图做出定义但未成功。故导致对于德、日出于侵占受袭国领土之目的，发动不宣而战的战争是不是“侵略战争”的争议。另外对于“反人道罪”，此前国际法中从未有规定。据此被控者辩称他们发动的战争未必是“侵略战争”，因何谓“侵略战争”尚存争议：以事后法所定义的“反人道罪”也不适用他们；有的国内没有战争犯罪的规定，所以也不能以战争犯罪对其起诉，否则违反罪刑法定原则之明确性要求。
笔者认为两大军事宪章对“侵略战争”虽未定义，但是其对三种具体战争犯罪(破坏和平罪、战争罪和违反人道罪)进行了明确定义。从具体战争罪名中我们可以反证什么是“侵略战争”。破坏和平罪、战争罪在国际法中早有先例，在两大军事宪章中再次总结概括不违罪刑法定原则，而是为了更加明确。反人道罪在当时国际法中尚无先例，是在当时公认的国际法基础上概括的罪名，形式上似违罪刑法定原则，但实质上和罪刑法定原则的精神暗合，反人道罪也应对战犯有拘束力。另外，国内法没有战争罪的规定不能免除国际法上的犯罪成立，此乃国际法的应有之义。当时纵无“侵略战争”普适性的定义，然我们仍能判明德国和日本进行了“侵略战争”。
四、国际法上的个人责任之解读
(一)个人应否承担国际法上的责任
国际法上的国家责任、组织团体责任在纽伦堡和东京国际军事法庭审判之前人们已经达成共识(其承担方式可为赔款或限制国家主权)，对此没有异议，但是国际法上的“个人责任”在此之前尚未达成共识。特别是第一次世界大战结束后，协约国委员会准备追究战争罪犯的人员名单计有896名，但终未付诸实施。据此，被控者提出两大法庭对他们个人责任的追究有违罪刑法定原则的抗辩。
笔者认为：对于违反国际法的罪行除了要国家承担责任外，个人也应承担相应的国际法上的责任。(1)任何违反国际法的罪行是由具体而非抽象的人犯下的，只有通过惩罚这种罪行的个人才能使国际法的规定得以实施。(2)从国际习惯法上看，个人也应对违犯战争法规的罪行负责，在先前的《海牙公约》和《日内瓦公约》中早有规定，只不过是将任何战争罪犯交付审判在诉讼程序上比较困难。一方面，把战争罪犯和战争犯罪集团交付给战胜国或战败国国内审判这种方法在实践中是很难操作的；另一方面，从政治上看由战胜国组建国际军事法庭来审判，有同态复仇之嫌且在道义上似违公信力。是故，纽伦堡和东京审判开创了国际法追究个人责任之先河。
(二)被告人的官职地位、执行政府和上级命令可否免责
两大军事法庭宪章均明确规定“被告之责任。被告不得以其所居官职地位或主张系执行其政府或上司命令之事实，作为理由请求免除被诉犯罪行为之责任，但本法庭得视各该案情酌减其刑罚”。被告人的官职地位在国际犯罪中不能作为免责的理由可以理解，因为被告人的官职地位并不能推出其实施国际性犯罪的合理性根据，如不能因身居国家军事指挥要职就可发动侵略战争，更不能因被告人身为长官就可命令下属残害和平居民等。对于执行政府或上级的命令是否作为免责理由，国内刑法有三种学说：(1)绝对服从说；(2)形式审查说；(3)实质审查说。第一种学说认为对于政府或上级的命令，执行者应绝对服从，执行者对命令不负任何审查义务，执行命令均构成免责事由。此说显然不利于对公权力的限制和对人权的保护，不足取。第二种学说认为执行命令者未尽到对命令的形式违法性审查义务时才构成免责事由，执行者对命令承担有限审查义务。第三种学说认为，执行命令者对命令的形式违法性和内容违法性均履行审查义务时，方构成免责事由，执行命令者对命令承担完全审查义务。此说有利于限制公权力和人权保护，但执行命令者承担义务偏重。英国采实质审查说，如其《1944年军事法规则》宣称“依上级命令而实施的战争犯罪的事实不能改变该行为犯罪的性质”。
笔者认为，假如明知政府或上级的命令违法，执行命令者将面临着两难境遇，一方面拒不执行命令时可能招致行政处罚或军法处置(“军人以服从命令为天职”，有时下属甚至不知道执行命令之真正目的等)；另一方面又面临着因执行政府或上级的命令而被追究国际法上的犯罪问题。从期待可能性来分析，执行政府或上级命令者似乎不应该承担刑事责任，但此极易导致公权力的泛滥或下级恣意妄为的借口。我们认为执行政府或上级命令可否免责，应秉承主客观相统一的标准具体分析之。具备满足以下两个方面条件可构成免责事由：客观上，发布政府或上级命令的主体、程序和形式合法；主观上，执行政府或上级命令者明知政府或上级的命令合法。如《澳门刑法典》第36条规定“公务员遵从一命令而不知该命令导致实施犯罪，且在其知悉之情节范围内，该命令导致实施犯罪并不明显者，其行为无罪过”。
总之，以罪刑法定原则为视角审视纽伦堡和东京审判，虽遭遇诸多法律困惑，但一方面，我们均能找到破解其困惑的法理根据以排除对两大审判的种种质疑；另一方面，其困惑亦促进了罪刑法定原则在国际刑法领域的引入和发展。相信罪刑法定原则在国际刑法中的引入和发展、前南国际法庭和卢旺达国际法庭的设立、《国际刑事法院规约》的通过，对国际刑法的发展以及在国际法下追究个人所犯战争罪行的刑事责任、保障人权，无疑具有深远意义。
关键词：纽伦堡审判；东京审判；罪刑法定
中图分类号：DF61 文献标识码：A 文章编号：1672-2663(2009)03-0110-03
1945年11月20日，纽伦堡国际军事法庭开庭。纽伦堡审判揭开了国际法史上新的一页，确立了许多国际法准则。在人类历史上，第一次给予侵略战争的组织者、执行者以公正的审判。1946年5月3日上午，远东国际军事法庭在东京正式开庭。东京审判成为纽伦堡审判之后的另一重要审判。两大审判对战犯进行审判的最高原则是《欧洲国际军事法庭宪章》和《远东国际军事法庭宪章》，同时参照了当时既存国际法。而这两个军事法庭宪章属于事后法，适用事后法审判战争罪犯，这与国内刑法秉承的罪刑法定原则相悖。罪刑法定原则遭遇国际刑法境遇新挑战。本文主要以罪刑法定原则为视角审视、解读纽伦堡审判和东京审判所面临的法律困惑，以求教于学界。
一、两大审判的正当性、合法性及其与罪刑法定原则之暗合
欧洲国际军事法庭和远东国际军事法庭是分别依据《欧洲国际军事法庭宪章》和《远东国际军事法庭宪章》设立的。被控者对该两个宪章及两个法庭设立的权力来源、法律根据，进而对两大审判的正当性、合法性提出质疑。他们辩称的主要理由是：两个宪章制定的主体是战胜国，有违公正；宪章的内容是事后法，有违罪刑法定原则。笔者试从以下几个方面进行解读：
(一)从政治性法律文件中寻找两大审判正当性、合法性根据
1945年8月伦敦会议召开，会议达成了由欧洲国际军事法庭审判德国领导人的基本协议。《伦敦协定》是审判德国纳粹战犯的第一个法律性文件。该文件规定了审判的条例、任务职能，缔约国代表组成起诉委员会，战犯的名单由审判委员会确定，审判的理由是破坏和平罪、战争犯罪和违反人道罪。依据伦敦会议制定了《欧洲国际军事法庭宪章》。1946年1月19日，盟军总司令麦克阿瑟将军签署命令设置远东国际军事法庭，很显然作为国际特别军事法庭的设置在政治上是战胜国对战败国的审判、正义对邪恶的审判，但更重要的是从法律上对危害人类的战争行为的审判。
(二)从深层次法理依据探寻两大审判的正当性和合法性
格劳秀斯在《战争与和平法》中论述道：“在刑法制定之前，实施惩罚是毫无异议的，因为根据自然法，犯法者应受到惩罚。”自然法是正当的理性准则，它指示任何与我们理性和社会性相一致的行为就是道义上公正的行为；反之就是道义上罪恶的行为。格劳秀斯在论战争时，不仅把战争分为正义战争和非正义战争，而且论述了在战争中应遵守的共同规则，如要遵守人道主义原则、对妇女和儿童要保护及对战俘要给予人道主义待遇等。他认为国际法是根据所有国家或多数国家的共同意志承认的一种强制性的权力。所以根据自然法原则、战争法规则及有关战争的国际条约成立国际法庭对战争犯罪进行审判是符合全人类利益的，以防止历经两次世界大战之劫难的人类再度生灵涂炭。暂不考虑政治因素，单从法律的角度研究，国际军事法庭的设立是对战争法很好的诠释，因此前从未有对国际战争犯罪进行过严格法律意义上的审判。对违反国际法的战争行为往往通过政治途径解决，承担战争责任的主体往往是国家和团体(多为战争赔偿)，对战争个人犯的惩罚缺乏国际刑事司法实践，对战争犯威慑不足。
(三)从刑罚的实质正当性来解读两大审判与罪刑法定原则的暗合
纵观纽伦堡审判和东京审判，笔者认为两大审判在“形式上”违背国内法上的罪刑法定原则，但在“实质上”和罪刑法定原则是契合的。“由于罪刑法定主义从一开始就是基于尊重人权的意旨而确定下来的，所以必须从实质上保障人权(实质的人权保障原则)。这就要求超越形式的法律主义的要求而实现刑罚法规的正当。”传统的罪刑法定主义的内容被称为“形式的侧面”，现在则其进一步要求刑法的内容适当、正当，侧重“实质的侧面”。(1)实质正当性要求刑罚明确性。明确性也有一定的限度，当时国际刑法实践还在起步的阶段，要求战争罪详尽地予以规定不太现实。(2)实质正当性还要求刑罚的适当性。纽伦堡审判和东京审判中刑罚的适当性和谦抑性得到很好的贯彻。纽伦堡审判仅指控24名战争罪犯，最终有12名罪犯被判绞刑，其余被判无期徒刑、有期徒刑或无罪释放。东京审判中共起诉28名战犯，最终只有7名被判绞刑，其余被判无期或有期徒刑。(3)实质正当性还要求审判的程序正当性。实质正当性在大陆法系较少包含程序上的内容，但英美法系中更强调程序正义，其实体正当、正义性通过程序正当、正义性来展现。纽伦堡审判从1945年11月4日至1946年10月1日共开庭403次，传唤200多名证人，律师提供的书面材料30多万条，收集证据达4000多吨。东京审判自1946年5月3日上午正式开庭至1948年11月12日宣判结束，审判历时两年多。计有419名证人出庭作证，法庭处理的书面证据达4336件，判决书长达几十万字。两大国际军事法庭审判均由当时世界权威国际法专家组成，充分实现了程序和实体正义。
二、两个军事法庭宪章的溯及既往的效力
对国际刑事罪犯进行审判必定要依据国际法中的刑事法规范(即国际刑法规范)。罪刑法定原则作为刑法公理性原则，其内涵之一是“法不溯及既往”，即行为人只能根据已经实行的法律来规范自己，行为必须有法律预先规定犯罪并告知令人去遵守。那么国际军事法庭的审判中应否遵守罪刑法定原则力求从程序、实体法上赢得世界人民(含被告人)对审判的认可呢?
笔者认为，问题解决路径之一：行为时的法律寻求。两个军事法庭宪章并非空穴来风，而是以当时既存国际法为基础拟定的。审判主要依据还是既存国际法惯例条约、战争法方面的条约，包括1856年《巴黎海战宣言》、1868年《圣彼得堡宣言》、1925年《日内瓦议定书》等关于作战手段和方法的条约和习惯；战时保护平民和战争受难者的《日内瓦条约》等等。依据当时诸条约，发动侵略、破坏和平和违反人道的战争行为亦是国际犯罪行为。
问题解决路径之二：纽伦堡审判和东京审判适用英美法审判程序制度。一方面，英美法刑事诉讼制度讲求对抗主义，有利于被告人抗辩，程序上更加正义；另一方面，英美法系有判例法传统，在审判中法官遵从先例，法官可以造法，“罪刑法定”原则之矛盾在英美法系语境中不太凸显。但“法官造法”在纽伦堡和东京审判中亦被严格限制：即法庭仅在宪章授权的范围内，对特定的罪犯和特定的罪名进行裁判。
问题解决路径之三：罪刑法定原则在当时国际军事法庭审判中有原则的不适用。在既没有公约又没有习惯可循，而国际社会又认为确有将某行为规定为国际犯罪行为的必要 时，通过国际社会公认，国际刑事法律规范对国际犯罪有溯及既往的效力。如对于反人道罪，此前无先例可考，国际军事法庭明确提出，任何人犯有按照国际法构成犯罪的行为，应对此负责并受到处罚；国内刑法中“法不溯及既往”的规定，不应适用于对战争罪犯的审判。这就为当时国际刑法排斥罪刑法定原则、允许适用事后法开创了先例。当然在国内刑法领域，罪刑法定原则也有例外，“事后法”并非绝对禁止。根据“有利于被告人原则”，如果“事后法”处罚比原来的刑罚处罚较轻则适用“事后法”，如我国刑法“从旧兼从轻”原则。
三、“侵略战争”、“反人道罪”的定义之解读
罪刑法定原则还要求刑法的明确性，若刑法不明确，就等于允许法官对习惯法法规解释的恣意性。威尔兹尔(Wel—zel)曾指明罪刑法定主义的严重危险并不在于类推解释而是在于刑法的不确定性。“侵略战争”在1928年《巴黎公约》中没有加以定义，伦敦会议试图做出定义但未成功。故导致对于德、日出于侵占受袭国领土之目的，发动不宣而战的战争是不是“侵略战争”的争议。另外对于“反人道罪”，此前国际法中从未有规定。据此被控者辩称他们发动的战争未必是“侵略战争”，因何谓“侵略战争”尚存争议：以事后法所定义的“反人道罪”也不适用他们；有的国内没有战争犯罪的规定，所以也不能以战争犯罪对其起诉，否则违反罪刑法定原则之明确性要求。
笔者认为两大军事宪章对“侵略战争”虽未定义，但是其对三种具体战争犯罪(破坏和平罪、战争罪和违反人道罪)进行了明确定义。从具体战争罪名中我们可以反证什么是“侵略战争”。破坏和平罪、战争罪在国际法中早有先例，在两大军事宪章中再次总结概括不违罪刑法定原则，而是为了更加明确。反人道罪在当时国际法中尚无先例，是在当时公认的国际法基础上概括的罪名，形式上似违罪刑法定原则，但实质上和罪刑法定原则的精神暗合，反人道罪也应对战犯有拘束力。另外，国内法没有战争罪的规定不能免除国际法上的犯罪成立，此乃国际法的应有之义。当时纵无“侵略战争”普适性的定义，然我们仍能判明德国和日本进行了“侵略战争”。
四、国际法上的个人责任之解读
(一)个人应否承担国际法上的责任
国际法上的国家责任、组织团体责任在纽伦堡和东京国际军事法庭审判之前人们已经达成共识(其承担方式可为赔款或限制国家主权)，对此没有异议，但是国际法上的“个人责任”在此之前尚未达成共识。特别是第一次世界大战结束后，协约国委员会准备追究战争罪犯的人员名单计有896名，但终未付诸实施。据此，被控者提出两大法庭对他们个人责任的追究有违罪刑法定原则的抗辩。
笔者认为：对于违反国际法的罪行除了要国家承担责任外，个人也应承担相应的国际法上的责任。(1)任何违反国际法的罪行是由具体而非抽象的人犯下的，只有通过惩罚这种罪行的个人才能使国际法的规定得以实施。(2)从国际习惯法上看，个人也应对违犯战争法规的罪行负责，在先前的《海牙公约》和《日内瓦公约》中早有规定，只不过是将任何战争罪犯交付审判在诉讼程序上比较困难。一方面，把战争罪犯和战争犯罪集团交付给战胜国或战败国国内审判这种方法在实践中是很难操作的；另一方面，从政治上看由战胜国组建国际军事法庭来审判，有同态复仇之嫌且在道义上似违公信力。是故，纽伦堡和东京审判开创了国际法追究个人责任之先河。
(二)被告人的官职地位、执行政府和上级命令可否免责
两大军事法庭宪章均明确规定“被告之责任。被告不得以其所居官职地位或主张系执行其政府或上司命令之事实，作为理由请求免除被诉犯罪行为之责任，但本法庭得视各该案情酌减其刑罚”。被告人的官职地位在国际犯罪中不能作为免责的理由可以理解，因为被告人的官职地位并不能推出其实施国际性犯罪的合理性根据，如不能因身居国家军事指挥要职就可发动侵略战争，更不能因被告人身为长官就可命令下属残害和平居民等。对于执行政府或上级的命令是否作为免责理由，国内刑法有三种学说：(1)绝对服从说；(2)形式审查说；(3)实质审查说。第一种学说认为对于政府或上级的命令，执行者应绝对服从，执行者对命令不负任何审查义务，执行命令均构成免责事由。此说显然不利于对公权力的限制和对人权的保护，不足取。第二种学说认为执行命令者未尽到对命令的形式违法性审查义务时才构成免责事由，执行者对命令承担有限审查义务。第三种学说认为，执行命令者对命令的形式违法性和内容违法性均履行审查义务时，方构成免责事由，执行命令者对命令承担完全审查义务。此说有利于限制公权力和人权保护，但执行命令者承担义务偏重。英国采实质审查说，如其《1944年军事法规则》宣称“依上级命令而实施的战争犯罪的事实不能改变该行为犯罪的性质”。
笔者认为，假如明知政府或上级的命令违法，执行命令者将面临着两难境遇，一方面拒不执行命令时可能招致行政处罚或军法处置(“军人以服从命令为天职”，有时下属甚至不知道执行命令之真正目的等)；另一方面又面临着因执行政府或上级的命令而被追究国际法上的犯罪问题。从期待可能性来分析，执行政府或上级命令者似乎不应该承担刑事责任，但此极易导致公权力的泛滥或下级恣意妄为的借口。我们认为执行政府或上级命令可否免责，应秉承主客观相统一的标准具体分析之。具备满足以下两个方面条件可构成免责事由：客观上，发布政府或上级命令的主体、程序和形式合法；主观上，执行政府或上级命令者明知政府或上级的命令合法。如《澳门刑法典》第36条规定“公务员遵从一命令而不知该命令导致实施犯罪，且在其知悉之情节范围内，该命令导致实施犯罪并不明显者，其行为无罪过”。
总之，以罪刑法定原则为视角审视纽伦堡和东京审判，虽遭遇诸多法律困惑，但一方面，我们均能找到破解其困惑的法理根据以排除对两大审判的种种质疑；另一方面，其困惑亦促进了罪刑法定原则在国际刑法领域的引入和发展。相信罪刑法定原则在国际刑法中的引入和发展、前南国际法庭和卢旺达国际法庭的设立、《国际刑事法院规约》的通过，对国际刑法的发展以及在国际法下追究个人所犯战争罪行的刑事责任、保障人权，无疑具有深远意义。