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【摘 要】司法实务中关于职务侵占罪的客观构成要件认定不明。职务的理解宜采用“持续事务性说”，结合职务的反复性与持续性特征来判断是否与职务存在直接、必然的联系。在对“利用职务上的便利”进行形式判断的基础上，将该罪的手段方式认定为侵占一种能够将利用职务上便利的窃取、诈骗行为排除于职务侵占罪之外，侵占以行为人建立占有关系为前提。
【关键词】职务 利用职务上的便利 职务侵占罪
我国《刑法》第271条规定了公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的职务侵占行为。但如何对该罪客观构成要件中的“利用职务上的便利”和非法占为己有的手段作出界定，特别是在快递员监守自盗的情况下能否适用该罪仍是颇具争议的难题。因此，有必要对该罪的客观构成要件展开探讨。
一、职务概念的理解：持续性事务说
在理论界，对于“职务”概念的理解，主要存在“管理性事务说”和“持续事务性说”两种传统学说。“管理性事务说”认为“利用职务上的便利”之“职务”，指的是管理性的活动;①“持续事务性说”认为职务是指“人們按照自己社会生活上的地位而持续从事的工作”②。在运用中，二者都具一定的缺陷：“管理性事务说”将一些非公务性事务排除于外，而社会上大多数职务都是一种劳动性工作，不具有管理性，缩小了职务的外延;而“持续事务性说”则不能有效应对临时性事务的工作，诸如临时工或者钟点工从事的事务因不具有反复性、持续性而不属于“职务”。但行为人在履职过程中也的确是在从事某项具体的事务，在这短暂的履职中与正常的职员无任何区别，有的只是履职时间的长短，仅仅因职务不符合反复性、持续性而予以排出不符合其履行工作的本质特征。
鉴于上述两种学说的缺陷，有学者认为“职务的实质是从事对侵占的单位财产具有控制、支配地位的工作”③。笔者认为此种观点有以偏概全之嫌：首先，在单位中大多数职务都不具备控制、支配地位，难道全部要将不具备控制、支配地位的工作都予以排除吗？其次，在行为人身兼数职的情况下，究竟具不具备控制、支配地位的职务尚存在疑问，仅仅将职务理解成是一种控制、支配地位的工作也易诱发将部分职务排除于职务侵占罪之外的风险。
为应对职务范围不断扩大的社会新形势，笔者认为“持续事务性说”具有一定的合理性。职务相当于业务，是指“根据社会生活地位而反复、持续进行的事务”。④从文义解释出发，职务是指按职位规定应担任的工作，职员所处的职位规定了工作的内容，而在工作过程中也就伴随着职务的存在，有工作便有职务。基于此，这里的反复性、持续性事务侧重强调的是一种从事的频率，频率可以存在于单位时间内。因此在短时间内重复来回地从事某项具体的事务或者工作就可认为具有反复性与持续性，而不仅仅只是理解为在相对长时间的工作下才会形成反复、持续的状态。如此一来，“管理性事务说”与“控制、支配地位说”因也具有反复性与持续性，故可被“持续事务性说”所包含，解决“职务”一词外延相对不周全的状况，同时回应了实务上的争议。
二、“利用职务上的便利”的教义学解读
根据司法解释规定，职务侵占罪中的“利用职务上的便利”是指利用职务上主管、管理、经手公共财物的权力及方便条件。如何理解主管、管理、经手公共财物的权力及方便条件？笔者认为，此处可以理解为职务权限逐渐减弱，大体上分为两个层次：第一层次是利用职务上主管、管理公共财物的权力及方便条件;第二层次是经手公共财物的的权力及方便条件。满足任一层次都是利用了职务之便。由于经手权限性质不太明显，在实务中一般表现为经手公共财物的方便条件。
根据职务是一种反复性、持续性进行的事务，没有支配、控制权限的单位员工当然也可利用职务之便。以在“流水线”上工作的快递分拣员为例分析：快递员从事的事务就是反复地、持续地进行分拣，职务本身提供了直接的便利条件，其在工作中监守自盗当然利用了职务上的便利，最明显的方便条件便是快递员直接地对接每一份快递。有学者提出“快递员最多属于占有辅助者……因为监控装置的存在，流水线上的所有分拣人员都对财物没有独立的占有、处分权限，不能认为其具有管理、经手本单位财物的职务便利”⑤。笔者的回应是：即使快递员属于占有辅助者，但与认定“利用职务上的便利”是两个层次的问题。换言之，有无占有或处分行为是职务侵占罪手段认定上的问题，不是“利用职务上的便利”认定的范畴，将“利用职务上的便利”缩小解释为具有支配、控制权限未免有些狭隘。毕竟，“利用职务上的便利”所考量的是利用职务之便所产生的方便条件，而具不具备支配、控制权限大多由行为人在单位中职位所先定的。
职务的反复性、持续性，揭示了只有利用反复性、持续性的事务才属于“利用职务上的便利”，其本身与职务、职责存在直接、必然的联系，这样可以将职务衍生出的边缘事务排出在外。因此，“利用职务上的便利”的方式并不重要，关键需要判断的是，行为人是否基于反复性、持续性的事务，是否因该“职务”产生直接、必然的便利条件。从形式上看，“利用职务上的便利”只是一种类型性的行为。结合职务的特性认定“利用职务上的便利”只是建立在传统理论即“主管、管理、经手说”基础之上，因此该观点并未偏离通说的理解，而且进一步丰富了该说的内容，具有现实可适性。
三、“侵占单一手段说”之教义学运用
通过上文论述“利用职务上的便利”之后可以发现，笔者对“利用职务上的便利”进行形式意义上的判断，由于“利用职务上的便利”是建立在“主管、管理、经手说”的基础之上，这无疑易于解决实务中“利用职务上的便利”认定不明的问题。相反，立足于严厉打击单位人员监守自盗之背景，从目的论解释角度分析，笔者认为职务侵占罪手段只有侵占一种，并且认为应该由侵占这一手段方式作实质性的判断以致对职务侵占罪作出限缩。
采取单一的侵占手段，有助于维持刑法分则条文体系的一致性，明确地界分夺取型、骗取型、侵占型等相关财产犯罪的界限。而且，基于职务侵占罪的文义理解以及所处分则条文的位置，将职务侵占罪的手段认定为侵占行为一种不存在体系上的矛盾。在采取侵占一种手段之后，被告人与财物的之间的关系也便清晰可见。侵占是把合法占有变为非法所有，合法占有的前提是建立占有关系，占有的认定以行为人具备占有意思为前提，具体包括事实上的占有与观念上的占有。前者也可称为物理上的占有，表现为行为人在一定范围内实际控制、支配财物。后者是从社会生活的一般常识和规则能够推断某财物处于被他人所支配或者控制之下。⑥而“利用职务上的便利”产生的主管、管理权力属于事实上的占有，行为人具备相应的职务权限使其能够从容地支配、控制财物;相反，对于“利用职务上的便利”产生的“经手”此一便利条件则要视情况分析，仅仅像类似“过一下”的行为因不具备支配、控制关系或者不符合社会一般人的经验难以认定为占有。
可见，采取“单一手段说”以行为人建立占有关系为条件，该条件可对被认定为“利用职务上的便利”的行为进行有效地“筛选”，即在“利用职务上的便利”中，只有行为人建立占有关系才满足侵占的单一手段最终构成职务侵占罪。这样，利用职务上便利的窃取、诈骗行为也就排除于职务侵占罪之外。换言之，在认定“利用职务上的便利”根本无需考虑是否具备支配、控制权限，只需在满足形式要件的基础上判断即可。同时利用“侵占”这一“筛选器”，对利用职务之便未建立占有关系的盗窃、骗取行为分别认定为盗窃罪、诈骗罪。这种对“利用职务上的便利”与侵占手段既相分离又紧密联系的方式在明晰财产犯罪的界限之余，也易于解决“利用职务上的便利”认定上模糊之问题，达到限制职务侵占罪适用之目的。
参考文献：
[1]郭泽强：《关于职务侵占罪主体问题的思考——以对“利用职务上的便利”之理解为基点》，《法学评论》2008年第6期，第149页。
[2]顾肖荣：《职务侵占罪若干问题研究》，载《政治与法律》2001年第3期，第61页。
[3]刘伟琦：《职务侵占罪中“职务”范围的合目的性解读》，载《当代法学》2015年第6期，第62页。
[4]西田典之：《日本刑法各论》，刘明祥、王昭武译，武汉大学出版社2005年版，第170页。
[5]周光权：《职务侵占罪客观要件争议问题研究》，载《政治与法律》2018年第7期，第53页。
[6]黎宏：《论财产犯中的占有》，载《中国法学》2009年第1期，第112页。
【关键词】职务 利用职务上的便利 职务侵占罪
我国《刑法》第271条规定了公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的职务侵占行为。但如何对该罪客观构成要件中的“利用职务上的便利”和非法占为己有的手段作出界定，特别是在快递员监守自盗的情况下能否适用该罪仍是颇具争议的难题。因此，有必要对该罪的客观构成要件展开探讨。
一、职务概念的理解：持续性事务说
在理论界，对于“职务”概念的理解，主要存在“管理性事务说”和“持续事务性说”两种传统学说。“管理性事务说”认为“利用职务上的便利”之“职务”，指的是管理性的活动;①“持续事务性说”认为职务是指“人們按照自己社会生活上的地位而持续从事的工作”②。在运用中，二者都具一定的缺陷：“管理性事务说”将一些非公务性事务排除于外，而社会上大多数职务都是一种劳动性工作，不具有管理性，缩小了职务的外延;而“持续事务性说”则不能有效应对临时性事务的工作，诸如临时工或者钟点工从事的事务因不具有反复性、持续性而不属于“职务”。但行为人在履职过程中也的确是在从事某项具体的事务，在这短暂的履职中与正常的职员无任何区别，有的只是履职时间的长短，仅仅因职务不符合反复性、持续性而予以排出不符合其履行工作的本质特征。
鉴于上述两种学说的缺陷，有学者认为“职务的实质是从事对侵占的单位财产具有控制、支配地位的工作”③。笔者认为此种观点有以偏概全之嫌：首先，在单位中大多数职务都不具备控制、支配地位，难道全部要将不具备控制、支配地位的工作都予以排除吗？其次，在行为人身兼数职的情况下，究竟具不具备控制、支配地位的职务尚存在疑问，仅仅将职务理解成是一种控制、支配地位的工作也易诱发将部分职务排除于职务侵占罪之外的风险。
为应对职务范围不断扩大的社会新形势，笔者认为“持续事务性说”具有一定的合理性。职务相当于业务，是指“根据社会生活地位而反复、持续进行的事务”。④从文义解释出发，职务是指按职位规定应担任的工作，职员所处的职位规定了工作的内容，而在工作过程中也就伴随着职务的存在，有工作便有职务。基于此，这里的反复性、持续性事务侧重强调的是一种从事的频率，频率可以存在于单位时间内。因此在短时间内重复来回地从事某项具体的事务或者工作就可认为具有反复性与持续性，而不仅仅只是理解为在相对长时间的工作下才会形成反复、持续的状态。如此一来，“管理性事务说”与“控制、支配地位说”因也具有反复性与持续性，故可被“持续事务性说”所包含，解决“职务”一词外延相对不周全的状况，同时回应了实务上的争议。
二、“利用职务上的便利”的教义学解读
根据司法解释规定，职务侵占罪中的“利用职务上的便利”是指利用职务上主管、管理、经手公共财物的权力及方便条件。如何理解主管、管理、经手公共财物的权力及方便条件？笔者认为，此处可以理解为职务权限逐渐减弱，大体上分为两个层次：第一层次是利用职务上主管、管理公共财物的权力及方便条件;第二层次是经手公共财物的的权力及方便条件。满足任一层次都是利用了职务之便。由于经手权限性质不太明显，在实务中一般表现为经手公共财物的方便条件。
根据职务是一种反复性、持续性进行的事务，没有支配、控制权限的单位员工当然也可利用职务之便。以在“流水线”上工作的快递分拣员为例分析：快递员从事的事务就是反复地、持续地进行分拣，职务本身提供了直接的便利条件，其在工作中监守自盗当然利用了职务上的便利，最明显的方便条件便是快递员直接地对接每一份快递。有学者提出“快递员最多属于占有辅助者……因为监控装置的存在，流水线上的所有分拣人员都对财物没有独立的占有、处分权限，不能认为其具有管理、经手本单位财物的职务便利”⑤。笔者的回应是：即使快递员属于占有辅助者，但与认定“利用职务上的便利”是两个层次的问题。换言之，有无占有或处分行为是职务侵占罪手段认定上的问题，不是“利用职务上的便利”认定的范畴，将“利用职务上的便利”缩小解释为具有支配、控制权限未免有些狭隘。毕竟，“利用职务上的便利”所考量的是利用职务之便所产生的方便条件，而具不具备支配、控制权限大多由行为人在单位中职位所先定的。
职务的反复性、持续性，揭示了只有利用反复性、持续性的事务才属于“利用职务上的便利”，其本身与职务、职责存在直接、必然的联系，这样可以将职务衍生出的边缘事务排出在外。因此，“利用职务上的便利”的方式并不重要，关键需要判断的是，行为人是否基于反复性、持续性的事务，是否因该“职务”产生直接、必然的便利条件。从形式上看，“利用职务上的便利”只是一种类型性的行为。结合职务的特性认定“利用职务上的便利”只是建立在传统理论即“主管、管理、经手说”基础之上，因此该观点并未偏离通说的理解，而且进一步丰富了该说的内容，具有现实可适性。
三、“侵占单一手段说”之教义学运用
通过上文论述“利用职务上的便利”之后可以发现，笔者对“利用职务上的便利”进行形式意义上的判断，由于“利用职务上的便利”是建立在“主管、管理、经手说”的基础之上，这无疑易于解决实务中“利用职务上的便利”认定不明的问题。相反，立足于严厉打击单位人员监守自盗之背景，从目的论解释角度分析，笔者认为职务侵占罪手段只有侵占一种，并且认为应该由侵占这一手段方式作实质性的判断以致对职务侵占罪作出限缩。
采取单一的侵占手段，有助于维持刑法分则条文体系的一致性，明确地界分夺取型、骗取型、侵占型等相关财产犯罪的界限。而且，基于职务侵占罪的文义理解以及所处分则条文的位置，将职务侵占罪的手段认定为侵占行为一种不存在体系上的矛盾。在采取侵占一种手段之后，被告人与财物的之间的关系也便清晰可见。侵占是把合法占有变为非法所有，合法占有的前提是建立占有关系，占有的认定以行为人具备占有意思为前提，具体包括事实上的占有与观念上的占有。前者也可称为物理上的占有，表现为行为人在一定范围内实际控制、支配财物。后者是从社会生活的一般常识和规则能够推断某财物处于被他人所支配或者控制之下。⑥而“利用职务上的便利”产生的主管、管理权力属于事实上的占有，行为人具备相应的职务权限使其能够从容地支配、控制财物;相反，对于“利用职务上的便利”产生的“经手”此一便利条件则要视情况分析，仅仅像类似“过一下”的行为因不具备支配、控制关系或者不符合社会一般人的经验难以认定为占有。
可见，采取“单一手段说”以行为人建立占有关系为条件，该条件可对被认定为“利用职务上的便利”的行为进行有效地“筛选”，即在“利用职务上的便利”中，只有行为人建立占有关系才满足侵占的单一手段最终构成职务侵占罪。这样，利用职务上便利的窃取、诈骗行为也就排除于职务侵占罪之外。换言之，在认定“利用职务上的便利”根本无需考虑是否具备支配、控制权限，只需在满足形式要件的基础上判断即可。同时利用“侵占”这一“筛选器”，对利用职务之便未建立占有关系的盗窃、骗取行为分别认定为盗窃罪、诈骗罪。这种对“利用职务上的便利”与侵占手段既相分离又紧密联系的方式在明晰财产犯罪的界限之余，也易于解决“利用职务上的便利”认定上模糊之问题，达到限制职务侵占罪适用之目的。
参考文献：
[1]郭泽强：《关于职务侵占罪主体问题的思考——以对“利用职务上的便利”之理解为基点》，《法学评论》2008年第6期，第149页。
[2]顾肖荣：《职务侵占罪若干问题研究》，载《政治与法律》2001年第3期，第61页。
[3]刘伟琦：《职务侵占罪中“职务”范围的合目的性解读》，载《当代法学》2015年第6期，第62页。
[4]西田典之：《日本刑法各论》，刘明祥、王昭武译，武汉大学出版社2005年版，第170页。
[5]周光权：《职务侵占罪客观要件争议问题研究》，载《政治与法律》2018年第7期，第53页。
[6]黎宏：《论财产犯中的占有》，载《中国法学》2009年第1期，第112页。