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[摘要]目前奇虎360和腾讯QQ的交恶，发展到以网民利益相威胁的地步，这折射出我国多部法律制度的缺失，给互联网行业的发展带来了危机，也给亿万网民带来了困扰。通过对《反垄断法》、《消费者权益保护法》等部门法律的适用性进行深入分析，可以寻找出一些弥补互联网用户权益的高效能救济方式。
[关键词]垄断消费者权益公益诉讼有效救济
2010年9月，奇虎360宣称腾讯QQ窥探用户隐私，以保护用户隐私为名，在9月27日推出“360隐私保护器”，10月29日又推出“扣扣保镖”，该软件会屏蔽QQ的插件、弹窗和广告，直接威胁到腾讯的核心商业利益。腾讯指责360污蔑，并称360推出“扣扣保镖”属于非法外挂，“30之战”硝烟四起。随后，双方不断地发表声明、公告，攻击对方产品和企业，战火愈演愈烈。2010年11月3日，腾讯“做出了一个非常艰难的决定：在装有360软件的电脑上停止运行QQ软件”，遂将战火引向了广大网民和用户，这使得众多既使用360又使用QQ的网民必须“二选一”。
沸沸扬扬的“3Q之战”或许折射出我国互联网发展与管理的法制漏洞：互联网领域缺乏一套完善的竞争法律体系、一套强大的消费者权益保护体系、一套全面的知识产权保护体系、一套经济纠纷调解体系……。当然，在工信部等三部委的干预下，腾讯和360最终恢复实现兼容，至此，本次大战暂告一段落。但是，已经遭受损失的网民该如何“讨抓说法”，如何寻求迅速有效的救济方式来对网民的损失进行弥补，对有关互联网经营者予以惩处，对潜在的类似互联网恶战进行警告，这些都是我们不能忽视的问题。
互联网用户是否可以依据《反垄断法》维权
据一家咨询公司提供的网民连续用户行为研究系统iUserTracker最新数据显示，2010年9月，腾讯软件总覆盖网民数为3.5亿，在即时通讯软件中具有绝对领先优势。这可以反映出腾讯在相关市场中的优势地位，在此次纷争中，滥用市场支配地位成为腾讯受到的最多的指责。那么，用户是否可以依据《反垄断法》起诉索赔呢?目前，国内反垄断法律处于刚颁布执行的阶段，还缺乏足够的细则以满足可操作性。而且在实务界，反垄断法的私人实施在我同举步维艰，成功率不高。如在国家质检总局行政垄断案中，法院以起诉超过期限为由，书面裁定不予受理；在百度垄断案、盛大网络垄断案、北京网通垄断案中。法院判决驳回起诉的理由是：原告既未能举证证明被告具有市场支配地位，也未能证明被告存在滥用市场支配地位的行为，其诉讼请求缺乏事实与法律依据。-自2008年8月1日《反垄断法》生效起，就不断有中小企业、消费者对中国移动通信、中国网通、百度、中石化等机构涉嫌垄断的行为提起诉讼，但一直未有社会反响好的审判结果出现，许多案件提交法院之后如石沉大海，没有任何结果，甚至个别案件以令人啼笑皆非的结果结案。对于此类案件的原告而言，最大的难题是必须对自己提出的主张承担证明责任。但国外已有的经验表明，原告很难凭借自身的力量独立地完成这一任务。私人原告既“不具备相关专业知识，没有助手，没有资金实力，也无强制力”，因而更“不可能拿到证据”。若借助咨询公司、调查公司所出具的数据也不一定在诉讼过程中有证明力。
所以，若证明腾讯涉嫌滥用市场支配地位的垄断行为客观存在，对腾讯占有相关市场份额的认定就是一个非常复杂的问题，需要大量司法认可的行业数据和专业的经济分析。此外，市场份额不是判定垄断的决定性因素，还要考虑该行业市场进入的难易程度。在一次调查中50％的用户选择卸载QQ的事实说明，消费者还有其他诸如MSN等替代的聊天工具供选择，因此腾讯公司要求用户“二选一”的行为在适用《反垄断法》方面可能还存在很大的难度。
现在用反垄断的方式去起诉腾讯，很难有什么最终的结果，因为用户个人从法律上去举证腾讯是否存在垄断行为是几乎不可能实现的想法。究其原因，主要是法律条文的原则性太强、可操作性较差，另外也面临着诉讼地位劣势、举证困难、诉讼成本高等现实问题。如果想进一步推进我国反垄断私人诉讼，可以考虑从减轻原告举证责任人手，借鉴德国对反垄断私人诉讼设定前置条件，即法院受理垄断损害赔偿案件以反垄断执法机关做出被告存在垄断行为为前提条件。其实我国民事诉讼中也有先例，最高人民法院通过诉讼前置条件开辟了证券民事诉讼的新天地。当然还应当赋予原告有权从反垄断执法机关或司法机关查询、复制、获取相关证据材料的权利。但这一切都只是法律制度的设想，在我国目前的法制环境下，反垄断私人诉讼的难度还相当大。
《消费者权益保护法》如何施展作用
根据《腾讯网站服务条款》第1.1条规定：“如您不同意义服务条款及／或随时对其的修改，您应不使用或主动取消腾讯公司提供的服务。您的使用行为将被视为您对本服务条款全部的完全接受，包括接受腾讯对服务条款随时所做的任何修改。”也就是说，在法律层面上，用户一经使用QQ，即与腾讯存在服务合同关系。QQ用户为生活消费需要接受腾讯公司提供的QQ软件服务，自然也应受《消费者权益保护法》的保护。
那么，腾讯侵犯了消费者哪些方面的权益呢?除却是否侵犯用户隐私权的争议之外，可以肯定的有两点：第一、知情权。腾讯作为互联网软件、程序的提供企业，在向用户提供软件产品、服务的过程中，软件的各项功能以及在用户电脑中进行的主要任务操作，尤其是可能涉及用户隐私、电脑数据文档的操作，都应如实告知用户，但其没有在服务协议里或通过其他途径对用户予以告知。第二、选择权。任何软件、程序的下载、安装和捆绑安装，都需明确提示电脑用户，由用户选择是否进行相关下载安装。而此次的“二选一”其实是对用户选择权的变相限制和实质剥夺。
既然可以通过《消费者权益保护法》的途径制止腾讯的侵权行为，但是为什么这次消费者权益保护体系也全面沦陷了呢?现实是，数以亿计的用户像一盘散沙一样，而且在自身权益都无法保障的处境下，还要被迫分裂为两大阵营，在360与QQ之间做出艰难的“选择”。即使有个别网民向法院提交了诉状，但在维权的道路上也是困难重重。势单力薄的个人对抗超级企业集团的困难太大了。那么，在消费者自行起诉还没有完全成长起来的情况下，作为消费者的“娘家”——消费者协会是否对该事件有着较好的解决方式呢?仅有的一点声音来自北京市消协，其所能发出的柔弱声音也只不过是呼吁政府干预。作为民间调解机构，消费者协会虽然是团体组织，但其法律地位决定了它对腾讯这样公司的影响力是非常有限的，因此也就难以保证纠纷得到圆满的解决。如果消费者不向消协投诉或者企业经营者不配合、缺席消协的调解，那么，消协的解纷功能就无法发挥。
像这种涉及较大群体甚至整个社会利益的纠纷，还可以考虑启动公益诉讼。传统的诉讼仅仅作为处理双方私人当事人之间事务的机制，已经远远不能适应对广泛的、扩散的利益的救济。公益诉讼是一种新型诉讼，是法院在当事人及其他参与人的参加下，按照法定程序，依法对于个人或组织提起的违法侵害国家利益、社会公共利益的诉讼进行审理并判决，以处理违法行为的活动。公益诉讼争议的利益通常具有公共性，目的不仅在于制止、惩处生产者、经营者违法的经营活动，给利益受损群体予以救济，而且要通过诉讼政策影响国家、公用事业、垄断经营单位、公益性服务机构的决策、行为，甚至是修改某项法律法规，这种诉讼效果已经不仅仅针对过去，而且有指向未来的意义。
由于公益诉讼的起诉主体不局限于具体合法权利直接受到不法侵害者，其他机关、团体、个人也可以以公众利益受到侵害为由代表国家和公众提起诉讼。笔者认为由检察机关起诉，较用户个人或其他团体组织能更有效的达到此类诉讼的目的。我国《刑事诉讼法》第77条规定：“如果是国家财产、集体财产遭受损失的，人民检察院提起公诉时可提起附带民事诉讼”，可见检察机关享有作为民事诉讼原告的法律地位，这是其行使公益诉讼的法律依据。目前，实务领域推动公益诉讼的主要也是检察机关，检察机关有系统的人员队伍、稳定的资金支持，并具有法律监督的特殊地位等优于其他主体的条件。在司法实践中，检察机关也先后以法律监督机关的身份把对国有资产、社会公共利益的特殊保护政策落到实处，进行司法实践的创新，开展公益诉讼活动尝试，并获得良好的效果。结语
经营者无序竞争引发的纠纷，靠发动网民获得舆论支持或凭借公司的强势来“摆平”都不是最终的解决办法。腾讯与360间的战争发展到一方以公众利益相威胁的地步，这折射出我国多部法律制度的缺失，虽然最终有相关部门出来斡旋，但是我们还是看到这次纠纷的背后有许多有待完善的方面。纷争已经停止，但对中国互联网业务如何健康发展的反思仍需进行。(作者单位：南京师范大学泰州学院)
[关键词]垄断消费者权益公益诉讼有效救济
2010年9月，奇虎360宣称腾讯QQ窥探用户隐私，以保护用户隐私为名，在9月27日推出“360隐私保护器”，10月29日又推出“扣扣保镖”，该软件会屏蔽QQ的插件、弹窗和广告，直接威胁到腾讯的核心商业利益。腾讯指责360污蔑，并称360推出“扣扣保镖”属于非法外挂，“30之战”硝烟四起。随后，双方不断地发表声明、公告，攻击对方产品和企业，战火愈演愈烈。2010年11月3日，腾讯“做出了一个非常艰难的决定：在装有360软件的电脑上停止运行QQ软件”，遂将战火引向了广大网民和用户，这使得众多既使用360又使用QQ的网民必须“二选一”。
沸沸扬扬的“3Q之战”或许折射出我国互联网发展与管理的法制漏洞：互联网领域缺乏一套完善的竞争法律体系、一套强大的消费者权益保护体系、一套全面的知识产权保护体系、一套经济纠纷调解体系……。当然，在工信部等三部委的干预下，腾讯和360最终恢复实现兼容，至此，本次大战暂告一段落。但是，已经遭受损失的网民该如何“讨抓说法”，如何寻求迅速有效的救济方式来对网民的损失进行弥补，对有关互联网经营者予以惩处，对潜在的类似互联网恶战进行警告，这些都是我们不能忽视的问题。
互联网用户是否可以依据《反垄断法》维权
据一家咨询公司提供的网民连续用户行为研究系统iUserTracker最新数据显示，2010年9月，腾讯软件总覆盖网民数为3.5亿，在即时通讯软件中具有绝对领先优势。这可以反映出腾讯在相关市场中的优势地位，在此次纷争中，滥用市场支配地位成为腾讯受到的最多的指责。那么，用户是否可以依据《反垄断法》起诉索赔呢?目前，国内反垄断法律处于刚颁布执行的阶段，还缺乏足够的细则以满足可操作性。而且在实务界，反垄断法的私人实施在我同举步维艰，成功率不高。如在国家质检总局行政垄断案中，法院以起诉超过期限为由，书面裁定不予受理；在百度垄断案、盛大网络垄断案、北京网通垄断案中。法院判决驳回起诉的理由是：原告既未能举证证明被告具有市场支配地位，也未能证明被告存在滥用市场支配地位的行为，其诉讼请求缺乏事实与法律依据。-自2008年8月1日《反垄断法》生效起，就不断有中小企业、消费者对中国移动通信、中国网通、百度、中石化等机构涉嫌垄断的行为提起诉讼，但一直未有社会反响好的审判结果出现，许多案件提交法院之后如石沉大海，没有任何结果，甚至个别案件以令人啼笑皆非的结果结案。对于此类案件的原告而言，最大的难题是必须对自己提出的主张承担证明责任。但国外已有的经验表明，原告很难凭借自身的力量独立地完成这一任务。私人原告既“不具备相关专业知识，没有助手，没有资金实力，也无强制力”，因而更“不可能拿到证据”。若借助咨询公司、调查公司所出具的数据也不一定在诉讼过程中有证明力。
所以，若证明腾讯涉嫌滥用市场支配地位的垄断行为客观存在，对腾讯占有相关市场份额的认定就是一个非常复杂的问题，需要大量司法认可的行业数据和专业的经济分析。此外，市场份额不是判定垄断的决定性因素，还要考虑该行业市场进入的难易程度。在一次调查中50％的用户选择卸载QQ的事实说明，消费者还有其他诸如MSN等替代的聊天工具供选择，因此腾讯公司要求用户“二选一”的行为在适用《反垄断法》方面可能还存在很大的难度。
现在用反垄断的方式去起诉腾讯，很难有什么最终的结果，因为用户个人从法律上去举证腾讯是否存在垄断行为是几乎不可能实现的想法。究其原因，主要是法律条文的原则性太强、可操作性较差，另外也面临着诉讼地位劣势、举证困难、诉讼成本高等现实问题。如果想进一步推进我国反垄断私人诉讼，可以考虑从减轻原告举证责任人手，借鉴德国对反垄断私人诉讼设定前置条件，即法院受理垄断损害赔偿案件以反垄断执法机关做出被告存在垄断行为为前提条件。其实我国民事诉讼中也有先例，最高人民法院通过诉讼前置条件开辟了证券民事诉讼的新天地。当然还应当赋予原告有权从反垄断执法机关或司法机关查询、复制、获取相关证据材料的权利。但这一切都只是法律制度的设想，在我国目前的法制环境下，反垄断私人诉讼的难度还相当大。
《消费者权益保护法》如何施展作用
根据《腾讯网站服务条款》第1.1条规定：“如您不同意义服务条款及／或随时对其的修改，您应不使用或主动取消腾讯公司提供的服务。您的使用行为将被视为您对本服务条款全部的完全接受，包括接受腾讯对服务条款随时所做的任何修改。”也就是说，在法律层面上，用户一经使用QQ，即与腾讯存在服务合同关系。QQ用户为生活消费需要接受腾讯公司提供的QQ软件服务，自然也应受《消费者权益保护法》的保护。
那么，腾讯侵犯了消费者哪些方面的权益呢?除却是否侵犯用户隐私权的争议之外，可以肯定的有两点：第一、知情权。腾讯作为互联网软件、程序的提供企业，在向用户提供软件产品、服务的过程中，软件的各项功能以及在用户电脑中进行的主要任务操作，尤其是可能涉及用户隐私、电脑数据文档的操作，都应如实告知用户，但其没有在服务协议里或通过其他途径对用户予以告知。第二、选择权。任何软件、程序的下载、安装和捆绑安装，都需明确提示电脑用户，由用户选择是否进行相关下载安装。而此次的“二选一”其实是对用户选择权的变相限制和实质剥夺。
既然可以通过《消费者权益保护法》的途径制止腾讯的侵权行为，但是为什么这次消费者权益保护体系也全面沦陷了呢?现实是，数以亿计的用户像一盘散沙一样，而且在自身权益都无法保障的处境下，还要被迫分裂为两大阵营，在360与QQ之间做出艰难的“选择”。即使有个别网民向法院提交了诉状，但在维权的道路上也是困难重重。势单力薄的个人对抗超级企业集团的困难太大了。那么，在消费者自行起诉还没有完全成长起来的情况下，作为消费者的“娘家”——消费者协会是否对该事件有着较好的解决方式呢?仅有的一点声音来自北京市消协，其所能发出的柔弱声音也只不过是呼吁政府干预。作为民间调解机构，消费者协会虽然是团体组织，但其法律地位决定了它对腾讯这样公司的影响力是非常有限的，因此也就难以保证纠纷得到圆满的解决。如果消费者不向消协投诉或者企业经营者不配合、缺席消协的调解，那么，消协的解纷功能就无法发挥。
像这种涉及较大群体甚至整个社会利益的纠纷，还可以考虑启动公益诉讼。传统的诉讼仅仅作为处理双方私人当事人之间事务的机制，已经远远不能适应对广泛的、扩散的利益的救济。公益诉讼是一种新型诉讼，是法院在当事人及其他参与人的参加下，按照法定程序，依法对于个人或组织提起的违法侵害国家利益、社会公共利益的诉讼进行审理并判决，以处理违法行为的活动。公益诉讼争议的利益通常具有公共性，目的不仅在于制止、惩处生产者、经营者违法的经营活动，给利益受损群体予以救济，而且要通过诉讼政策影响国家、公用事业、垄断经营单位、公益性服务机构的决策、行为，甚至是修改某项法律法规，这种诉讼效果已经不仅仅针对过去，而且有指向未来的意义。
由于公益诉讼的起诉主体不局限于具体合法权利直接受到不法侵害者，其他机关、团体、个人也可以以公众利益受到侵害为由代表国家和公众提起诉讼。笔者认为由检察机关起诉，较用户个人或其他团体组织能更有效的达到此类诉讼的目的。我国《刑事诉讼法》第77条规定：“如果是国家财产、集体财产遭受损失的，人民检察院提起公诉时可提起附带民事诉讼”，可见检察机关享有作为民事诉讼原告的法律地位，这是其行使公益诉讼的法律依据。目前，实务领域推动公益诉讼的主要也是检察机关，检察机关有系统的人员队伍、稳定的资金支持，并具有法律监督的特殊地位等优于其他主体的条件。在司法实践中，检察机关也先后以法律监督机关的身份把对国有资产、社会公共利益的特殊保护政策落到实处，进行司法实践的创新，开展公益诉讼活动尝试，并获得良好的效果。结语
经营者无序竞争引发的纠纷，靠发动网民获得舆论支持或凭借公司的强势来“摆平”都不是最终的解决办法。腾讯与360间的战争发展到一方以公众利益相威胁的地步，这折射出我国多部法律制度的缺失，虽然最终有相关部门出来斡旋，但是我们还是看到这次纠纷的背后有许多有待完善的方面。纷争已经停止，但对中国互联网业务如何健康发展的反思仍需进行。(作者单位：南京师范大学泰州学院)