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（山西财经大学，山西 太原 030006）
【摘要】：自20世纪80、90年代我国引入PPP模式伊始，其在实践中几经起伏，至2014年再次备受关注，各部委争相密集发文并积极推介PPP模式，然而实践中却出现PPP项目签约率低，“公热私冷”等问题。究其根本，是由PPP模式下私人部门与政府的法律地位不平等决定的。欲解决PPP实践中既存的问题，需通过立法的权威性和合同的具体性等法律路径来增强私人部门对PPP项目的信任，进而推动PPP模式的具体落实。
【关键词】：公私合作制；PPP合同；法律路径
一、问题的提出
PPP，是公私合作制（Public-Private Partnerships）的简称，国内学者也将其译作“公私伙伴关系”，是指政府公共部门与私人部门为提供公共产品或服务，而通过正式的协议建立起来的一种利益共享、风险共担的长期合作伙伴关系。其最初是作为一种融资模式而被英美国家在经济萧条情况下为解决财政资金不足问题引入。
PPP在新时代下，不仅是一种新的融资模式，更是社会治理方式与供给制度的创新。在基础设施及公共服务领域通过 PPP 机制引进民间资本、吸引社会资金参与供给，一方面可以减轻政府财政压力，另一方面为日益壮大的民间资本、社会资金创造市场发展空间，使市场主体在市场体系中更好地发挥其优势和创造力。[1]
然而，这些积极意义实现的前提是每个PPP项目的成功落实，但实践中却出现了 PPP 项目签约率低，“公热私冷”等问题。笔者认为，究其根本，是缘于PPP项目中私人部门与公共部门的法律地位不平等，导致私人部门利益无法得到充分保障，故大多数民营企业面对PPP项目选择敬而远之。因此，笔者试图从法律视角并站在已有研究成果之上，通过对PPP项目中私人部门法律地位的分析，进而提出充分保障其利益的对策，希冀对PPP模式的进一步推进有所贡献。
二、PPP模式下私人部门的法律地位
笔者认为，在PPP模式中，私人部门的利益无法得到充分保障，其根本在于政府与私人部门的法律地位不平等，而二者法律地位的不平等是由PPP项目的特殊性决定的。
（一）合同性质是行政合同
PPP合同实质是政府借助民事的形式来完成其行政职责，其本质仍是为了行政管理目标的实现，故其属性是行政合同。这一合同属性决定了合同双方当事人法律地位的不平等。
政府在PPP合同中享有根据公共利益需求变更、解除该合同的单方的强制性的“特权”，并且这种“特权”贯穿于合同的始终。纵使PPP合同的基本特征是利益共享、风险共担，但基于政府“特权”的存在，私人部门认为政府缺乏“契约严守”精神，加之PPP项目往往规模庞大，建设及运营周期长，人力、物力、财力资源投入较多，项目一旦失败损失惨重，故PPP实践中常会出现“公热私冷”的局面。
（二）政府兼具双重角色
PPP 模式中，政府一主多角，既是项目合作者，又是整个项目的监管者。实践中，政府总是以监管者角色自居，使私人部门始终置于被监管的地位。此外，法律对两者角色所应行使的权力或权利、义务界定不清、授权规则的不明确，经常导致政府或参与或干预的不当。这将使得私人部门对是否参与PPP项目又多了一层顾虑。
（三）项目风险特殊
PPP模式是政府和社会资本的合作，要求政府政策具有较长的延续性和较高的稳定性；否则，当政策缺乏一定的延续性和稳定性时，私人部门的利益就会受到较大损失，这就使得政治风险概率增加。此外，政府与私人部门实行风险共担，其中私人部门是财务风险的主要承担方，也就是说，项目后期运营中的收入不足以支付前期的债务时，私人部门有可能被债权人诉诸法律进而造成PPP 项目失败的风险。缘此，基于对政治风险和财务风险的考虑，私人部门对于是否涉猎PPP项目会犹豫不决。
所以，PPP模式在实践中显现的签约率低，“公热私冷”等问题证实，其欲顺利推进还需在制度设计、政策落实、法律规制等多方面进一步加强和完善。然而，笔者认为，法律规则的制定和完善是解决PPP既存问题的基础，前提。
三、保障私人部门利益的法律路径
（一）立法
对于PPP立法的必要性，理论界和实践部门均已达成共识，如何立法才是最关键的问题是。笔者认为，立法原则决定立法者进行立法时的价值考量，故本文仅从立法原则角度就如何能够保障私人部门利益这一角度思考，试图通过立法界定政府“特权”行使的条件，明确政府的合作者身份和监管者身份，约束政府作为监管者的权力，增强私人部门对政府的信任。
1、保障公众和私人部门利益原则
关于PPP的立法模式目前世界上有三种，即以美国为代表的个案立法；以德国为代表的通案立法和以英国为代表的程序立法。三种立法模式下采取PPP的动机均是为了缓解财政压力，拓宽融资途径。立法者在立法时不能盲从政府的功利性政策目标，而应当把保障公共福祉和私人部门利益作为重要的立法原则，依据法律的确定性、权威性和可预见性来增强私人部门对 PPP模式的信任度和安全感，[2]保障其权益的实现。
2、“契约严守”原则
前文已经论及PPP合同的性质是行政合同，政府在该合同中享有“特权”，即基于公共利益的需求，政府可单方强制性变更、解除合同，这使得社会资本对政府的“契约严守”精神产生怀疑，从而不利于其对PPP项目的投资。缘此，笔者认为，无论将来我国采取何种立法模式都应确立“契约严守”原则，即PPP合同主體必须严守契约。例外情况仅仅囿于为了公共利益需要，且协议解除带来的损害远远少于对公共利益的不服从。当然，对于协议解除给私人部门带来的损害，政府应当合理补偿。
3、设立专节明确监管职能
在PPP项目中，监管者角色要求政府作为公权力的一方，对整个 PPP 项目过程予以监管，从社会公众利益角度出发衡量项目运营的情况，对社会资本的运作进行监督。然而，实践中，往往发生政府干预过多损害社会资本利益的现象，因此，笔者认为，在PPP立法中，应设专节并采取概括加列举的形式明确政府监管职权以及监管范围，为政府行为设定边界，约束政府权力，防止其侵犯合作伙伴的合法权益。（二）合同
“PPP 规制对象的复杂性、PPP 规制目标的多元性，决定了对 PPP 的规制不可能只采用一种规制工具”。故喻文光教授提出对PPP的规制，应建立“金字塔工具”，即除由法律之外，还应通过政策、指南、合同对PPP进行规制。笔者同意这种规制工具的构建，基于政策、指南仍较为在PPP规宏观，其制定原则应与立法原则一致，故不在此加以赘述。
在PPP规制金字塔底端的是PPP合同，其对于PPP项目的成功至关重要。合同是当事人之间的法律，对当事人具有直接明确的约束力，因此，保障私人部门利益最直接有效的方式就是在合同中明确合同主体的权利义务关系，合理分配项目风险。合同主体的权利义务在PPP合同中明确而具体的约定相比法律、政策、指南的利益保障原则的确定，私人部门更具有安全感，但前提是政府严守契约。
四、结语
PPP模式新时代下被赋予新的含义，它不仅是一种新的融资渠道，更是供给制度的创新。如何发挥PPP价值优势，毫无疑问，PPP模式的具体落实是前提。PPP合同下政府的“特权”的滥用，作为监管者在项目过程中的不正当干预以及政治风险、财务风险的过度承担，是社会资本参与PPP的最大顾虑。因此，宏观层面上必须要为 PPP 提供法律保障，严格确定政府行使“特权”的条件，明确界定监管者的职权及范围；微观层面上通过合同约定具体的权利义务明确项目风险的承担主体和范围，保证私人部门在PPP项目合作中的话语權，消除其对PPP项目投资的顾虑，确保政府公共部门与私人部门合作的实现。
注释：
[1]刘薇：《PPP模式理论阐释及其现实例证》，载《改革》2015年第1期。
[2]喻文光：《PPP规制中的立法问题研究——基于法政策的视角》，载《当代法学》2016年第2期。
参考文献：
[1]喻文光.《PPP规制中的立法问题研究——基于法政策的视角》[J].载《当代法学》2016年第2期
[2]刘薇.《PPP模式理论阐释及其现实例证》[J].载《改革》2015年第1期
【摘要】：自20世纪80、90年代我国引入PPP模式伊始，其在实践中几经起伏，至2014年再次备受关注，各部委争相密集发文并积极推介PPP模式，然而实践中却出现PPP项目签约率低，“公热私冷”等问题。究其根本，是由PPP模式下私人部门与政府的法律地位不平等决定的。欲解决PPP实践中既存的问题，需通过立法的权威性和合同的具体性等法律路径来增强私人部门对PPP项目的信任，进而推动PPP模式的具体落实。
【关键词】：公私合作制；PPP合同；法律路径
一、问题的提出
PPP，是公私合作制（Public-Private Partnerships）的简称，国内学者也将其译作“公私伙伴关系”，是指政府公共部门与私人部门为提供公共产品或服务，而通过正式的协议建立起来的一种利益共享、风险共担的长期合作伙伴关系。其最初是作为一种融资模式而被英美国家在经济萧条情况下为解决财政资金不足问题引入。
PPP在新时代下，不仅是一种新的融资模式，更是社会治理方式与供给制度的创新。在基础设施及公共服务领域通过 PPP 机制引进民间资本、吸引社会资金参与供给，一方面可以减轻政府财政压力，另一方面为日益壮大的民间资本、社会资金创造市场发展空间，使市场主体在市场体系中更好地发挥其优势和创造力。[1]
然而，这些积极意义实现的前提是每个PPP项目的成功落实，但实践中却出现了 PPP 项目签约率低，“公热私冷”等问题。笔者认为，究其根本，是缘于PPP项目中私人部门与公共部门的法律地位不平等，导致私人部门利益无法得到充分保障，故大多数民营企业面对PPP项目选择敬而远之。因此，笔者试图从法律视角并站在已有研究成果之上，通过对PPP项目中私人部门法律地位的分析，进而提出充分保障其利益的对策，希冀对PPP模式的进一步推进有所贡献。
二、PPP模式下私人部门的法律地位
笔者认为，在PPP模式中，私人部门的利益无法得到充分保障，其根本在于政府与私人部门的法律地位不平等，而二者法律地位的不平等是由PPP项目的特殊性决定的。
（一）合同性质是行政合同
PPP合同实质是政府借助民事的形式来完成其行政职责，其本质仍是为了行政管理目标的实现，故其属性是行政合同。这一合同属性决定了合同双方当事人法律地位的不平等。
政府在PPP合同中享有根据公共利益需求变更、解除该合同的单方的强制性的“特权”，并且这种“特权”贯穿于合同的始终。纵使PPP合同的基本特征是利益共享、风险共担，但基于政府“特权”的存在，私人部门认为政府缺乏“契约严守”精神，加之PPP项目往往规模庞大，建设及运营周期长，人力、物力、财力资源投入较多，项目一旦失败损失惨重，故PPP实践中常会出现“公热私冷”的局面。
（二）政府兼具双重角色
PPP 模式中，政府一主多角，既是项目合作者，又是整个项目的监管者。实践中，政府总是以监管者角色自居，使私人部门始终置于被监管的地位。此外，法律对两者角色所应行使的权力或权利、义务界定不清、授权规则的不明确，经常导致政府或参与或干预的不当。这将使得私人部门对是否参与PPP项目又多了一层顾虑。
（三）项目风险特殊
PPP模式是政府和社会资本的合作，要求政府政策具有较长的延续性和较高的稳定性；否则，当政策缺乏一定的延续性和稳定性时，私人部门的利益就会受到较大损失，这就使得政治风险概率增加。此外，政府与私人部门实行风险共担，其中私人部门是财务风险的主要承担方，也就是说，项目后期运营中的收入不足以支付前期的债务时，私人部门有可能被债权人诉诸法律进而造成PPP 项目失败的风险。缘此，基于对政治风险和财务风险的考虑，私人部门对于是否涉猎PPP项目会犹豫不决。
所以，PPP模式在实践中显现的签约率低，“公热私冷”等问题证实，其欲顺利推进还需在制度设计、政策落实、法律规制等多方面进一步加强和完善。然而，笔者认为，法律规则的制定和完善是解决PPP既存问题的基础，前提。
三、保障私人部门利益的法律路径
（一）立法
对于PPP立法的必要性，理论界和实践部门均已达成共识，如何立法才是最关键的问题是。笔者认为，立法原则决定立法者进行立法时的价值考量，故本文仅从立法原则角度就如何能够保障私人部门利益这一角度思考，试图通过立法界定政府“特权”行使的条件，明确政府的合作者身份和监管者身份，约束政府作为监管者的权力，增强私人部门对政府的信任。
1、保障公众和私人部门利益原则
关于PPP的立法模式目前世界上有三种，即以美国为代表的个案立法；以德国为代表的通案立法和以英国为代表的程序立法。三种立法模式下采取PPP的动机均是为了缓解财政压力，拓宽融资途径。立法者在立法时不能盲从政府的功利性政策目标，而应当把保障公共福祉和私人部门利益作为重要的立法原则，依据法律的确定性、权威性和可预见性来增强私人部门对 PPP模式的信任度和安全感，[2]保障其权益的实现。
2、“契约严守”原则
前文已经论及PPP合同的性质是行政合同，政府在该合同中享有“特权”，即基于公共利益的需求，政府可单方强制性变更、解除合同，这使得社会资本对政府的“契约严守”精神产生怀疑，从而不利于其对PPP项目的投资。缘此，笔者认为，无论将来我国采取何种立法模式都应确立“契约严守”原则，即PPP合同主體必须严守契约。例外情况仅仅囿于为了公共利益需要，且协议解除带来的损害远远少于对公共利益的不服从。当然，对于协议解除给私人部门带来的损害，政府应当合理补偿。
3、设立专节明确监管职能
在PPP项目中，监管者角色要求政府作为公权力的一方，对整个 PPP 项目过程予以监管，从社会公众利益角度出发衡量项目运营的情况，对社会资本的运作进行监督。然而，实践中，往往发生政府干预过多损害社会资本利益的现象，因此，笔者认为，在PPP立法中，应设专节并采取概括加列举的形式明确政府监管职权以及监管范围，为政府行为设定边界，约束政府权力，防止其侵犯合作伙伴的合法权益。（二）合同
“PPP 规制对象的复杂性、PPP 规制目标的多元性，决定了对 PPP 的规制不可能只采用一种规制工具”。故喻文光教授提出对PPP的规制，应建立“金字塔工具”，即除由法律之外，还应通过政策、指南、合同对PPP进行规制。笔者同意这种规制工具的构建，基于政策、指南仍较为在PPP规宏观，其制定原则应与立法原则一致，故不在此加以赘述。
在PPP规制金字塔底端的是PPP合同，其对于PPP项目的成功至关重要。合同是当事人之间的法律，对当事人具有直接明确的约束力，因此，保障私人部门利益最直接有效的方式就是在合同中明确合同主体的权利义务关系，合理分配项目风险。合同主体的权利义务在PPP合同中明确而具体的约定相比法律、政策、指南的利益保障原则的确定，私人部门更具有安全感，但前提是政府严守契约。
四、结语
PPP模式新时代下被赋予新的含义，它不仅是一种新的融资渠道，更是供给制度的创新。如何发挥PPP价值优势，毫无疑问，PPP模式的具体落实是前提。PPP合同下政府的“特权”的滥用，作为监管者在项目过程中的不正当干预以及政治风险、财务风险的过度承担，是社会资本参与PPP的最大顾虑。因此，宏观层面上必须要为 PPP 提供法律保障，严格确定政府行使“特权”的条件，明确界定监管者的职权及范围；微观层面上通过合同约定具体的权利义务明确项目风险的承担主体和范围，保证私人部门在PPP项目合作中的话语權，消除其对PPP项目投资的顾虑，确保政府公共部门与私人部门合作的实现。
注释：
[1]刘薇：《PPP模式理论阐释及其现实例证》，载《改革》2015年第1期。
[2]喻文光：《PPP规制中的立法问题研究——基于法政策的视角》，载《当代法学》2016年第2期。
参考文献：
[1]喻文光.《PPP规制中的立法问题研究——基于法政策的视角》[J].载《当代法学》2016年第2期
[2]刘薇.《PPP模式理论阐释及其现实例证》[J].载《改革》2015年第1期