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摘要
在工程建设过程中,由于土木工程建设项目自身的特点,比如项目的多样性,固定性,庞大性,合同工期长,工程易受外部地质,天气等客观因素影响,造成了建设工程比一般的工业产品更多的经济合同条件的改变,也就因此产生了更多的索赔现象的发生。工程索赔是在工程承包合同履行过程中,当事人一方由于另一方未履行合同所规定的义务或者出现了应当由对方承担的风险而遭受损失时,向另一方提出赔偿要求的行为。
1.工程索赔的内容
1.1不可抗力、不利的自然条件和障碍引起的索赔
不利的自然条件是指施工中遇到的实际自然条件比招标文件中所描述的更为困难和恶劣,这些不利的自然条件或人为障碍增加了施工难度,导致施工单位必须花费更多费用来完成此项工作。不可抗力是指施工过程中不可避免发生并不能克服的自然灾害,包括地震,海啸,水灾,以及国家政策的变化等。
1.2发包人违约引起的索赔
发包人违约通常表现为没有为承包人提供约定的施工条件,未按照合同约定的期限和数额付款等,监理人未能按照合同约定完成工作,如未能发出图纸,指令等也视为发包人违约。
1.3合同错误引起的索赔
如合同条文不全,错误,矛盾等设计图纸,技术规范错误等。
1.4合同变更引起的索赔
因发包人提出工程延期,加速或工程终止的合同条件发生变化,致使承包人的利益受损而向发包人提出的索赔。
2.工程索赔处理的程序和方法
2.1索赔的提出
在工程实施过程中发生索赔事件以后,或者承包商发现索赔机会,首先提出索赔意向,即在合同规定的时间内,将索赔意向通知书及时通知发包人或者工程师,向对方表明索赔愿望、要求或者声明保留索赔权利,这是索赔工作程序的第一步。
承包人向发包人的索赔应当在索赔事件发生以后,持证明索赔事件发生的有效证据和依据正当的索赔理由,按照合同约定的时间向发包人递交索赔通知,发包人应按照合同约定的时间对承包人提出的索赔进行答复和确认。
根据招标文件及合同要求中有关规定提出索赔意向书,意向书中应包含索赔桩号(结构物名称)、索赔事由及依据、事件发生起算日期和估算损失,无须附有详细的计算资料和证明。这样,使监理工程师通过意向书就可以把整个事件的起因、地点及索赔方向有大致了解。
2.2索赔资料的准备
在索赔资料准备阶段,主要工作有:跟踪和调查发生的事件,掌握事件发生的详细经过;分析事件产生的原因,划清各方责任,确定索赔依据;损失和损害调查分析和计算,划清各方责任,确定工期索赔和费用索赔值;收集证据,获得充分和有效的各种证据;起草索赔文件。
2.3索赔文件的提交
提出索赔的一方应该在合同规定的期限内向对方提交正式的书面索赔文件,索赔文件包括总述部分,论证部分,索赔计算部分,证据部分。
2.4索赔文件的审核
对于承包人向发包人的索赔请求,索赔文件首先应该提交工程师审核,工程师根据发包人的授权和委托,对承包人的索赔的审核工作主要分为判定索赔事件是否成立和核查承包人的索赔计算是否正确,合理,并在授权范围内初步做出判断,初步确定补偿额度,或要求补充证据,或者要求修改索赔报告,对索赔的初步处理意见要提交发包人。
2.5发包人的审查
对于工程师的处理意见,发包人需要进行审查和批准,然后工程师才可以签发有关证书。
2.6协商
对于工程师的初步处理意见,发包人或承包人可能都不接受或其中的一方不接受,三方可就索赔的解决进行协商,达成一致意见,如协商无法达成一致意见,则发包人或承包人可根据合同约定选择仲裁或诉讼的方式解决。
3.工程索赔的依据和证据
索赔的依据主要有:合同文件,法律、法规,工程建设惯例等。
可以作为证据的材料主要有:书证;物证;证人和证言;试听材料;被告人供述和有关当事人陈述;鉴定结论;勘察、检验笔录。工程索赔证据主要有:各种合同文件,包括施工合同协议书及其附件,中标通知书,投标书,规范,图纸,工程量清单,工程报价单和预算书,有关技术资料和要求,施工过程中的补充协议等,各种往来函件,通知,答复等;各种会议纪要;经过发包人或者工程师批准的承包人的施工进度计划,施工方案,施工组织设计和现场实施情况记录;气象报告和资料,现场施工记录,工程有关照片和录像,施工日记,发包人或者工程師的签证,发包人或者工程师发布的各种书面指令和确认书,各种检查验收报告和技术鉴定报告,工地的交接记录,建筑材料和设备的采购,使用方面的记录,市场行情资料,各种会计核算资料,国家的法律,法规政策文件等。
4.工程索赔的计算
4.1工程索赔费用的组成
可索赔的费用包括:人工费,设备费,材料费,保函手续费,延迟付款利息,保险费,管理费,利润等。
4.2工程索赔费用的计算方法
费用索赔的计算方法有实际费用法,修正总费用法;工期索赔的计算方法有网络分析图法和比例计算法两种。
5.怎样确保有效的工程索赔
5.1施工索赔管理机构的设置
对于工程项目多、合同金额大、索赔项目多而复杂的工程承包商,应有一名副经理专门负责或分管索赔工作,并建立专门的索赔机构,负责对公司各工程施工项目的索赔工作统一指导和协调。一般说来,施工项目经理部设立的索赔机构应由下列人员组成:1名有索赔经验的工程师作为索赔的负责人来负责该项目的索赔工作,1~2名具有工程知识、法律知识等的合同管理的专、兼职索赔人员,1名成本分析人员,1名资料管理人员。在工程实践过程中,这种人员组成方式是能够满足索赔和索赔管理的要求,有效地进行索赔工作的。在工程规模较小、施工时间较短、估计索赔项数较少、索赔金额小的情况下,项目经理可以不成立专门的索赔机构来进行索赔和索赔管理工作,而由项目经理直接负责。 索赔管理部门要有索赔目标、索赔计划,定期召开分析会议,寻找己经出现的索赔机会或潜在的索赔机会;要检查已提出索赔项目的索赔进展情况,采取一定措施来保证索赔成功;同时,应保持索赔人员的连续性、索赔工作的连续性、索赔管理的连续性和系统性。对工程规模大、工期长的施工项目,还要保证工程记录、索赔资料收集的连续性、系统性、完备性。
5.2施工索赔的日常管理工作
施工索赔的日常管理工作要贯穿于整个施工过程,是索赔成功的保证,也是索赔管理工作的重点。施工索赔的日常管理工作包括以下几个方面:熟悉和掌握施工索赔依据、收集施工索赔证据、遵循施工索赔的程序以及施工索赔的防范。1.熟悉和掌握施工索赔依据。索赔的依据主要是法律、法规及工程建设惯例,尤其是双方鉴定的工程合同文件。由于不同的工程有不同的合同文件,索赔的依据也就完全不同,合同当事人的索赔权力也就当然不同。合同文件中的合同条款,特别是合同通用条款,对在哪种情况下承包人可以提出索赔,以及索赔原则和实效都予以了规定。熟悉和掌握索赔依据是承包人日常索赔管理的一项重要工作。2.收集施工索赔证据。索赔证据是关系到索赔成败的重要文件之一,工程索赔事件中,承包人已及时抓住施工合同履行中的索赔机会,但如果拿不出索赔证据或证据不充分,其索赔要求往往难以成功或被大打折扣。索赔证据在很大程度 上关系到索赔的成功与否。3.遵循施工索赔的程序。索赔程序是指从索赔事件产生到最终处理全过程所包括的工作内容和工作步骤。由于索赔工作实质上是承包人和业主在分担工程风险方面的重新分配过程,设计到双方的众多经济利益,因而是一项繁琐、细致、耗费精力和时间的过程。因此,合同双方必须严格按合同规定的索赔程序进行工作,才能圆满解决索赔问题。4.注重施工索赔的防范。在工程施工期间,可能会发生很多未预见的事件及变更。这些事件和变更必定会给承包商造成额外费用,从而导致索赔和争议。
6.工程索赔的意义
索赔是合同双方利益的体现。从某种意义上讲,索赔是一种风险费用的转移或再分配,如果承包人利用索赔的方法使自己尽可能的损失得到补偿,就会降低工程报价中的风险费用,从而使发包人得到相对较低的报价,当工程施工中发生这种费用时可以按实际支出给予补偿,也使工程造价更趋于合理。作为承包人,要取得索赔,保证自己应得的利益,就必须做到自己不违约,全力保证工程质量和进度,实现合同目标。同样,作为建设单位,要通过索赔的处理和解决,保证工程质量和进度,实现合同目标。同样,作为发包人,要通过索赔的处理和解决,保证工程顺利进行,使建设项目按期完工,早日投产取得经济收益。
在工程建设过程中,由于土木工程建设项目自身的特点,比如项目的多样性,固定性,庞大性,合同工期长,工程易受外部地质,天气等客观因素影响,造成了建设工程比一般的工业产品更多的经济合同条件的改变,也就因此产生了更多的索赔现象的发生。工程索赔是在工程承包合同履行过程中,当事人一方由于另一方未履行合同所规定的义务或者出现了应当由对方承担的风险而遭受损失时,向另一方提出赔偿要求的行为。
1.工程索赔的内容
1.1不可抗力、不利的自然条件和障碍引起的索赔
不利的自然条件是指施工中遇到的实际自然条件比招标文件中所描述的更为困难和恶劣,这些不利的自然条件或人为障碍增加了施工难度,导致施工单位必须花费更多费用来完成此项工作。不可抗力是指施工过程中不可避免发生并不能克服的自然灾害,包括地震,海啸,水灾,以及国家政策的变化等。
1.2发包人违约引起的索赔
发包人违约通常表现为没有为承包人提供约定的施工条件,未按照合同约定的期限和数额付款等,监理人未能按照合同约定完成工作,如未能发出图纸,指令等也视为发包人违约。
1.3合同错误引起的索赔
如合同条文不全,错误,矛盾等设计图纸,技术规范错误等。
1.4合同变更引起的索赔
因发包人提出工程延期,加速或工程终止的合同条件发生变化,致使承包人的利益受损而向发包人提出的索赔。
2.工程索赔处理的程序和方法
2.1索赔的提出
在工程实施过程中发生索赔事件以后,或者承包商发现索赔机会,首先提出索赔意向,即在合同规定的时间内,将索赔意向通知书及时通知发包人或者工程师,向对方表明索赔愿望、要求或者声明保留索赔权利,这是索赔工作程序的第一步。
承包人向发包人的索赔应当在索赔事件发生以后,持证明索赔事件发生的有效证据和依据正当的索赔理由,按照合同约定的时间向发包人递交索赔通知,发包人应按照合同约定的时间对承包人提出的索赔进行答复和确认。
根据招标文件及合同要求中有关规定提出索赔意向书,意向书中应包含索赔桩号(结构物名称)、索赔事由及依据、事件发生起算日期和估算损失,无须附有详细的计算资料和证明。这样,使监理工程师通过意向书就可以把整个事件的起因、地点及索赔方向有大致了解。
2.2索赔资料的准备
在索赔资料准备阶段,主要工作有:跟踪和调查发生的事件,掌握事件发生的详细经过;分析事件产生的原因,划清各方责任,确定索赔依据;损失和损害调查分析和计算,划清各方责任,确定工期索赔和费用索赔值;收集证据,获得充分和有效的各种证据;起草索赔文件。
2.3索赔文件的提交
提出索赔的一方应该在合同规定的期限内向对方提交正式的书面索赔文件,索赔文件包括总述部分,论证部分,索赔计算部分,证据部分。
2.4索赔文件的审核
对于承包人向发包人的索赔请求,索赔文件首先应该提交工程师审核,工程师根据发包人的授权和委托,对承包人的索赔的审核工作主要分为判定索赔事件是否成立和核查承包人的索赔计算是否正确,合理,并在授权范围内初步做出判断,初步确定补偿额度,或要求补充证据,或者要求修改索赔报告,对索赔的初步处理意见要提交发包人。
2.5发包人的审查
对于工程师的处理意见,发包人需要进行审查和批准,然后工程师才可以签发有关证书。
2.6协商
对于工程师的初步处理意见,发包人或承包人可能都不接受或其中的一方不接受,三方可就索赔的解决进行协商,达成一致意见,如协商无法达成一致意见,则发包人或承包人可根据合同约定选择仲裁或诉讼的方式解决。
3.工程索赔的依据和证据
索赔的依据主要有:合同文件,法律、法规,工程建设惯例等。
可以作为证据的材料主要有:书证;物证;证人和证言;试听材料;被告人供述和有关当事人陈述;鉴定结论;勘察、检验笔录。工程索赔证据主要有:各种合同文件,包括施工合同协议书及其附件,中标通知书,投标书,规范,图纸,工程量清单,工程报价单和预算书,有关技术资料和要求,施工过程中的补充协议等,各种往来函件,通知,答复等;各种会议纪要;经过发包人或者工程师批准的承包人的施工进度计划,施工方案,施工组织设计和现场实施情况记录;气象报告和资料,现场施工记录,工程有关照片和录像,施工日记,发包人或者工程師的签证,发包人或者工程师发布的各种书面指令和确认书,各种检查验收报告和技术鉴定报告,工地的交接记录,建筑材料和设备的采购,使用方面的记录,市场行情资料,各种会计核算资料,国家的法律,法规政策文件等。
4.工程索赔的计算
4.1工程索赔费用的组成
可索赔的费用包括:人工费,设备费,材料费,保函手续费,延迟付款利息,保险费,管理费,利润等。
4.2工程索赔费用的计算方法
费用索赔的计算方法有实际费用法,修正总费用法;工期索赔的计算方法有网络分析图法和比例计算法两种。
5.怎样确保有效的工程索赔
5.1施工索赔管理机构的设置
对于工程项目多、合同金额大、索赔项目多而复杂的工程承包商,应有一名副经理专门负责或分管索赔工作,并建立专门的索赔机构,负责对公司各工程施工项目的索赔工作统一指导和协调。一般说来,施工项目经理部设立的索赔机构应由下列人员组成:1名有索赔经验的工程师作为索赔的负责人来负责该项目的索赔工作,1~2名具有工程知识、法律知识等的合同管理的专、兼职索赔人员,1名成本分析人员,1名资料管理人员。在工程实践过程中,这种人员组成方式是能够满足索赔和索赔管理的要求,有效地进行索赔工作的。在工程规模较小、施工时间较短、估计索赔项数较少、索赔金额小的情况下,项目经理可以不成立专门的索赔机构来进行索赔和索赔管理工作,而由项目经理直接负责。 索赔管理部门要有索赔目标、索赔计划,定期召开分析会议,寻找己经出现的索赔机会或潜在的索赔机会;要检查已提出索赔项目的索赔进展情况,采取一定措施来保证索赔成功;同时,应保持索赔人员的连续性、索赔工作的连续性、索赔管理的连续性和系统性。对工程规模大、工期长的施工项目,还要保证工程记录、索赔资料收集的连续性、系统性、完备性。
5.2施工索赔的日常管理工作
施工索赔的日常管理工作要贯穿于整个施工过程,是索赔成功的保证,也是索赔管理工作的重点。施工索赔的日常管理工作包括以下几个方面:熟悉和掌握施工索赔依据、收集施工索赔证据、遵循施工索赔的程序以及施工索赔的防范。1.熟悉和掌握施工索赔依据。索赔的依据主要是法律、法规及工程建设惯例,尤其是双方鉴定的工程合同文件。由于不同的工程有不同的合同文件,索赔的依据也就完全不同,合同当事人的索赔权力也就当然不同。合同文件中的合同条款,特别是合同通用条款,对在哪种情况下承包人可以提出索赔,以及索赔原则和实效都予以了规定。熟悉和掌握索赔依据是承包人日常索赔管理的一项重要工作。2.收集施工索赔证据。索赔证据是关系到索赔成败的重要文件之一,工程索赔事件中,承包人已及时抓住施工合同履行中的索赔机会,但如果拿不出索赔证据或证据不充分,其索赔要求往往难以成功或被大打折扣。索赔证据在很大程度 上关系到索赔的成功与否。3.遵循施工索赔的程序。索赔程序是指从索赔事件产生到最终处理全过程所包括的工作内容和工作步骤。由于索赔工作实质上是承包人和业主在分担工程风险方面的重新分配过程,设计到双方的众多经济利益,因而是一项繁琐、细致、耗费精力和时间的过程。因此,合同双方必须严格按合同规定的索赔程序进行工作,才能圆满解决索赔问题。4.注重施工索赔的防范。在工程施工期间,可能会发生很多未预见的事件及变更。这些事件和变更必定会给承包商造成额外费用,从而导致索赔和争议。
6.工程索赔的意义
索赔是合同双方利益的体现。从某种意义上讲,索赔是一种风险费用的转移或再分配,如果承包人利用索赔的方法使自己尽可能的损失得到补偿,就会降低工程报价中的风险费用,从而使发包人得到相对较低的报价,当工程施工中发生这种费用时可以按实际支出给予补偿,也使工程造价更趋于合理。作为承包人,要取得索赔,保证自己应得的利益,就必须做到自己不违约,全力保证工程质量和进度,实现合同目标。同样,作为建设单位,要通过索赔的处理和解决,保证工程质量和进度,实现合同目标。同样,作为发包人,要通过索赔的处理和解决,保证工程顺利进行,使建设项目按期完工,早日投产取得经济收益。