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摘 要：商标使用是商标权利实现不可或缺的核心行为内容，但商标使用与造成混淆误认在构成要件上的有何区别，以及是否所有明示与他人相似的商标图案即商标使用均存有争议。A公司诉B公司一案中，同业竞争者以A公司之商标作为关键字广告，先于A公司官网出现于搜索结果栏当中，这一行为是否构成商标使用为本案一大争点。按照案件裁判地商标法规定，分析行为是否属于使用商标，需考虑是否致消费者混淆误认。本文将从此案件展开，进而针对商标使用问题进行分析。
关键词：商标使用;混淆行为;商标法
一、B公司与“A公司”关键字广告案
（一）案情
原告为“A公司”商标的所有权人（下称系争商标），上述商标仍在商标权期间内。被告B公司于搜寻引擎上将原告的系争商标出售予诉外人C公司（下称C公司）作为关键字广告，原告多次寄发存证信函予被告应速予移除前开关键字及相关广告链接，被告均不予理会，迟至原告上诉前，被告仍保留上述系争广告。原告认为有误导搜索原告公司特取名称及商标“A+a”的消费者链接到C公司的网站的嫌疑，属于以营利为目的贩卖关键字广告受托设定原告注册有案的系争商标作为关键字，造成一般消费者于被告搜寻网页键入原告系争商标后，出现其他公司、商号或个人的广告，已足令消费者混淆或误认其他公司、商号或个人与原告系争商标有特定联系的印象，误认委托被告的厂商与原告间有一定合作关系，违反当地《商标法》第29条第2项第2款，以及《公平交易法》第20条、24条。
被告答辩称，被告所经营的关键字广告业务，出售者乃搜寻结果页面的广告空间，供广告主放置广告。B公司并不会为广告主或广告转售商选定关键字或草拟广告文案。被告所经营的关键字广告业务，为出售搜寻结果页面的广告空间，供广告主放置广告，不构成商标法上的使用行为，而并未违反商标法第29条第2项第2款。纵认被告的关键字广告服务涉及商标的使用，然广告主所选择者乃一般常用的“A”、“a”等字词，而非原告的商标“A+a”，且系争广告内文并未显示有“A+a”商标字样，被告并未侵害原告商标权。
（二）案件评价
1、该行为是否属于商标使用
网页明显位置却同时投放竞争者的广告及网页链接，即构成商标的使用，被告所为的关键字广告业务，系B公司搜寻者输入搜寻特定的关键字后，搜寻页面的广告空间即会出现选定该关键字的广告主所拟定的广告文案，因此搜寻结果的页面中，虽搜寻栏位所键入的关键字与系争广告置于同一页面，然该关键字系由网络使用者所键入，与被告无关，被告以搜寻结果页面提供广告空间予广告主放置广告的行为，既未积极标示任何商标，亦未以系争商标用以表彰商品或服务的标识，且网络使用者键入关键字搜寻后，搜寻页面的广告栏位出现系争广告，亦无从认识该广告有何标示商标的意，因此被告显无商标使用的意图，难认为被告有商标的使用行为。
2、是否会造成消费者的混淆误认
针对系争广告内容，诉外人C公司的广告内容均无“A+a”字样，诉外人基倍公司的广告虽为“还没选定装潢风格吗？犀利设计团队，为您营造A+a氛围，多元化设计风格、住家、商办量身规划”，然广告内文中“A+a”一词系作为描述性使用，用以形容该设计团队将会为消费者创造设计作品的空间及氛圍，而非将“A+a”作为公司名称或指示其服务的来源。又系争广告内容既未使消费者产生与系争商标有关的印象，且系争广告右上方均显示“广告-为什么会显示这则广告”以告知网络使用者此为广告内容而非搜索结果，加的系争广告内容并未使用足以令消费者产生该广告与系争商标有关的文字，则消费者自无误认该广告与原告有关连的可能。
关键字系由网络使用者所输入，并非被上诉人或广告主所输入，网络使用者键入“A+a”关键字搜寻后，见搜寻页面的广告栏位出现广告，亦无从认识该广告有何标示系争商标的意，而被上诉人将“A+a”文字于内部程序作指令链接系属隐性的使用，并非为显性的使用，均不足以使相关消费者认识其为商标，并不符合上述商标使用的三要件及商标法第68条第1款、第2款构成要件事实。
虽被告有于该广告文案以浅黄色底显示，于上方或下方以小字注明“广告”、“广告─为什么会显示这则广告？”字样，但其所示颜色甚浅、字体也很小，消费者有可能忽略未予注意，可能会混淆或误认系自然检索排列的上诉人的网站，或与上诉人的网站有链接关系，予以点选而进入各广告主的网站浏览，以增加广告主的交易机会，显系攀附上诉人长久以来努力经营的系争“A+a”商标的知名度，窃取原告长期以来努力的成果，而不利于上诉人的欺罔、显失公平行为。
该案件当地《商标法》第29条第2 项第2 款定有明文规定：类似的商品或服务，使用相同于其注册商标的商标，有致相关消费者混淆误认的嫌疑的，应得商标权人同意。此外，《商标法》对商标的使用的定义为：为营销的目的，将商标用于商品、服务或其有关的物件，或利用平面图像、数位影音、电子媒体或其他媒介物足以使相关消费者认识其为商标。因此，商标的使用应具备下列要件：一、使用人需有营销商品或服务的目的;二、需有标示商标的积极行为;三、所标示者需足以使相关消费者认识其为商标。
商标法上的商标使用需确认行为人的营销目的，是为维护商标权人商誉及商标价值必要，故无可厚非，标准也较为清晰，具有可操作性。然“有表示商标的积极行为”与“所标示者足以使相关消费者认识其为商标”的要件还需要进一步讨论其合理性，明晰判断标准。例如，当商标知名度较高时，隐含性暗示是否亦能够使相关消费者联想、认识到商标权人的商标，攀附商标权人的良好商誉，抑或此种行为无需被规制？此问题来自于法律规范将商标使用的判定用要件予以明确，确清晰了判定标准，但由于商标使用在构成商标侵权中占有重要地位，要件规定使得一旦某一要件难以构成，商标价值受损的行为即无法被认定为达到商标使用的标准，使得实质商标侵权却逃避制裁的成为可能。 二、商標侵权中的“使用”与混淆可能性之间的关系
对于是否造成消费者混淆误认的判定标准，案件裁判地《商标法》上并未有明确规定要件，因此在实务上，若需证明存在混淆误认的情事，往往会采用上交群体调查报告，加的法官的自由心证来判断。那么，消费者混淆误认的程度是否需要限制，是仅产生与系争商标的思想联系即可，抑或需要误认服务来源与系争商标相同？
对于商标侵权中的“使用”与混淆可能性两者之间的关系，主要有以下三种观点。
依据《与贸易有关的知识产权协定》第16条规定：“在同一商品上使用类似商标或者在类似商品上使用相同或类似商标时，应当考虑混淆的可能性，而在同一商品上使用同一商标的，应当直接推定混淆的可能性。”以及美国《商标法》第1114条规定“在商业活动中，未经许可，复制、伪造、抄袭、假冒他人注册商标标志，用于销售、推广、宣传商品或者服务的，只要可能造成混淆、误认或者欺骗，就构成对注册商标的侵权。”因此，有观点认为，混淆的可能性是判断在相同或者类似商品上使用与注册商标相同或者近似标志的商标，构成对该商标直接侵权的必要条件。
另学者提出混淆可能性是判断与注册商标具有相同标志的商标在类似商品上使用，或者与注册商标标志类似的商标在同一商品或者类似商品上使用情形构成商标侵权的必要条件的观点。其主要理由是1988年《欧盟商标指令》序言部分明确规定，如果在同一商品或服务中使用与注册商标相同符号的商标，则对该注册商标的保护是绝对的。
也有观点认为，混淆的可能性只是判断商标相似性的一个标准。足以引起相关公众的混淆和误解，是商标相似性的必要条件。如果只是商标的文字和图案相似，但不足以引起相关公众的混淆和误认，则不构成商标近似。在商标近似判断中，应当判断是否存在相关公众的混淆和误解。
本人同意第一种观点。商标权作为一种财产权，赋予商标权人商标专用权以保护商标商誉，鼓励公平竞争行为，防止搭便车行为，同时还在一定程度上维护了消费者的商品选择权。商标符号也是一种公共传播工具。因此，只要是客观、真实地描述商品或服务的真实情况，即使使用他人在同一商品上注册的相同商标，也属于诚实信用原则所要求的义务。第一种观点避免了第三种观点将商标与产品服务割裂的弊端，又给予遵守诚信原则标注商标行为之合法性的肯认，较为可取。
在本案中，B公司在提供关键字广告服务之行为，输入涉案商标名称关键字后出现其他同业竞争者之服务提供链接，并不符合在类似服务上标示涉案商标的情形，故法院判决有其理由。
三、结语
A公司公司与C公司系同行业竞争者，其在本案主张的合法权益均基于其注册、使用的涉案商标而产生。网络用户用某一商标文本作为关键词进行搜索的目的具有多重性。如果输入的文辞为描写性的形容性质，只要设置的推广链接对推广的商品来源及信息没有做出引人误解的引导行为，在面搜索结果和推广链接，搜索引擎使用者仍会综合考量，来选择进行交易的对象，这也符合市场交易的常态。
参考文献：
[1]蒋万来.商标使用的恰当定位与概念厘清[J].政法论坛，2016，34（03）：176-184.
[2]张德芬.商标侵权中“使用”的含义[J].知识产权，2014（09）：3-10.
[3]王迁.论场所提供者构成商标“间接侵权”的规则——兼评“朝外门购物商场案”和“秀水街案”[J].电子知识产权，2006（12）：47-51.
关键词：商标使用;混淆行为;商标法
一、B公司与“A公司”关键字广告案
（一）案情
原告为“A公司”商标的所有权人（下称系争商标），上述商标仍在商标权期间内。被告B公司于搜寻引擎上将原告的系争商标出售予诉外人C公司（下称C公司）作为关键字广告，原告多次寄发存证信函予被告应速予移除前开关键字及相关广告链接，被告均不予理会，迟至原告上诉前，被告仍保留上述系争广告。原告认为有误导搜索原告公司特取名称及商标“A+a”的消费者链接到C公司的网站的嫌疑，属于以营利为目的贩卖关键字广告受托设定原告注册有案的系争商标作为关键字，造成一般消费者于被告搜寻网页键入原告系争商标后，出现其他公司、商号或个人的广告，已足令消费者混淆或误认其他公司、商号或个人与原告系争商标有特定联系的印象，误认委托被告的厂商与原告间有一定合作关系，违反当地《商标法》第29条第2项第2款，以及《公平交易法》第20条、24条。
被告答辩称，被告所经营的关键字广告业务，出售者乃搜寻结果页面的广告空间，供广告主放置广告。B公司并不会为广告主或广告转售商选定关键字或草拟广告文案。被告所经营的关键字广告业务，为出售搜寻结果页面的广告空间，供广告主放置广告，不构成商标法上的使用行为，而并未违反商标法第29条第2项第2款。纵认被告的关键字广告服务涉及商标的使用，然广告主所选择者乃一般常用的“A”、“a”等字词，而非原告的商标“A+a”，且系争广告内文并未显示有“A+a”商标字样，被告并未侵害原告商标权。
（二）案件评价
1、该行为是否属于商标使用
网页明显位置却同时投放竞争者的广告及网页链接，即构成商标的使用，被告所为的关键字广告业务，系B公司搜寻者输入搜寻特定的关键字后，搜寻页面的广告空间即会出现选定该关键字的广告主所拟定的广告文案，因此搜寻结果的页面中，虽搜寻栏位所键入的关键字与系争广告置于同一页面，然该关键字系由网络使用者所键入，与被告无关，被告以搜寻结果页面提供广告空间予广告主放置广告的行为，既未积极标示任何商标，亦未以系争商标用以表彰商品或服务的标识，且网络使用者键入关键字搜寻后，搜寻页面的广告栏位出现系争广告，亦无从认识该广告有何标示商标的意，因此被告显无商标使用的意图，难认为被告有商标的使用行为。
2、是否会造成消费者的混淆误认
针对系争广告内容，诉外人C公司的广告内容均无“A+a”字样，诉外人基倍公司的广告虽为“还没选定装潢风格吗？犀利设计团队，为您营造A+a氛围，多元化设计风格、住家、商办量身规划”，然广告内文中“A+a”一词系作为描述性使用，用以形容该设计团队将会为消费者创造设计作品的空间及氛圍，而非将“A+a”作为公司名称或指示其服务的来源。又系争广告内容既未使消费者产生与系争商标有关的印象，且系争广告右上方均显示“广告-为什么会显示这则广告”以告知网络使用者此为广告内容而非搜索结果，加的系争广告内容并未使用足以令消费者产生该广告与系争商标有关的文字，则消费者自无误认该广告与原告有关连的可能。
关键字系由网络使用者所输入，并非被上诉人或广告主所输入，网络使用者键入“A+a”关键字搜寻后，见搜寻页面的广告栏位出现广告，亦无从认识该广告有何标示系争商标的意，而被上诉人将“A+a”文字于内部程序作指令链接系属隐性的使用，并非为显性的使用，均不足以使相关消费者认识其为商标，并不符合上述商标使用的三要件及商标法第68条第1款、第2款构成要件事实。
虽被告有于该广告文案以浅黄色底显示，于上方或下方以小字注明“广告”、“广告─为什么会显示这则广告？”字样，但其所示颜色甚浅、字体也很小，消费者有可能忽略未予注意，可能会混淆或误认系自然检索排列的上诉人的网站，或与上诉人的网站有链接关系，予以点选而进入各广告主的网站浏览，以增加广告主的交易机会，显系攀附上诉人长久以来努力经营的系争“A+a”商标的知名度，窃取原告长期以来努力的成果，而不利于上诉人的欺罔、显失公平行为。
该案件当地《商标法》第29条第2 项第2 款定有明文规定：类似的商品或服务，使用相同于其注册商标的商标，有致相关消费者混淆误认的嫌疑的，应得商标权人同意。此外，《商标法》对商标的使用的定义为：为营销的目的，将商标用于商品、服务或其有关的物件，或利用平面图像、数位影音、电子媒体或其他媒介物足以使相关消费者认识其为商标。因此，商标的使用应具备下列要件：一、使用人需有营销商品或服务的目的;二、需有标示商标的积极行为;三、所标示者需足以使相关消费者认识其为商标。
商标法上的商标使用需确认行为人的营销目的，是为维护商标权人商誉及商标价值必要，故无可厚非，标准也较为清晰，具有可操作性。然“有表示商标的积极行为”与“所标示者足以使相关消费者认识其为商标”的要件还需要进一步讨论其合理性，明晰判断标准。例如，当商标知名度较高时，隐含性暗示是否亦能够使相关消费者联想、认识到商标权人的商标，攀附商标权人的良好商誉，抑或此种行为无需被规制？此问题来自于法律规范将商标使用的判定用要件予以明确，确清晰了判定标准，但由于商标使用在构成商标侵权中占有重要地位，要件规定使得一旦某一要件难以构成，商标价值受损的行为即无法被认定为达到商标使用的标准，使得实质商标侵权却逃避制裁的成为可能。 二、商標侵权中的“使用”与混淆可能性之间的关系
对于是否造成消费者混淆误认的判定标准，案件裁判地《商标法》上并未有明确规定要件，因此在实务上，若需证明存在混淆误认的情事，往往会采用上交群体调查报告，加的法官的自由心证来判断。那么，消费者混淆误认的程度是否需要限制，是仅产生与系争商标的思想联系即可，抑或需要误认服务来源与系争商标相同？
对于商标侵权中的“使用”与混淆可能性两者之间的关系，主要有以下三种观点。
依据《与贸易有关的知识产权协定》第16条规定：“在同一商品上使用类似商标或者在类似商品上使用相同或类似商标时，应当考虑混淆的可能性，而在同一商品上使用同一商标的，应当直接推定混淆的可能性。”以及美国《商标法》第1114条规定“在商业活动中，未经许可，复制、伪造、抄袭、假冒他人注册商标标志，用于销售、推广、宣传商品或者服务的，只要可能造成混淆、误认或者欺骗，就构成对注册商标的侵权。”因此，有观点认为，混淆的可能性是判断在相同或者类似商品上使用与注册商标相同或者近似标志的商标，构成对该商标直接侵权的必要条件。
另学者提出混淆可能性是判断与注册商标具有相同标志的商标在类似商品上使用，或者与注册商标标志类似的商标在同一商品或者类似商品上使用情形构成商标侵权的必要条件的观点。其主要理由是1988年《欧盟商标指令》序言部分明确规定，如果在同一商品或服务中使用与注册商标相同符号的商标，则对该注册商标的保护是绝对的。
也有观点认为，混淆的可能性只是判断商标相似性的一个标准。足以引起相关公众的混淆和误解，是商标相似性的必要条件。如果只是商标的文字和图案相似，但不足以引起相关公众的混淆和误认，则不构成商标近似。在商标近似判断中，应当判断是否存在相关公众的混淆和误解。
本人同意第一种观点。商标权作为一种财产权，赋予商标权人商标专用权以保护商标商誉，鼓励公平竞争行为，防止搭便车行为，同时还在一定程度上维护了消费者的商品选择权。商标符号也是一种公共传播工具。因此，只要是客观、真实地描述商品或服务的真实情况，即使使用他人在同一商品上注册的相同商标，也属于诚实信用原则所要求的义务。第一种观点避免了第三种观点将商标与产品服务割裂的弊端，又给予遵守诚信原则标注商标行为之合法性的肯认，较为可取。
在本案中，B公司在提供关键字广告服务之行为，输入涉案商标名称关键字后出现其他同业竞争者之服务提供链接，并不符合在类似服务上标示涉案商标的情形，故法院判决有其理由。
三、结语
A公司公司与C公司系同行业竞争者，其在本案主张的合法权益均基于其注册、使用的涉案商标而产生。网络用户用某一商标文本作为关键词进行搜索的目的具有多重性。如果输入的文辞为描写性的形容性质，只要设置的推广链接对推广的商品来源及信息没有做出引人误解的引导行为，在面搜索结果和推广链接，搜索引擎使用者仍会综合考量，来选择进行交易的对象，这也符合市场交易的常态。
参考文献：
[1]蒋万来.商标使用的恰当定位与概念厘清[J].政法论坛，2016，34（03）：176-184.
[2]张德芬.商标侵权中“使用”的含义[J].知识产权，2014（09）：3-10.
[3]王迁.论场所提供者构成商标“间接侵权”的规则——兼评“朝外门购物商场案”和“秀水街案”[J].电子知识产权，2006（12）：47-51.