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摘 要：对于防卫过当的认定，实务中主要存在的问题在于：仅以损害结果来认定防卫过当，将防卫过当普遍认定为故意犯罪，防卫过当免除处罚的适用范围较窄，还存在重复评价及间接处罚的问题。对于防卫过当的司法认定，应该从以下几方面改善：其一，从事前的角度，以防卫行为是否为制止不法侵害所必需为标准来界定正当防卫的必要限度。其二，重视防卫意识对防卫过当责任形式的影响，在一般情况下将防卫过当认定为过失犯罪。其三，充分考虑防卫人面临不法侵害时期待可能性降低的程度，扩大防卫过当免除处罚的适用；其四，分析各种从重或从轻处罚情节的事实基础和实质根据，避免重复评价和间接处罚。
關键词：防卫过当；实务认定；必要限度；防卫意识；减免处罚
中图分类号：DF611文献标志码：A DOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2018.01.14
一直以来，涉及正当防卫的案件都是社会各界关注的重点。从2009年的“邓玉娇案”到近期的“于欢案”，在为反抗不法侵害而致人伤亡的场合，防卫人是构成正当防卫还是防卫过当抑或普通的犯罪，司法机关、理论界和普通民众的立场往往不尽相同。就防卫过当的认定而言，理论界普遍认为司法实践中存在严重的“唯结果论”倾向，即一旦防卫人在制止不法侵害的过程中造成对方重伤或死亡，就会被认定为防卫过当，进而构成故意伤害罪主要的文献有：张明楷.故意伤害罪司法现状的刑法学分析[J].清华法学，2013，7（1）：6-27；周光权.论持续侵害与正当防卫的关系[J].法学，2017（4）：3-11；劳东燕.结果无价值逻辑的实务透视：以防卫过当为视角的展开[J].政治与法律，2015（1）：13-24；陈璇.侵害人视角下的正当防卫论[J].法学研究，2015（3）：120-138；伍金平.正当防卫司法适用的困境探析——从一宗致不法侵害人倒地“猝死”案的定性之争切入[J].河北法学，2012，30（5）：190-192.值得特别关注的是，于欢案二审判决后，最高司法机关相关负责人也撰文反思实务中这种“唯结果论”的做法。（参见：沈德咏.我们应当如何适用正当防卫制度[EB/OL].（2017-06-25）[2017-06-28].http：//www.court.gov.cn/zixun-xiangqing-48882.html.）。但从现有的研究来看，学者们多从个案出发来判断实务部门认定防卫过当的思路、方法和倾向，而未能从多样本的角度进行实证分析。为了全面探究实务部门对于防卫过当的认定以及其中存在的问题，笔者对中国裁判文书网上2017年4月1日前公布的722例被认定为防卫过当的案件进行了详细梳理，并将其中需要探讨的问题分为三部分：其一，防卫行为“明显超过必要限度造成重大损害”的判断；其二，防卫过当责任形式的认定；其三，防卫过当减免处罚的确定及考量因素。
一、样本基本情况
笔者以“防卫过当”和“刑事案由”为关键词在中国裁判文书网上进行检索，共出现6603个结果，经过逐一筛查，确定有722例刑事判决认定798名犯罪人构成防卫过当。
就案件的时间分布来说，722例刑事判决的分布如下：2001年1例，占比0.14%；2003年2例，占比0.28%；2005年2例，占比0.28%；2006年3例，占比0.42%； 2007年1例，占比0.14%；2008年5例，占比0.69%；2009年4例，占比0.55%；2010年4例，占比0.55%；2011年10例，占比1.39%；2012年20例，占比2.77%；2013年56例，占比7.76%；2014年219例，占比30.33%；2015年214例，占比29.64%；2016年172例，占比23.82%；2017年9例，占比1.25%本次统计的检索时间为3月10日至4月1日。需要说明的是，各地的判决书在中国裁判文书网上发布的时间有所差异，有些案件的判决时间较早，但判决书的发布时间较晚。所以本次检索难免会遗漏少量2016年判决的案件和部分2017年4月1日前判决的案件。。从数据来看，本次统计主要反映了2013年以来实务部门认定防卫过当的情况。
就案件的空间分布来看，722例刑事判决的分布如下：北京市7例，占比0.97%；天津市3例，占比0.42%；河北省19例，占比2.63%；山西省20例，占比2.77%；内蒙古自治区14例，占比1.94%；辽宁省10例，占比1.39%；吉林省12例，占比1.66%；黑龙江省16例，占比2.22%；上海市7例，占比0.97%；江苏省33例，占比4.57%；浙江省62例，占比8.59%；安徽省24例，占比3.32%；福建省12例，占比1.66%；江西省13例，占比1.80%；山东省48例，占比6.65%；河南省23例，占比3.19%；湖北省24例，占比3.32%；湖南省33例，占比4.57%；广东省78例，占比10.80%；广西壮族自治区37例，占比5.12%；海南省6例，占比0.83%；重庆市4例，占比0.55%；四川省37例，占比5.12%；贵州省23例，占比3.19%；云南省63例，占比8.73%；西藏自治区5例，占比0.69%；陕西省37例，占比5.12%；甘肃省23例，占比3.19%；青海省19例，占比2.63%；宁夏回族自治区4例，占比0.55%；新疆维吾尔自治区6例，占比0.83%。从统计来看，广东省、云南省、浙江省认定构成防卫过当的案件数量较多。
就罪名的分布来说，798名犯罪人共涉及4个罪名：构成故意杀人罪的15人，占比1.88%；构成故意伤害罪的773人，占比96.87%，其中致人轻伤的101人，占比12.66%，致人重伤的427人，占比53.51%，致人死亡的245人，占比30.70%；构成过失致人死亡罪的3人，占比0.38%；构成过失致人重伤罪7人，占比0.88%。据此来看，在行为人因防卫过当而致人伤亡的场合，绝大多数情况下都会被认定为故意伤害罪。 就刑罚的分布来看，798名犯罪人中最高被判处15年有期徒刑，最低被宣告有罪但免予刑事处罚，具体分布如下：被判处10年以上有期徒刑的2人，占比0.25%；被判处7年以上10年（含）以下有期徒刑的39人，占比4.89%；被判处5年以上7年（含）以下有期徒刑的42人，占比5.26%；被判处3年以上5年（含）以下有期徒刑的66人，占比8.27%；被判处1年以上3年（含）以下有期徒刑的364人，占比45.61%；被判处1年（含）以下有期徒刑的164人，占比20.55%；被判处拘役的30人，占比3.76%；被判处管制的6人，占比0.75%；被免予刑事处罚的有85人，占比10.65%。就缓刑的适用来说，在被判处三年（含）以下有期徒刑和拘役的558名犯罪人中，同时适用缓刑的有303人，占比54.30%，占所有798名犯罪人的37.97%。从统计来看，大多数（81.33%）构成防卫过当的犯罪人被判处了三年（含）以下有期徒刑及更轻缓的刑罚。
二、防卫行为“明显超过必要限度造成重大损害”的认定
根据《刑法》第20条第2款的规定，判断防卫行为是否构成防卫过当，主要看其是否“明显超过必要限度造成重大损害”。通过对722例判决的梳理，笔者发现实务部门对于防卫行为“明显超过必要限度造成重大损害”的认定主要有两种情形：情形一，仅根据防卫行为所造成的损害后果来认定防卫过当，即法院在描述完防卫行为造成不法侵害人伤亡的事实后，便直接指出防卫行为明显超过必要限度造成重大损害，属于防卫过当。这类案件有601例，占所有案件的83.24%。这其中有35例特别指出防卫人持械防卫造成严重后果，属于防卫过当。情形二，通过对多种因素的考量，认定防卫行为明显超过必要限度造成重大损害，属于防卫过当。这类案件有121例，占所有案件的16.76%。这其中有36例在判断防卫行为是否过当时考虑了不法侵害的强度。有35例將不法侵害减弱或丧失后防卫人仍旧持续追击对方作为认定防卫过当的依据。有35例将不法侵害人“未持械”进行不法侵害作为认定防卫过当的重要考量因素。有32例对防卫行为造成的损害后果与不法侵害造成或通常可能造成的后果进行简单对比，认定二者存在悬殊的差距，属于防卫过当。有13例认为防卫人存在更为轻缓的防卫方式但未采取，构成防卫过当。有8例将不法侵害不紧迫作为认定防卫过当的考量因素本文虽然对这些考量因素进行了分类，但在具体案件中，不同因素之间是交互影响的，法官也会综合不同因素来认定防卫人构成防卫过当。比如，防卫人未持械可能意味着不法侵害“并未严重危及人身安全”；不法侵害的强度会影响对防卫行为和不法侵害所造成的结果的对比；不法侵害的减弱或丧失也可能意味着侵害不再紧迫，强度降低，或者此时存在更为轻缓的防卫手段；等。。
（一）问题反思
通过上述梳理可以发现，在大多数案件中，司法机关都是根据防卫人最后造成了值得处罚的损害后果来认定其构成防卫过当。换言之，在实务操作中，司法机关主要是通过防卫行为最后造成的损害后果来判断防卫行为是否“明显超过必要限度造成重大损害”。但是这种“唯结果论”的做法存在明显的问题，值得深刻反思。
1.“必要限度”的认定
理论上对于正当防卫“必要限度”的理解主要有三种观点：一是必需说，该说将有效制止不法侵害的客观实际需要作为防卫的必要限度，认为只要防卫措施是制止不法侵害所必需的，即使防卫行为造成的损害超过了不法侵害所可能造成的损害，也不能认为是超过了必要限度。二是基本相适应说，该说认为判断正当防卫是否超过必要限度，应将防卫行为与不法侵害行为在方式、强度及后果等方面进行比较，彼此基本相适应的就没有超过必要限度。三是相当说，该说认为正当防卫必要限度的判断应当以制止不法侵害所必需为标准，同时要求防卫行为与不法侵害行为在手段、强度及后果等方面，不存在过于悬殊的差异[1]135。其中基本相适应说与正当防卫的制度目的存在龃龉，已经很少有人主张；相当说融合了必需说和基本相适应说的观点，是通说；近期也有学者力主必需说[2-3]。
如前所述，在大多数案件中，法院仅根据防卫行为造成了伤亡后果就判定其明显超过必要限度造成重大损害，构成防卫过当。这种唯结果论的做法其实比基本相适应说走得更远，已经完全背离了正当防卫的立法目的。从《刑法》第20条第1款的规定来看，正当防卫是公民为了避免自己、他人或者国家、公共利益受损而实施的制止不法侵害的行为。据此，明显应该以制止不法侵害、保护合法权益的实际需要来确定正当防卫的必要限度[4]211，[5]122。此外，从我国《刑法》关于防卫过当的立法沿革来看，从旧《刑法》的“超过必要限度造成不应有的危害”到新《刑法》的“明显超过必要限度造成重大损害”，这种表述上的变化明显表明立法上对正当防卫的鼓励和认定防卫过当的严格限制，必需说符合这一变化趋势。最后，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部于2015年3月2日公布的《关于依法办理家庭暴力犯罪案件的意见》第19条第2款明确指出：“认定防卫行为是否‘明显超过必要限度’，应当以足以制止并使防卫人免受家庭暴力不法侵害的需要为标准，根据……等进行综合判断。”简言之，从立法目的、法律沿革到最高司法机关的态度，都表明对正当防卫必要限度的判断应该以足以制止不法侵害的需要为标准。而实务中这种唯结果论的做法，却在相当程度上阻碍了公民通过正当防卫来制止不法侵害、保护合法权益，导致正当防卫的立法目的落空。但这是否意味着对于正当防卫必要限度的判断就完全以必需说指导，而不必像通说那样，还要考虑防卫行为与不法侵害行为在手段、强度及后果等方面悬殊的差异？
这取决于如何理解这里的“悬殊的差异”：一种观点是在“基本相适应”的范畴内理解防卫行为与不法侵害在手段、强度及后果方面的差异，认为只要二者之间不能保持基本的相适应，就认为存在“悬殊的差异”，构成防卫过当[6-7]。但是，在面临不法侵害尤其是猝不及防的攻击时，防卫人要想制止不法侵害，就必须采取比不法侵害更为激烈的反抗手段[4]209，[8]。如果此时因为防卫行为与不法侵害不相适应就认定存在“悬殊的差异”，进而认定构成防卫过当，那无异于从事实上剥夺了防卫人的防卫权，这不仅有违常识，更背离了正当防卫的制度初衷。而实务部门的一些做法也印证了这种担心。根据前述统计，有32例案件对防卫行为造成的损害后果与不法侵害造成或通常可能造成的后果进行简单对比，指出二者存在悬殊的差距，属于防卫过当。但这其中有相当一部分案件是在“基本相适应”的意义上来理解所谓的“悬殊的差异”。比如防卫人在反抗不法侵害的过程中导致不法侵害人轻伤，而不法侵害人给防卫人所造成的损害未达轻伤，法院便据此认定防卫行为给不法侵害人所造成的损害与不法侵害给防卫人造成或可能造成的损害存在明显的悬殊，因而构成防卫过当参见：（2015）莱州刑初字第128号；（2015）武凉刑初字第241号.。 另一种观点则认为，所谓的防卫行为与不法侵害在手段、强度及后果方面的“悬殊的差异”主要是指不法侵害极其轻微，而防卫行为可能给不法侵害人所造成的损害则极为重大。比如不法侵害人盗窃防卫人的一只鸡，而防卫人则将不法侵害人射杀。在这种情况下，应该禁止防卫人采取致人死亡的防卫措施[4]211，[9]。从国外刑法学理论来看，德国刑法学界对正当防卫的“要求性”以及日本刑法学界对正当防卫“相当性”的探讨也都是为了解决这一问题，即在这种不法侵害极其轻微，而防卫行为可能造成的后果又极为重大的情况下，是否以及如何对正当防卫权进行限制，而从结论上来看基本都认为，在这种情况下防卫人的防卫权应该受到限制[10]696-701，[11]146，[12]。应该说，在这种意义上的防卫行为与不法侵害存在“悬殊的差异”的情况下，对正当防卫权的限制是适当的。一方面，在正当防卫的场合，尽管不法侵害人的法益的要保护性大幅缩减，但其生命法益的值得保护性无论如何降低，也不可能连极其低廉的财物都不如[9]。另一方面，对于不法侵害人实施的性质和程度均极为轻微的不法侵害行为，国家仍然为其保留了最低限度的团结，例外地不允许防卫人为此而杀害不法侵害人[2]。我国《刑法》虽然并未像德日刑法样存在对正当防卫的“要求性”或“相当性”的要求，但还是应该在不法侵害极其轻微，而防卫行为可能给不法侵害人造成的损害极为重大，二者存在“悬殊的差异”的情况下，对防卫人的正当防卫权进行限制。
综上，实务部门对于防卫行为“明显超过必要限度”的认定存在明显的唯结果论倾向，背离了正当防卫的立法宗旨。对于正当防卫“必要限度”的理解应该以制止不法侵害的实际需要为标准。作为例外，只有在不法侵害极为轻微，而防卫行为可能给不法侵害人造成的损害极为重大，二者存在“悬殊的差异”的情况下，才能對防卫人的正当防卫权进行限制。而在全部722例案件中，绝大部分防卫人所面临的都是对方的暴行或伤害，不法侵害“极为轻微”的情形非常罕见只有几个案件中的不法侵害可能属于比较轻微的情形，参见：（2015）鄂巴东刑初字第00104号；（2014）天刑初字第77号；（2013）莲刑初字第00312号.但即便如此，还要进一步结合防卫行为可能给对方造成的损害是否极其重大，来判断防卫行为和不法侵害之间是否存在“悬殊的差异”。。因此，对于防卫过当的认定来说，实务部门所亟待确立的理念是，以制止不法侵害的实际需要为标准来理解正当防卫的必要限度，以此来判断防卫行为是否明显超过必要限度。
2.“重大损害”的理解
在所有722例案件中，防卫行为给不法侵害人造成的损害都是对身体、生命的伤害；就人身损害来说，理论上一般认为《刑法》第20条第2款中的“重大损害”是指造成不法侵害人重伤或死亡[3]，[4]212，[13-15]。但是在前述统计的798名犯罪人中，有101人因防卫过当造成不法侵害人轻伤而被认定为故意伤害罪，占比12.66%。换言之，在这些案件中，法院认为防卫行为给不法侵害人造成轻伤的也属于“造成重大损害”。由此可见，实务部门和理论界关于“重大损害”的理解并不完全一致。但是实务部门这种将轻伤认定为“重大损害”的做法并不合理。
首先，从体系解释的角度来讲，“重大损害”应该是指重伤及以上后果。根据《刑法》第20条第1款的规定，正当防卫是“对不法侵害人造成损害”的行为。按照三阶层的犯罪论体系，能够进入违法性阶层讨论的行为都是符合构成要件的行为。而按照四要件的犯罪论体系，正当行为必须在形式上具备某种犯罪的客观要件。换言之，只有防卫行为给不法侵害人造成的“损害”在表面上符合某些犯罪的结果要求时，才需要讨论其是否构成正当防卫，否则就可以直接判定该行为不符合相关犯罪的客观要件而出罪。因此，判断有意伤害行为是否构成正当防卫的前提是，该行为从表面上符合故意伤害罪的构成要件。对于故意伤害罪，司法实务和理论通说都认为只有故意伤害造成他人轻伤及以上后果的，才构成故意伤害罪[1]360，[16]参见：公安部2005年12月27日印发的《公安机关办理伤害案件规定》第29条；最高人民法院2013年12月23日发布的《关于常见犯罪的量刑指导意见》以及2017年3月9日发布的《关于实施修订后的〈关于常见犯罪的量刑指导意见〉的通知》中“故意伤害罪”的量刑意见。。据此，当防卫行为给不法侵害人造成人身伤害时，《刑法》第20条第1款规定的“损害”是指轻伤及以上后果；只有防卫行为造成不法侵害人轻伤及以上损害的，才有可能进入正当防卫的讨论范畴。而如果把《刑法》第20条第1款中的“损害”理解为轻伤及以上后果，那么《刑法》第20条第2款中的“重大损害”就应该是重伤及以上后果，否则就不能区别“重大损害”与“损害”，也就不能体现出防卫过当与正当防卫在损害后果上的差别，更不符合从旧《刑法》的“造成不应有的损害”到新《刑法》的“造成重大损害”的立法变迁趋势。此外，根据相关司法解释的规定，重大责任事故罪等类似犯罪中的“发生重大伤亡事故”是指“造成死亡1人以上，或者重伤3人以上”参见：最高人民法院、最高人民检察院2015年12月15日联合发布的《关于办理危害生产安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第6条。，也就是说，就对人身的损害而言，重伤及以上后果才称得上“重大”。据此，从法条之间的协调关系出发，也应该将《刑法》第20条第2款中的“重大损害”界定为重伤及以上后果。
其次，从防卫过当减免处罚的根据出发，也宜将“重大损害”界定为重伤及以上后果。一般认为防卫过当减免处罚的根据在于不法的减轻及责任的减少[17]478，491，[18]133。就不法的减轻而言，一种观点认为，防卫行为虽然过当，但维护了正当的利益，在此限度内存在不法的减轻[4]212，[18]133。另一种观点认为，由于存在防卫情状（即正在进行的不法侵害），减少了不法侵害人的保护必要性，而这一部分正好减少了防卫过当的不法程度[11]149。但不管哪种观点，其都认为防卫过当的不法程度低于单纯的法益侵害行为，也就是说因防卫而造成不法侵害人轻伤的不法程度要低于单纯的故意伤害致人轻伤的不法程度。此时，如果将轻伤也包括《刑法》第20条第2款的“重大损害”，那就意味着对表面上为轻伤但实际不法程度很可能低于轻伤的行为进行定罪处罚，这与司法实践将故意伤害罪的定罪起点确定为轻伤及以上结果的做法存在矛盾。简言之，防卫过当行为的不法程度低于一般的法益侵害行为，不能将二者等同对待。只有将“重大损害”界定为重伤及以上结果，才能大体上保证作为防卫过当结果的不法程度符合司法实践对故意伤害结果不法程度的要求。 再次，将“重大损害”理解为重伤及以上结果也为最高司法机关所认可。最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部于2015年3月2日公布的《关于依法办理家庭暴力犯罪案件的意见》第19条第1款规定：“……防卫行为造成施暴人重伤、死亡，且明显超过必要限度，属于防卫过当，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。”此外，最高人民法院刑事审判庭在阐释“赵泉华故意伤害案”的裁判理由时也明确表示：“重大损害不等于一般损害。所谓重大损害，在有关司法解释没有明确之前，我们认为应当把握在没有造成不法侵害人人身重大损害，包括重伤以上这一限度内。”[7]104由此可见，在“重大损害”的认定上，最高司法机关的立场非常明确：“重大损害”就是指造成不法侵害人重伤、死亡。
简言之，不管是从体系解释，还是实质考量，抑或参考最高司法机关的态度，都应该将《刑法》第20条第2款中的“重大损害”界定为重伤及以上后果。但这是否意味着，只要防卫人在制止不法侵害的过程中造成了对方重伤或死亡的结果，就可以说防卫行为造成了“重大损害”？这与对“明显超过必要限度”与“造成重大损害”关系的理解有关。一种观点认为“明显超过必要限度”与“造成重大损害”是认定防卫过当的两个并列要件。“重大损害”就是指重伤及以上后果，防卫行为造成不法侵害人重伤或死亡的，就意味着造成了“重大损害”。按照该观点，在防卫过程中，存在明显超过必要限度但未造成重大损害，或者未明显超过必要限度但造成重大损害的情形[3]，[19]。另一种观点则认为，“明显超过必要限度”与“造成重大损害”二者是统一的，不存在所谓明显超过必要限度但没有造成重大损害的情况，只有在造成重大损害的情况下，才存在明显超过必要限度的问题；不存在所谓“手段过当”而“结果不过当”或者“手段不过当”而“结果过当”的情形[4]212，[5]173，[13]141。
对比来看，第一种观点仅将“重大损害”理解为一个对于防卫过当的判断来说量化的、可操作的要件，并对其进行了静态的、形式化的界定。而在笔者看来，对“重大损害”应该进行实质化的解读。《刑法》第20条第2款中的“重大损害”与第1款中的“损害”既有联系，又有区别。《刑法》第20条第1款是关于正当防卫的规定，正当防卫意义下的“损害”在实质上是不具有违法性的，因此只能对该款规定的“损害”做形式化的理解。而《刑法》第20条第2款是关于防卫过当的规定，防卫过当本质上是违法的，而且其不法程度达到了值得刑法处罚的程度；但同时，虽然防卫过当行为整体违法，但其存在不法的减轻，法律应只对其中过当的不法进行归责，从这个意义上来讲，应该在“过当的不法”的意义上来理解重大损害。换言之，在防卫行为没有超过必要限度或轻微超过必要限度的情况下，虽然出现了重伤及以上的结果，但该结果要么不违法，要么不法程度较低而没有达到值得刑法处罚的程度，不宜理解为“重大损害”。结合前述防卫过当减免处罚的根据可以说，在损害仅是轻伤的情况下，表面上的损害本身才刚刚达到处罚标准，进行不法的扣减后，就达不到处罚的程度了；在损害是重伤或死亡时，如果防卫行为未明显超过必要限度，那么损害虽然表面上比较严重，但是进行不法的扣减后，同样达不到处罚的程度；在这两种情况下，都不能将其认定为“重大损害”。
综上，实务部门在部分防卫过当案件的认定中，对“重大损害”的理解存在偏差。“重大损害”首先意味着造成不法侵害人重伤或死亡，但是如果此时防卫行为未明显超过必要限度，则该重伤或死亡结果并不是《刑法》第20条第2款意义上的“重大损害”。换言之，只有防卫行为“明显超过必要限度”造成不法侵害人重伤或死亡的，才能说防卫行为造成了“重大损害”。
3.认定视角的考察
在实务认定中，司法机关基本上是根据防卫行为最后造成的损害结果来认定防卫行为“明显超过必要限度造成重大损害”，属于防卫过当。就判断视角来看，其是“站在裁判时的角度，以事后查明的客观事实为基础，来判断防卫行为是否‘明显超过必要限度’”[3]。从发生原因来看，实务部门之所以对“必要限度”的判断采取事后标准，是因为其并未严格区分“明显超过必要限度”与“造成重大损害”的判断，而是以对“造成重大损害”的判断来代替整个判断。而“造成重大损害”意味着实际出现了重大的损害结果，因此对是否“造成重大损害”，只能站在事后角度进行判断。这样一来，“明显超过必要限度”的判断也只能从事后出发，而不可能获得独立的判断视角。
但是，对防卫行为是否超过“必要限度”进行事后判断不符合正当防卫的立法目的。如前所述，正当防卫是公民为了避免自己、他人或者国家、公共利益受损而实施的制止不法侵害的行为。换言之，在正当防卫的语境下，首先要考虑的是“如何让公民在遭遇不法侵害时能够有效地保护合法权益，而不是怎样才能充分周到地保护不法侵害人的利益”[8]。正因为如此，在判断防卫行为是否“明显超过必要限度”时，应该以防卫行为是否为制止不法侵害所实际需要为标准。在坚持“必需说”的前提下，对必要限度的判断只能是行为时，而不可能是行为后。因为防卫人不是先知，而是普通人，其不可能对未来发生的事情做出百分之百的准确预测。而事后的判断视角则恰恰脱离了防卫人（一般人）对防卫行为发生时的具体情形的可能认识，动辄就认定防卫行为构成防卫过当，这种马后炮式的做法让防卫人承担了过多的风险，容易使防卫人陷入两难境地，要么无端忍受不法侵害，要么因反击不法侵害（构成防卫过当）而面临被犯罪化的高度风险，而且這也会降低不法侵害人的违法成本，助长潜在不法侵害人的嚣张气焰，这在一般预防和刑事政策上都是不划算的[3]。
同样，在必要限度的判断中，对于防卫行为和不法侵害是否存在“悬殊的差异”的认定也应该坚持行为时视角。换言之，这里所要考察的是防卫行为所通常可能造成的危险后果与不法侵害的程度、可能造成的损害之间是否存在极端的悬殊。此处涉及的是行为的危险的衡量，而不是作为（事后的）结果的危险的对比。 综上，应该严格区分“明显超过必要限度”和“造成重大损害”的判断，前者是事前判断，后者是事后判断；“明显超过必要限度”的判断应该独立进行，但对“重大损害”的理解则要实质化，要考虑该损害是不是防卫行为“明显超过必要限度”造成的换言之，在正当防卫的场合，不存在未明显超过必要限度却造成重大损害的情形，但存在明显超过必要限度但未造成重大损害的情形。比如警察甲晚上执行完公务后回家，看到小偷翻墙要进入自家院内，随即拔枪瞄准小偷头部射击，但因为偏差，最后子弹从小偷耳边擦过。从事前来看，甲存在其他更为轻缓的制止小偷不法侵害的方式，射杀小偷的行为完全是不必要的，属于“明显超过必要限度”；但是甲的射击行为并未出现实际的损害后果，没有造成“重大损害”。（参见：劳东燕.防卫过当的认定与结果无价值论的不足[J].中外法学，2015，27（5）：1324-1348；王政勋.正当行为论[M].北京：法律出版社，2000：197.）；只有从事前来看，防卫行为明显超过必要限度，从事后来看，造成了重大损害的，才属于防卫过当。
（二）改善建议
通过前面的梳理分析可以发现，在“明显超过必要限度造成重大损害”的认定中，司法机关存在严重的唯结果论倾向；对“必要限度”的理解没有从制止不法侵害所必须的角度出发，而且存在事后判断的问题；对“重大损害”的理解则过于形式化，缺少实质合理性。这其中，对于司法实践来说，最亟待确立的理念是，站在事前的视角，以制止不法侵害的实际需要为标准来理解正当防卫的“必要限度”，以此来判断防卫行为是否明显超过必要限度。
对于正当防卫必要限度的具体内容，理论上认为“必要的防卫，是指各种适当的、在众多可供挑选的防卫方法中最轻的、不与对自身损害的直接风险相联系的防卫”。这其中包含三个层次的内容：其一，防卫行为能够制止不法侵害，是合适的；其二，防卫行为是最轻微的防卫手段，如果存在更为轻缓的防卫方式，那么该防卫行为就不是必需的；其三，防卫人需要在没有风险的情况下进行防卫，如果虽然存在更为轻缓的防卫方式，但防卫人却要为之承担防卫失败的风险的话，那么防卫人也不需要采取这种更为轻缓的防卫方式[10]674-675。简单来说，在判断防卫限度时，就是要考虑作为一名与防卫人具有相同能力、相同条件的公民，在当时的情况下，有没有更理想的防卫方案[9]，如果没有，那就不能说防卫人的防卫行为明显超过了必要限度。具体来讲，在实践操作中可以结合以下几方面的因素来判断防卫行为是否必需：
1.不法侵害的强度
不法侵害人的侵害强度越大，防卫人往往就越需要采取更为激烈的、强度更大的防卫方式。对不法侵害的强度的判断要特别注意事前的判断视角，也即作为考量对象的是不法侵害行为所通常可能造成的损害，而不是最后实际造成的损害。在大多数情况下，因为防卫人的抵御，不法侵害行为最后并未给防卫人造成明显的损害，但这不代表不法侵害本身不严重，而恰恰说明防卫人的防卫行为是成功的。
在具体认定时，可以综合多种因素来判断不法侵害的强度。比如不法侵害人是否持械可以作为一个重要的参考指标。根据统计，前述的722例案件中，有353例案件的不法侵害人是持械实施不法侵害，其中有128例是持刀进行不法侵害。在这些案件中，尤其是不法侵害人持刀实施不法侵害的场合，防卫人要想制止不法侵害，必定要采取更为果断、激烈的防卫手段，比如同样持刀反击，否则就很难及时制止不法侵害。而如果不能在第一时间制止不法侵害，那么防卫人就必定继续面临对方更为严重的侵害。在这种情况下，防卫行为造成不法侵害人伤亡的，可能并未超过必要限度。又如，在持续性的不法侵害中，随着防卫人的反击，不法侵害的程度可能逐渐减弱。此时，防卫人可能具有实施其他更为轻缓的防卫手段的条件。实务中也有少量案件（35例）将不法侵害减弱或丧失后防卫人仍旧持续实施追击行为作为认定防卫过当的依据这其中有部分案件一方面认定不法侵害人的不法侵害已经停止、不法侵害人已经丧失了不法侵害能力或者不法侵害人已经被制伏，但同时又肯定防卫人持续实施的追击行为属于防卫过当。从这个意义上来讲，司法实践并未完全拒绝承认量的过当。。
值得注意的是，实务中虽然有部分案件（36例）在判断防卫行为是否过当时考虑了不法侵害的强度，但其中大部分（25例）是将不法侵害“未严重危及人身生命安全”作为考量因素，认为防卫人面临的不法侵害不属于《刑法》第20条第3款规定的“严重危及人身安全的暴力犯罪”，而防卫行为造成了不法侵害人伤亡，因而构成防卫过当。但是，《刑法》第20条第3款的规定只是说在面临严重危及人身安全的暴力犯罪时，防卫行为致不法侵害人伤亡的不属于防卫过当。但这并不意味着在面临不属于第20条第3款意义上的不法侵害时，防卫行为不能致不法侵害人重伤及死亡。实务中的这种判断逻辑严重曲解了《刑法》第20条第3款与第2款的关系。
2.不法侵害的缓急
在面临极为紧迫的不法侵害时，防卫人往往没有时间和机会寻找更为轻缓的防卫方式，而只能实施现实的可能也最为激烈的防卫手段。司法实践中对不法侵害“正在进行”的理解往往较为严格，换言之，能够被评价为正在进行的不法侵害的，其侵害程度往往比较急迫。而根据前述统计也可以看出，只在极少数案件（8例左右）中，法院认定存在不法侵害不是特别紧迫的情形。
3.双方的力量对比
与面临一个人的不法侵害相比，面临多人攻击时更难对付。从统计来看，在所有722例案件中，有407例是防卫人面临二人以上的不法侵害，其中154例是防卫人面临两人以上持械实施的不法侵害。扣除多名防卫人共同防卫的情形，在407例案件中，有380例是防卫人一人面临对方多人的侵害。在这种情况下，防卫人只有采取非常激烈的防卫方式，才能有效制止对方多人共同实施的不法侵害。但是实务部门中并未特别考虑双方力量（人数）对比对防卫限度可能产生的影响。甚至在部分案件中，法院一方面指出防卫人面临对方多人侵害、情况紧急、别无他法，但又仅因防卫行为造成了对方伤亡，便肯定防卫过当的成立参见：（2016）苏0114刑初字第269号；（2015）鄂江岸刑初字第00903号；（2015）中中法刑一初字第13號；（2015）佛中法刑一终字第95号；（2014）晋刑初字第3351号；等.，这是在判断“必要限度”时贯彻极端唯结果论的典型。当然，在一些场合，虽然不法侵害人持械实施不法侵害，但在双方较量的过程中械具被夺，那么不法侵害的强度、缓急或者说双方的力量对比也可能发生变化。此时，可以考察防卫人有无实施更为缓和的防卫手段的可能。实务中，有少量案件（17例）考量了侵害器械被夺后，侵害强度、缓急及双方力量对比发生的变化，以此来认定防卫人构成防卫过当。 4.防卫能力及手段
如果防卫人在力量对比上明显超过对方，那么防卫人可能有更多的防卫手段的选择；如果对方并未持械攻击且侵害轻微，而防卫人持械防卫的话，那么防卫人可能有机会选择更轻缓的防卫手段；在多人共同制止不法侵害时，每一个人的防卫压力便会减小，可能存在更轻缓的制止不法侵害的防卫组合方式。根据统计，在全部722例案件中，有34例是防卫人徒手制止不法侵害，有688例是持械防卫，其中有538例是持刀反抗。但这在一定程度上也说明，在大多数情况下，防卫人只有持械防卫才有可能出现过当结果，徒手反抗往往很难“明显超过必要限度造成重大损害”，甚至不能起到明显的防卫效果。换言之，在防卫过当的场合，持械防卫是常态。此外，在52例案件中存在多名防卫人共同防卫的状况，但是其中有23例是不法侵害人的人数多于防卫人的人数。换言之，多人防卫并不一定意味着防卫人防卫起来就比较轻松，还要看双方实际的力量对比。最后，在防卫人对不法侵害有所预判，事先有所准备的情况下，也可以考察此时防卫人是否存在更为轻缓的防卫选择；但需要注意的是，不能将随身携带器械等同于防卫人事先有所准备，进而认定其构成防卫过当，或者直接认定为斗殴。根据统计，在绝大部分案件中，防卫人对不法侵害的发生并无明显意识，往往是在面临对方紧迫的侵害时，使用随身携带或随手可以获得的器械进行防卫，只在部分案件（20例左右）中防卫人意识到对方可能实施不法侵害，而事先准备了防卫器械。
5.极微小侵害的判断
如前所述，一般情况下，应该按照“必需说”来判断正当防卫的必要限度；但作为例外，在不法侵害极其微小，而防卫行为可能造成的后果又极为严重的情况下，应该限制防卫人的防卫权。对于什么样的不法侵害属于“极其微小的不法侵害”，理论上并未有特别明确的说明。其中唯一没有争议的是，不法侵害人盗窃价值极其低廉的财物时，防卫人不能为了保护自己的低廉财物而致不法侵害人重伤或死亡。此外，有可能进入考虑视野的还包括辱骂、推搡、掌掴等行为。对此，可以从不法侵害的性质和程度两方面考虑，比如对于盗窃二三百元以下财物这种质和量都比较轻微的不法侵害（不包括扒窃等特殊类型的盗窃），可以适当限制防卫人的防卫权。此外，对于一次性或极短时间的推搡、掌掴、辱骂、拘禁等行为，也可以认为其属于极微小的不法侵害。但是如果不法侵害人持续长时间实施这些行为，则应该对其行为的不法程度进行“累积升高”的评价[20]，而不宜再认定为极微小的不法侵害。此外，对不法侵害是否微小的认定应该坚持事前判断，对于一些暂时看来属于侵害程度较低，但是有相当可能演变或发展成为严重不法侵害的行为，也不应该评价为极微小的不法侵害。最后，对于多种轻微侵害同时出现的场合，比如短时间内同时实施拘禁、辱骂、掌掴等行为，应该对这些不法侵害进行复合评价，而不宜再将其认定为极微小的不法侵害。总之，对于不法侵害是否极微小的判断，要结合不法侵害本身的严重性、不法侵害加重的可能、不法侵害的持续时间、多种不法侵害的叠加等因素综合判断，只要不能得出极为肯定的结论，都不能认定为极微小的不法侵害。
6.其他因素
除了前述因素外，在具体的案件中还有一些其他因素会影响对防卫限度的判断。比如，侵害行为发生的环境。对于发生在夜间、狭小空间内部等的不法侵害行为参见：（2015）黔东刑终字第274号；（2015）卡刑初字第23号；（2015）佛中法刑一终字第95号；（2014）温龙开刑初字第141号；（2016）苏0113刑初字第249号；（2016）粤07刑初字第52号；等.，光线、空间等的限制会导致防卫人不能准确掌握防卫的方式、力度及打击部位。又如，在不法侵害人处于严重醉酒的状态时，其虽然实施了不法侵害行为，但是侵害的力度、缓急等可能并不强烈参见：（2015）凯刑初字第620号；（2013）莱阳刑初字第436号；（2015）垦刑终字第21号；等.，此时可以据此具体地考察防卫人当时是否存在更为轻缓的防卫方式。
综上，在判断防卫行为是否“明显超过必要限度”时，应该站在事前的角度，综合多方面的因素，设身处地地考虑防卫人当时是否存在其他更为合适的轻缓的防卫手段，以此来判断该防卫行为是否为制止不法侵害所必需。通过对上面这些常见考量因素的梳理，甚至一些不合适的判断方法的展示，有助于司法机关在认定防卫过当的过程中树立正确的判断理念，进而做出准确恰当的认定。
三、防卫过当的责任形式的确定
对于防卫过当的责任形式，理论上有不同的观点。主流观点认为防卫过当的责任形式仅限于过失和间接故意[1]136，[5]183，有的观点则认为防卫过当的责任形式也包括直接故意[4]213，[21]，也有观点认为防卫过当只能由过失构成[22]，还有观点认为防卫过当的责任形式是故意黎宏教授认为防卫过当的责任形式为故意；王政勋教授认为，防卫过当的责任形式只可能是间接故意。需要注意的是，二位学者首先认为，在防卫过当的场合，防卫人对防卫行为可能超过必要限度造成重大损害是明知的；基于这一事实，其进一步认为防卫过当的责任形式只可能是故意。（参见：黎宏.刑法学总论[M].北京：法律出版社，2016：141；王政勋.正当行为论[M].北京：法律出版社，2000：194.）。但是基本上各种观点都认为防卫过当的情形一般为过失，仅在特殊情况下才构成故意[3]，[4]213，[5]184。而在所统计的全部案件中，防卫行为最后都导致了不法侵害人伤亡的后果，但防卫人对该伤亡结果究竟是过失，还是故意，实务认定中呈现两极化的态度：在所有被认定为防卫过当的798名犯罪人中，共有263人的防卫行为导致不法侵害人死亡，其中认定防卫人对死亡結果存在故意（即故意杀人罪）的有15人，占比5.70%；认定防卫人对死亡结果为过失（包括过失致人死亡罪和故意伤害致人死亡的情形）的则有248人，占比高达94.30%。而在防卫行为致对方重伤或轻伤的535人中，认定防卫人构成故意犯罪的有528人，占比98.69%；而认定防卫人构成过失犯罪的仅有7人，占比1.31%。换言之，在司法机关看来，绝大多数防卫人对死亡类型的过当结果都是过失，但对伤害类型的过当结果却都是故意。 （一）对伤害结果的责任形式
司法实践普遍认为在防卫过当的场合，防卫人对伤害结果是故意。但是这种观点对刑法上的故意作了形式化的理解，并不恰当。
首先，与刑法关于故意的规定不符。根据《刑法》第14条的规定，故意是指明知自己的行为会发生危害社会的后果而希望或者放任其发生的心理状态。据此，要构成刑法上的故意，行为人不仅要对结果的发生有认识，而且还要认识到该结果是危害社会的结果[1]108，[5]180，[23]。而在防卫过当的场合，防卫行为之所以违法（具有社会危害性），是因为其明显超过必要限度造成了重大损害。因此，只有防卫人意识到自己的防卫行为明显超过了必要的防卫限度时，才有可能意识到防卫后果是危害社会的结果，进而构成故意犯罪。在刑法理论及司法实践中，防卫过当的成立都要求防卫人具有防卫意识。在具有防卫意识的情况下，防卫人虽然对结果的发生有认识，但其常常认为自己的防卫行为为制止不法侵害所必需，而很难认识到其防卫行为已经超过必要限度，是危害社会的，因而难以构成故意犯罪。对比来看，司法实践往往是根据防卫人对最后出现的伤害结果有认识便肯定防卫人有故意，而忽视防卫意识对故意的影响，这种对故意的形式化理解与《刑法》第14条关于故意的规定不符。
其次，与司法实务中的其他做法存在冲突。第一，不管是理论通说还是司法实践，正当防卫的成立都要求防卫人具有防卫意识，在防卫过当的场合也不例外。防卫人不具有防卫意识的，往往会被认定为互殴，既不成立正当防卫，也不构成防卫过当。但如果仅对故意做形式化理解，而防卫意识不对防卫人的责任形式产生影响的话，那么在防卫过当的场合，要求防卫人具有防卫意识的意义何在？换言之，按照这种对故意的形式化理解，实践中应该普遍肯定偶然防卫过当甚至偶然防卫的成立，但不管是实务界还是理论通说，都对此予以否定。第二，与实务中对假想防卫的责任形式的认定立场不相符。最高人民法院刑事审判庭在阐释一起假想防卫致人死亡案件的裁判理由时明确指出，“不能把刑法理论上讲的故意与心理学理论上所讲的故意等同、混淆起来……假想防卫虽然是故意的行为，但这种故意是建立在对客观事实错误认识基础上的，自以为是在对不法侵害实行正当防卫。行为人不仅没有认识到其行为会发生危害社会的后果，而且认为自己的行为是合法正当的，而犯罪故意则是以行为人明知自己的行为会发生危害社会的后果为前提的。因此，假想防卫的故意只有心理学上的意义，而不是刑法上的犯罪故意”[24]。据此可以看出，在假想防卫的责任形式的问题上，实务部门对故意的认定其实是采取了实质化的态度。既然如此，就没有理由在防卫过当的场合对故意进行形式化的理解。
深究其背后的原因，这种对故意的形式化理解可能与传统的犯罪论体系存在关联。根据传统的犯罪论体系，认定犯罪要从主体、客体、主观方面和客观方面四方面进行认定，而正当防卫等则是例外的犯罪排除事由。在对犯罪的主观方面进行认定时，主要看行为人对所发生的结果是否有认识及意欲，来决定行为人是否存在故意。在根据前述四个要件认定行为人符合某种犯罪的构成条件后，再例外地看行为人是否构成正当防卫等排除犯罪的情形，如果没有，那就构成犯罪。这样的话，在防卫过当的场合，在犯罪认定的前一阶段，即对犯罪的主观方面进行认定时，其实只考虑防卫人对出现的伤害结果是否有认识。而在犯罪认定的后一阶段，因为不构成正当防卫，则直接肯定行为人构成故意犯罪，没有再为责任形式的进一步确定预留空间。换言之，在这种认定模式下，在防卫过当的场合，防卫人的犯罪故意往往在第一阶段就被确定，防卫意识不可能对防卫人责任形式的认定产生影响。而实务中对防卫过当责任形式的描述方式也印证了这一点。在所有722例案件中，法院认定防卫人构成故意犯罪的模式主要有两种：一种是直接指出防卫人对所造成的伤亡结果存在故意，构成故意犯罪，随后再单独将防卫过当作为量刑情节予以表述，采用這种认定模式的案件有470例，占比65.10%；另一种是指出防卫人的防卫行为构成防卫过当，因而构成故意犯罪，采用这种认定模式的案件有230例，占比31.86%。在这两种认定模式，尤其是第一种认定模式中，我们可以明显看到，在传统犯罪论体系下，法院仅根据行为人对伤亡结果的认识来认定故意，而防卫过当则仅仅是量刑情节，防卫意识不可能再对故意的判断产生影响，这使得在防卫过当的场合，故意的认定只能是形式化的判断。
综上，对于防卫过当致人伤害的情况，实务中普遍认定为故意犯罪的做法明显不当。从理论上来讲，这种对故意进行形式化理解的做法与《刑法》第14条关于故意的规定不符。从司法实践本身来讲，其也与实务中对防卫意识的要求以及假想防卫的处理存在矛盾。因此，我们应该充分认识到防卫意识对防卫人责任形式的影响，在大多数防卫过当的场合，防卫人的责任形式都是过失，只有防卫人明知自己的防卫行为“明显超过必要限度”仍然希望或容忍最后的结果发生的，才构成故意犯罪。
（二）对死亡结果的责任形式
如前所述，在防卫过当的场合，对故意的理解应该实质化，只有防卫人明知自己的防卫行为“明显超过必要限度”却仍然容忍最后损害结果发生的，才成立故意犯罪。这一标准同样适用于防卫过当致人死亡的场合。根据前面的统计可以发现，防卫过当导致不法侵害人死亡的，绝大多数都会被认定为故意伤害致人死亡，即防卫人对死亡结果是过失。从表面上看，这似乎贯彻了对故意的实质认定，但仔细推敲可以发现，司法机关虽然认定防卫人对死亡结果是过失，但却没有认定防卫人构成过失致人死亡，而是同时肯定防卫人存在伤害故意，构成故意伤害致人死亡。这其中同样潜藏着对伤害故意的误解，对此笔者分以下两种情形讨论。
情形一，从事前来看，防卫行为致人伤害（重伤）不过当而致人死亡过当，防卫行为最后致不法侵害人死亡。在这种情况下，防卫人的确是有意识地对不法侵害人实施伤害行为，并过失地造成对方死亡。但是该伤害行为是以正当防卫为根据的合法举动，并不是刑法予以否定评价的对象。只有该伤害行为导致的加重部分，即致人死亡的事实才是刑法予以阻止的结果。因此，只能就死亡结果追究防卫人的过失责任[21]。换言之，作为责任形式的故意是对不法的故意，而在情形一的场合，伤害后果已被合法化，不能再作为故意的对象。行为人对该合法结果的有意性只是一种心理学意义上的故意，而不具有刑法意义。从反面来讲，如果此时认定防卫人构成故意伤害致人死亡，那就意味着，如果防卫行为没有造成不法侵害人死亡而是重伤的话，防卫人仍然会构成故意伤害罪。因为故意伤害致人死亡是故意伤害罪的结果加重犯，在加重结果未出现的情况下，行为人当然构成基本犯。可是在情形一的场合，致人重伤并未超过必要限度，属于正当防卫，不能追究防卫人的刑事责任。换言之，在情形一中，表面上看出现了致人死亡的“加重结果”，行为人似乎应该构成故意伤害罪的结果加重犯，但其实并不存在所谓的基本犯（因为已被合法化），因而并不是真正的结果加重犯，不能构成故意伤害致人死亡。 情形二，从事前来看，防卫行为致人重伤即过当，但最后防卫行为导致不法侵害人死亡。在这种情况下，防卫人所造成的重伤结果即是刑法予以否定评价的对象，结合前面关于防卫过当中故意的认定逻辑，可以认为，此时只有防卫人明知自己的防卫行为超过必要限度且可能造成对方伤害，但同时对于死亡结果的出现不明知的，才应该认定其构成故意伤害致人死亡。防卫人对可能造成不法侵害人死亡这一点明知，但没有意识到自己的防卫行为明显超过必要限度的，或者对可能造成不法侵害人死亡这一点不明知，而且也没有意识到自己的防卫行为明显超过必要限度的，都只能构成过失致人死亡。对比这两种情形可以发现，对于防卫过当致人死亡，只有其中包含的重伤后果属于过当结果，行为人对伤害结果有认识但对死亡结果没有认识，且意识到自己的防卫行为可能明显超过必要限度的情况下，才构成故意伤害致人死亡。因此，在防卫过当致人死亡的场合，行为人构成故意伤害致人死亡的情形应该是非常少的。而司法实践中之所以将大量防卫过当致人死亡的案件认定为故意伤害致人死亡，除了对故意的形式化理解外，还在于不自觉地将已经被正当化的有意伤害行为，又重新纳入犯罪事实之中来进行评价，进而得出行为人构成故意伤害致人死亡的结论[3]。
综上，在防卫过当致人死亡的场合，对于防卫人责任形式的判断，首先要确定作为归责基础的事实是什么，其次要看防卫人对该事实的发生是否有认识，最后还要看行为人是否意识到自己的防卫行为明显超过必要限度。这其中既要避免对故意的形式化理解，又要避免将已被合法化的结果作为故意的认识对象对于防卫过当致人死亡，具体情形所对应的罪名可总结如下：其一，如果重伤结果不过当，那么防卫人只需要对死亡结果负责；其中行为人明知自己的防卫行为明显超过必要限度且可能造成不法侵害人死亡的，构成故意杀人罪；防卫人对死亡结果不明知或者没有意识到自己的防卫行为可能超过必要限度的，构成过失致人死亡罪。其二，如果重伤后果即属于过当结果，那么防卫人既要对死亡结果，也要对其中包含的重伤结果负责；其中防卫人明知自己的防卫行为明显超过必要限度且可能造成不法侵害人死亡的，构成故意杀人罪；防卫人明知自己的防卫行为明显超过必要限度且可能造成对方伤害，但对死亡结果的出现不明知的，构成故意伤害致人死亡；防卫人对可能造成不法侵害人死亡这一点明知，但没有意识到自己的防卫行为明显超过必要限度的，或者对可能造成不法侵害人死亡这一点不明知，而且也没有意识到自己的防卫行为明显超过必要限度的，都只构成过失致人死亡罪。。
（三）关联问题的处理
对于防卫过当责任形式的认定不仅牵涉到防卫人是构成故意犯罪还是过失犯罪，还会连带对其他问题的认定产生影响。
1.累犯的认定
根据《刑法》第65条的规定，行为人构成累犯的前提是，其前罪与后罪都必须是被判处或可能判处有期徒刑以上刑罚的故意犯罪。在所有798名犯罪人中，有25人因为构成累犯而被从重处罚。但根据前面的分析，如果在防卫过当的场合贯彻对故意的实质理解，重视防卫意识对故意认定的影响，则其中一部分防卫人可能会被认定为过失犯罪，这样的话其就不会构成累犯，也就不会因此被从重处罚。
2.共同犯罪的认定
在防卫过当的场合，大多数情况下是防卫人一人面临多名不法侵害人的攻击，但在少数情况下，也可能是多名防卫人共同制止不法侵害。在多人共同防卫的场合，如果出现过当结果，就需要认定该过当结果是归属给其中的某一人或一些人，还是归属给所有的共同防卫人。根据统计，在所有722例案件中，有31例认定多名防卫人构成共同犯罪，需要共同对過当结果负责。根据传统的刑法理论，我国的共同犯罪主要是指共同故意犯罪，在此前提之下，要想认定所有的防卫人构成共同犯罪，并进而将过当结果归属给所有的防卫人，就必须要确定他们之间存在共同的犯罪故意。但是防卫意识中所包含的给不法侵害人造成损害的意识并不是刑法意义上的犯罪故意。换言之，不能因为防卫人之间具有共同防卫的意识就肯定他们之间具有共同犯罪的故意。按照前述对故意的实质理解，在共同防卫的场合，只有所有防卫人对防卫行为可能明显超过必要限度有认识并就此存在意思联络的情况下，才有可能肯定他们之间具有共同的犯罪故意，构成共同犯罪，进而将过当结果归属给所有防卫人。
综上，司法实践中大量防卫过当被认定为故意犯罪，其原因在于司法机关对故意进行了形式化的理解，而没有重视防卫意识对故意认定的影响。如果重视防卫意识对认定防卫人责任形式的影响，则可以认为在防卫过当的场合，大部分情况下防卫人构成过失犯罪，只有明知自己的行为“明显超过必要限度”仍然希望或容忍最后的结果发生的，才构成故意犯罪。
四、防卫过当减免处罚的确定
根据文章开头部分的统计，在防卫过当的场合，大部分犯罪人都被判处三年（含）以下有期徒刑以及更轻缓的刑罚，其中缓刑的适用率也高于普通犯罪根据有关学者对一百余万份判决书的大数据分析，在被判处三年以下有期徒刑的犯罪中，缓刑的适用率为38.5%，在被判处拘役的犯罪中，缓刑的适用率为33.6%。（参见：赵兴洪.缓刑适用的中国图景——基于裁判文书大数据的实证研究[J].当代法学，2017（2）：49.）而在防卫过当的场合，被判处三年（含）以下有期徒刑和拘役的防卫人中，缓刑的适用率为54.30%。对比来看，在可以判处缓刑的刑罚的适用中，存在防卫过当情节的犯罪人被判处缓刑的比例要明显高于普通犯罪。。当然在具体案件中，防卫人刑罚的确定并不仅仅考量防卫过当这一个因素，还有许多其他量刑情节，具体包括：在所有798名犯罪人中，就从轻处罚的情节来看，有380人存在自首情节，占比47.62%；有245人存在坦白情节，占比30.70%；有234人存在被害人过错的情节，占比29.32%；有452人存在犯罪人赔偿损失的情节，占比56.64%；有370人存在被害人或被害人亲属谅解的情节，占比46.37%。此外，还有一些其他从轻处罚情节，比如130人存在认罪情节，占比16.29%；80人存在悔罪情节，占比10.03%；50人存在初犯情节，占比6.27%；19人存在偶犯情节，占比2.38%；19人存在救治被害人的情节，占比2.38%；还有48人的量刑中考虑了案件系民间矛盾引发这一情节，占比6.02%。就从重处罚的情节来看，有25人因为累犯被从重处罚，有38人因为持械或持械致人严重损害被从重处罚，有8人因为前科被从重处罚，有5人因为没有赔偿被害人而被从重处罚。 而通过对防卫过当的刑罚及相关考量因素的梳理，笔者发现其中存在以下三方面的问题。
（一）免除处罚的适用率极低
在所有798名防卫人中，有85人被免除处罚，占比10.65%；这85名防卫人中有44人是防卫行为致人轻伤，有32人是致人重伤，有9人是致人死亡。如果按照前面的论述，将防卫行为致人轻伤的情形排除出防卫过当，那么在防卫过当致人重伤的情形中，仅有7.37%的防卫人被免除处罚，而在防卫过当致人死亡的情形中，则仅有3.42%的防卫人被免除处罚。如果再考虑到这些免除处罚的案件中，广泛存在着自首、坦白、被害人过错、赔偿谅解等情节，那么可以说，真正以防卫过当或者主要考虑防卫过当而免除防卫人刑罚的案件就更少了。
客观来讲，防卫过当中较少适用免除处罚的原因是多方面的比如，将大量本应认定为过失的情形认定为故意犯罪，这就不当提高了对防卫人的责任评价，这在一定程度上降低了防卫人被免除处罚的概率；又如，在防卫过当的认定中过于关注结果的重大性，在防卫过当致人死亡的场合，常常因为防卫行为导致了严重的损害后果而直接排除适用免除处罚的可能。。但这其中一个很重要的原因在于，司法机关对于防卫过当减免处罚尤其是免除处罚的根据并未准确把握。如前所述，防卫过当减免处罚的原因主要在于不法的减轻及责任的减少。而结合我国《刑法》的规定，明显超过必要限度造成重大损害的才构成防卫过当，这就导致过当行为的不法虽然存在减轻，但也不至于减弱至极其微小的程度，否则就不可能是“明显”超过必要限度且造成“重大”损害。从这个意义上来讲，单纯的不法的减轻并不能完全为防卫过当免除处罚提供根据。因此需要借助责任的减少，即从期待可能性降低的角度来进一步说明防卫过当免除处罚的原因。一般认为，在防卫过当的场合，防卫人难免会产生惊恐、害怕、慌乱等紧张情绪，而在这些紧张情绪比较强烈的情况下，期待行为人作出合适防卫行为的可能性便会大幅下降，从而导致其责任程度降低至微弱状态，因而被免除处罚[17]478-491，[18]134。简言之，对于防卫过当免除处罚的适用，主要应该考虑防卫人面临不法侵害时所产生的剧烈的心理动摇，导致期待可能性大幅降低，从而使防卫人的责任程度减少至微弱状态当然，如果这种剧烈的心理动摇导致完全不能期待防卫人做出合适的防卫行为时，防卫人便因为期待可能性的丧失而不构成犯罪。（参见：黎宏.刑法学总论[M].北京：法律出版社，2016：141.）从这个意义上来讲，防卫过当免除处罚所对应的应该是防卫人的期待可能性大幅下降但又未完全丧失的情形。。
但是从实务认定来看，司法机关并未特别关心防卫人在面临不法侵害时的心理紧张状态。甚至在少数案件中（24例），法院虽然认识到当时情况十分紧急，防卫人存在高度紧张、恐慌等心理状态，但并未据此大幅减轻防卫人的刑罚，更别提免除处罚。因此，在刑罚裁量时，要特别关注防卫人面临不法侵害时所产生的紧张状态，确定此时防卫人责任减少的程度，恰当确定减轻处罚的幅度，甚至免除处罚[25]此外，需要特别注意的是，根据责任刑与预防刑的先后顺序及制约关系，如果可以根据防卫过当认定防卫人应该被免除处罚，那么即使防卫人还存在前科等影响预防刑的从重处罚情节，也只能对防卫人免除处罚，而不能加重处罚。（参见：张明楷.责任刑与预防刑[M].北京：北京大学出版社，2014：430；（2013）安中刑一终字第00055号.）。
（二）重复评价问题
在全部798名防卫人中，有234人因为存在被害人过错的情节而被从轻处罚。让人深思的是，为什么在防卫过当的场合，被害人过错这一量刑情节会出现的这么频繁？通过对这些案件的梳理发现，其中一个重要的原因在于，司法实践中将不法侵害人率先实施不法侵害作为认定被害人存在过错的事实根据。的确，从犯罪类型上来说，防衛过当也属于被害人有过错的犯罪[5]184，但是当刑法对防卫过当减免处罚时，便已经考虑了被害人所实施的不法侵害行为对防卫行为不法及责任的影响。换言之，被害人率先实施不法侵害这一事实以及其对防卫人刑事责任的影响，已经被作为防卫过当减免处罚的根据，体现在《刑法》第20条第2款中。这样的话，如果再根据该事实认定存在被害人过错进而对防卫人从轻处罚，那便是就同一事实在同一方面对刑罚的影响进行了重复评价实务中已经有少量判决意识这一问题，明确指出不能将防卫过当和被害人过错重复评价，参见：（2016）黔0521刑初字第315号；（2015）砚刑初字第29号；（2015）潍刑一初字第58号；（2014）立刑初字第260号；（2013）渝一中法刑终字第00146号；（2013）砚刑初字第171号.。因此，在根据防卫过当对防卫人减轻处罚的情况下，就不能再适用被害人过错情节对防卫人进一步从轻处罚当然，更不能将防卫过当降格评价为被害人过错，从而对防卫人判处更重的刑罚。（参见：张明楷.故意伤害罪司法现状的刑法学分析[J].清华法学，2013，7（1）：16.）对此，可将相关案件的一二审判决进行对比，参见：（2016）鲁15刑初字第33号，（2017）鲁刑终字第151号；（2015）岷刑初字第144号，（2015）定中刑一终字第85号；等.。当然，如果除了实施正在进行的不法侵害外，被害人还存在其他有过错的情节，则可以将防卫过当和被害人过错同时适用（2017）鲁刑终字第151号；（2016）皖刑终字第29号；（2015）皖刑终字第00006号；（2014）宣区刑初字第61号；等.。
重复评价的另一个典型现象是将犯罪常态作为从重或从轻处罚情节。根据统计，有38名防卫人因为持械防卫被从重处罚。可是持械是故意伤害，尤其是故意伤害致人重伤的常态。在对致人重伤或死亡的行为进行评价时，就已经包含了对持械这一伴随情节的评价。退一万步讲，即便持械是故意伤害的加重形态，其也应该是防卫过当的常态。因为现实中，大多数防卫人所面临的都是对方多人或持械实施的不法侵害，正常情况下防卫人只有持械防卫才有可能出现过当后果，徒手反抗往往很难“明显超过必要限度造成重大损害”，甚至起不到明显的防卫效果。统计也表明，在全部722例案件中，95.29%（688例）都是持械防卫，其中有74.52%（538例）是持刀防卫。从这个意义上来讲，持械防卫是防卫过当的常态，当认定防卫人构成防卫过当时，就已经考虑了持械这一伴随情节；如果再把持械防卫作为从重处罚情节的话，就属于重复评价。当然，如果防卫人的持械防卫给不法侵害人造成的损害属于重伤中比较严重的，比如造成了严重等级的伤残参见：（2016）粤0784刑初字第153号.，那么可以在法定刑的选择时予以考虑。但此时已经不是根据持械情节而是根据损害后果的严重性来确定刑罚。即便如此，如果在确定基准刑罚时已经考虑了伤残情节的严重，那么之后就不能再依据该情节对防卫人从重处罚，否则也是重复评价[26]266。 此外，根据前面的统计可以发现，实务中有少量案件（5例）将防卫人未赔偿作为从重处罚情节。可是防卫人不赔偿被害人的损失是犯罪常态，正因为如此，防卫人存在赔偿情节的，才会从轻处罚。因此，防卫人未赔偿的，不能从重处罚。还有，在部分案件中，法院将防卫人属于初犯（50例）、偶犯（19例）作为从轻处罚的情节，但是初犯、偶犯是犯罪常态，正因为如此，防卫人构成累犯或存在前科的才可能被从重处罚。因此初犯、偶犯也不宜作为从轻处罚的情节予以考量。
（三）间接处罚的问题
间接处罚主要是指，某种行为及结果原本并不是刑罚处罚的对象，但由于该行为及其结果存在于某一犯罪中，导致对该行为及结果实施刑罚处罚。间接处罚违反了以保障人权为宗旨的罪刑法定原则，不仅使刑法丧失限制司法权力的机能，而且导致刑罚没有受到限制[26]264。
根据我国的司法实践和理论通说，故意伤害致人轻微伤的并不构成犯罪。在具体的案件中，如果行为人故意伤害仅致他人轻微伤的，行为人仅会被处以治安处罚，但不会被判处刑罚。在部分防卫过当的案件中，因为面临多人的不法侵害，防卫人往往在造成对方一人或多人伤亡结果外，还会造成其他的不法侵害人轻微伤。这其中有49例案件将防卫行为给不法侵害人所造成的轻微伤计入最后的定罪评价或者作为防卫过当的判断依据。显而易见的是，如果在定罪或过当判断中将轻微伤作为考量依据，并最后认定防卫人属于防卫过当构成犯罪的情况下，那么该轻微伤必定会成为对防卫人从重处罚的重要依据而在实践中，北京、上海、重庆等地所颁布的对最高人民法院量刑指导意见的实施细则中都将轻微伤作为从重处罚的依据。。可是，故意伤害致人轻微伤原本不构成犯罪，不能适用刑罚。如果仅因为其存在于防卫过当中，并与其他更为严重的伤害结果一起出现，就被作为从重处罚情节的话，就等于在实质上对该行为科处了刑罚，这便是典型的间接处罚。另外，有的案件中，防卫人的防卫行为给不法侵害人造成了财产损失，但该财产损失并未达到相关财产犯罪（故意毁坏财物罪）的数额起点，而法院却仍然将其作为从重处罚的情节予以考量，这也属于明显的间接处罚参见：（2015）繁刑初字第00143号.。
此外，在防卫过当中还要特别注意避免对轻伤的间接处罚。在防卫人面对多人的共同侵害时，可能造成其中一人重伤或死亡，并造成其他不法侵害人轻伤。比如甲在面临乙、丙、丁三人殴打时持刀反击，致丙、丁重伤，致乙轻伤。此时，即便认定甲的防卫行为造成丙、丁重伤构成防卫过当，也不能就甲给乙造成的轻伤对甲追究刑事责任或加重处罚。因为虽然在普通的故意伤害罪中，致人轻伤的要判处刑罚，但是根据前面部分的分析，防卫行为致不法侵害人轻伤的，不满足“重大损害”的要件，不能被追究刑事责任。这一点在面临多人共同侵害时也不例外，不能因为甲对丙、丁的反击属于防卫过当，而乙的不法侵害又与丙、丁的不法侵害共同出现，就认为甲对乙的反击也属于防卫过当，或者将其作为（对丙、丁防卫过当的）从重处罚的情节实务中已有法官意识到这一点，参见：（2013）南刑初字第336号；（2014）柳市刑一终字第110号.。如果不注意这一点，那就意味着，对于防卫人来说，制止多人的不法侵害比制止一人的不法侵害更容易构成防卫过当。反过来讲，就是鼓励不法侵害人团伙作案。退一万步讲，即使要就该轻伤结果对防卫人加重处罚，也要考虑防卫人对该轻伤结果的责任形式。根据前面的分析可以确知，防卫人对损害结果往往都是过失；而根据《刑法》第235条的规定，过失致人轻伤的不构成犯罪。因此，大多数情况下不能将防卫行为致人轻伤作为从重处罚的情节，否则也是间接处罚。
最后，还需要从刑罚裁量的角度，对实务中将防卫过当致人死亡普遍认定为故意伤害致人死亡的做法进行反思。根据前面的分析，在防卫过当致人死亡的场合，如果其中包含的重伤结果并不过当，那么将防卫人认定为故意伤害致人死亡就等于将已经被合法化的事实重新纳入犯罪评价之中并追究防卫人的刑事责任。严格来讲这种做法并不是间接处罚，而是比间接处罚更严重的对合法化事实的直接处罚，严重违反了罪刑法定原则，应该被严格禁止。
综上，对于防卫过当减免处罚来说，实务认定中主要存在的问题在于过于严格限制了防卫过当免除处罚的适用，而在一些量刑情节的把握上存在明显的重复评价和间接处罚。背后的原因主要在于，司法机关并未完全重视防卫过當减免处罚的根据，也并未认真考虑相关从轻或从重处罚情节的实质原因，而仅仅是机械地适用这些情节。
五、结论
通过对相关案件的梳理和分析我们可以发现，司法机关在防卫过当的处理上存在三方面的问题：其一，在行为是否“明显超过必要限度造成重大损害”的认定上，存在明显的唯结果论倾向，这使得防卫过当的认定过于宽松，导致将部分正当防卫认定为防卫过当。其二，在防卫过当责任形式的判断上，存在对故意的形式化理解，导致将大量的防卫过当认定为故意犯罪。其三，对防卫过当减免处罚的根据没有深入关注，导致防卫过当免除处罚的适用范围过窄，此外还存在对相关量刑情节的机械适用，导致重复评价和间接处罚。而从正当防卫的制度目的出发，通过笔者的分析，我们可以认为，对于防卫过当的认定，实务中应该在以下几个方面做出改善：其一，根据必需说来判断必要限度，以防卫行为是否为制止不法侵害所必需来认定防卫行为是构成正当防卫还是防卫过当。其二，在防卫过当责任形式的判断上，应该重视防卫意识对故意的影响，在一般情况下认定防卫人构成过失犯罪。其三，重视防卫过当减免处罚的原因，在防卫人存在期待可能性大幅下降的情况下，给予防卫人免除处罚的待遇。其四，在对关联量刑情节的适用上，要重视分析各种从重或从轻处罚情节的事实基础和实质根据，避免重复评价和间接处罚。ML
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[25]沈德咏.我们应当如何适用正当防卫制度[EB/OL].（2017-06-25）[2017-06-28]. http：//www. court.gov.cn/zixun-xiangqing-48882.html.
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關键词：防卫过当；实务认定；必要限度；防卫意识；减免处罚
中图分类号：DF611文献标志码：A DOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2018.01.14
一直以来，涉及正当防卫的案件都是社会各界关注的重点。从2009年的“邓玉娇案”到近期的“于欢案”，在为反抗不法侵害而致人伤亡的场合，防卫人是构成正当防卫还是防卫过当抑或普通的犯罪，司法机关、理论界和普通民众的立场往往不尽相同。就防卫过当的认定而言，理论界普遍认为司法实践中存在严重的“唯结果论”倾向，即一旦防卫人在制止不法侵害的过程中造成对方重伤或死亡，就会被认定为防卫过当，进而构成故意伤害罪主要的文献有：张明楷.故意伤害罪司法现状的刑法学分析[J].清华法学，2013，7（1）：6-27；周光权.论持续侵害与正当防卫的关系[J].法学，2017（4）：3-11；劳东燕.结果无价值逻辑的实务透视：以防卫过当为视角的展开[J].政治与法律，2015（1）：13-24；陈璇.侵害人视角下的正当防卫论[J].法学研究，2015（3）：120-138；伍金平.正当防卫司法适用的困境探析——从一宗致不法侵害人倒地“猝死”案的定性之争切入[J].河北法学，2012，30（5）：190-192.值得特别关注的是，于欢案二审判决后，最高司法机关相关负责人也撰文反思实务中这种“唯结果论”的做法。（参见：沈德咏.我们应当如何适用正当防卫制度[EB/OL].（2017-06-25）[2017-06-28].http：//www.court.gov.cn/zixun-xiangqing-48882.html.）。但从现有的研究来看，学者们多从个案出发来判断实务部门认定防卫过当的思路、方法和倾向，而未能从多样本的角度进行实证分析。为了全面探究实务部门对于防卫过当的认定以及其中存在的问题，笔者对中国裁判文书网上2017年4月1日前公布的722例被认定为防卫过当的案件进行了详细梳理，并将其中需要探讨的问题分为三部分：其一，防卫行为“明显超过必要限度造成重大损害”的判断；其二，防卫过当责任形式的认定；其三，防卫过当减免处罚的确定及考量因素。
一、样本基本情况
笔者以“防卫过当”和“刑事案由”为关键词在中国裁判文书网上进行检索，共出现6603个结果，经过逐一筛查，确定有722例刑事判决认定798名犯罪人构成防卫过当。
就案件的时间分布来说，722例刑事判决的分布如下：2001年1例，占比0.14%；2003年2例，占比0.28%；2005年2例，占比0.28%；2006年3例，占比0.42%； 2007年1例，占比0.14%；2008年5例，占比0.69%；2009年4例，占比0.55%；2010年4例，占比0.55%；2011年10例，占比1.39%；2012年20例，占比2.77%；2013年56例，占比7.76%；2014年219例，占比30.33%；2015年214例，占比29.64%；2016年172例，占比23.82%；2017年9例，占比1.25%本次统计的检索时间为3月10日至4月1日。需要说明的是，各地的判决书在中国裁判文书网上发布的时间有所差异，有些案件的判决时间较早，但判决书的发布时间较晚。所以本次检索难免会遗漏少量2016年判决的案件和部分2017年4月1日前判决的案件。。从数据来看，本次统计主要反映了2013年以来实务部门认定防卫过当的情况。
就案件的空间分布来看，722例刑事判决的分布如下：北京市7例，占比0.97%；天津市3例，占比0.42%；河北省19例，占比2.63%；山西省20例，占比2.77%；内蒙古自治区14例，占比1.94%；辽宁省10例，占比1.39%；吉林省12例，占比1.66%；黑龙江省16例，占比2.22%；上海市7例，占比0.97%；江苏省33例，占比4.57%；浙江省62例，占比8.59%；安徽省24例，占比3.32%；福建省12例，占比1.66%；江西省13例，占比1.80%；山东省48例，占比6.65%；河南省23例，占比3.19%；湖北省24例，占比3.32%；湖南省33例，占比4.57%；广东省78例，占比10.80%；广西壮族自治区37例，占比5.12%；海南省6例，占比0.83%；重庆市4例，占比0.55%；四川省37例，占比5.12%；贵州省23例，占比3.19%；云南省63例，占比8.73%；西藏自治区5例，占比0.69%；陕西省37例，占比5.12%；甘肃省23例，占比3.19%；青海省19例，占比2.63%；宁夏回族自治区4例，占比0.55%；新疆维吾尔自治区6例，占比0.83%。从统计来看，广东省、云南省、浙江省认定构成防卫过当的案件数量较多。
就罪名的分布来说，798名犯罪人共涉及4个罪名：构成故意杀人罪的15人，占比1.88%；构成故意伤害罪的773人，占比96.87%，其中致人轻伤的101人，占比12.66%，致人重伤的427人，占比53.51%，致人死亡的245人，占比30.70%；构成过失致人死亡罪的3人，占比0.38%；构成过失致人重伤罪7人，占比0.88%。据此来看，在行为人因防卫过当而致人伤亡的场合，绝大多数情况下都会被认定为故意伤害罪。 就刑罚的分布来看，798名犯罪人中最高被判处15年有期徒刑，最低被宣告有罪但免予刑事处罚，具体分布如下：被判处10年以上有期徒刑的2人，占比0.25%；被判处7年以上10年（含）以下有期徒刑的39人，占比4.89%；被判处5年以上7年（含）以下有期徒刑的42人，占比5.26%；被判处3年以上5年（含）以下有期徒刑的66人，占比8.27%；被判处1年以上3年（含）以下有期徒刑的364人，占比45.61%；被判处1年（含）以下有期徒刑的164人，占比20.55%；被判处拘役的30人，占比3.76%；被判处管制的6人，占比0.75%；被免予刑事处罚的有85人，占比10.65%。就缓刑的适用来说，在被判处三年（含）以下有期徒刑和拘役的558名犯罪人中，同时适用缓刑的有303人，占比54.30%，占所有798名犯罪人的37.97%。从统计来看，大多数（81.33%）构成防卫过当的犯罪人被判处了三年（含）以下有期徒刑及更轻缓的刑罚。
二、防卫行为“明显超过必要限度造成重大损害”的认定
根据《刑法》第20条第2款的规定，判断防卫行为是否构成防卫过当，主要看其是否“明显超过必要限度造成重大损害”。通过对722例判决的梳理，笔者发现实务部门对于防卫行为“明显超过必要限度造成重大损害”的认定主要有两种情形：情形一，仅根据防卫行为所造成的损害后果来认定防卫过当，即法院在描述完防卫行为造成不法侵害人伤亡的事实后，便直接指出防卫行为明显超过必要限度造成重大损害，属于防卫过当。这类案件有601例，占所有案件的83.24%。这其中有35例特别指出防卫人持械防卫造成严重后果，属于防卫过当。情形二，通过对多种因素的考量，认定防卫行为明显超过必要限度造成重大损害，属于防卫过当。这类案件有121例，占所有案件的16.76%。这其中有36例在判断防卫行为是否过当时考虑了不法侵害的强度。有35例將不法侵害减弱或丧失后防卫人仍旧持续追击对方作为认定防卫过当的依据。有35例将不法侵害人“未持械”进行不法侵害作为认定防卫过当的重要考量因素。有32例对防卫行为造成的损害后果与不法侵害造成或通常可能造成的后果进行简单对比，认定二者存在悬殊的差距，属于防卫过当。有13例认为防卫人存在更为轻缓的防卫方式但未采取，构成防卫过当。有8例将不法侵害不紧迫作为认定防卫过当的考量因素本文虽然对这些考量因素进行了分类，但在具体案件中，不同因素之间是交互影响的，法官也会综合不同因素来认定防卫人构成防卫过当。比如，防卫人未持械可能意味着不法侵害“并未严重危及人身安全”；不法侵害的强度会影响对防卫行为和不法侵害所造成的结果的对比；不法侵害的减弱或丧失也可能意味着侵害不再紧迫，强度降低，或者此时存在更为轻缓的防卫手段；等。。
（一）问题反思
通过上述梳理可以发现，在大多数案件中，司法机关都是根据防卫人最后造成了值得处罚的损害后果来认定其构成防卫过当。换言之，在实务操作中，司法机关主要是通过防卫行为最后造成的损害后果来判断防卫行为是否“明显超过必要限度造成重大损害”。但是这种“唯结果论”的做法存在明显的问题，值得深刻反思。
1.“必要限度”的认定
理论上对于正当防卫“必要限度”的理解主要有三种观点：一是必需说，该说将有效制止不法侵害的客观实际需要作为防卫的必要限度，认为只要防卫措施是制止不法侵害所必需的，即使防卫行为造成的损害超过了不法侵害所可能造成的损害，也不能认为是超过了必要限度。二是基本相适应说，该说认为判断正当防卫是否超过必要限度，应将防卫行为与不法侵害行为在方式、强度及后果等方面进行比较，彼此基本相适应的就没有超过必要限度。三是相当说，该说认为正当防卫必要限度的判断应当以制止不法侵害所必需为标准，同时要求防卫行为与不法侵害行为在手段、强度及后果等方面，不存在过于悬殊的差异[1]135。其中基本相适应说与正当防卫的制度目的存在龃龉，已经很少有人主张；相当说融合了必需说和基本相适应说的观点，是通说；近期也有学者力主必需说[2-3]。
如前所述，在大多数案件中，法院仅根据防卫行为造成了伤亡后果就判定其明显超过必要限度造成重大损害，构成防卫过当。这种唯结果论的做法其实比基本相适应说走得更远，已经完全背离了正当防卫的立法目的。从《刑法》第20条第1款的规定来看，正当防卫是公民为了避免自己、他人或者国家、公共利益受损而实施的制止不法侵害的行为。据此，明显应该以制止不法侵害、保护合法权益的实际需要来确定正当防卫的必要限度[4]211，[5]122。此外，从我国《刑法》关于防卫过当的立法沿革来看，从旧《刑法》的“超过必要限度造成不应有的危害”到新《刑法》的“明显超过必要限度造成重大损害”，这种表述上的变化明显表明立法上对正当防卫的鼓励和认定防卫过当的严格限制，必需说符合这一变化趋势。最后，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部于2015年3月2日公布的《关于依法办理家庭暴力犯罪案件的意见》第19条第2款明确指出：“认定防卫行为是否‘明显超过必要限度’，应当以足以制止并使防卫人免受家庭暴力不法侵害的需要为标准，根据……等进行综合判断。”简言之，从立法目的、法律沿革到最高司法机关的态度，都表明对正当防卫必要限度的判断应该以足以制止不法侵害的需要为标准。而实务中这种唯结果论的做法，却在相当程度上阻碍了公民通过正当防卫来制止不法侵害、保护合法权益，导致正当防卫的立法目的落空。但这是否意味着对于正当防卫必要限度的判断就完全以必需说指导，而不必像通说那样，还要考虑防卫行为与不法侵害行为在手段、强度及后果等方面悬殊的差异？
这取决于如何理解这里的“悬殊的差异”：一种观点是在“基本相适应”的范畴内理解防卫行为与不法侵害在手段、强度及后果方面的差异，认为只要二者之间不能保持基本的相适应，就认为存在“悬殊的差异”，构成防卫过当[6-7]。但是，在面临不法侵害尤其是猝不及防的攻击时，防卫人要想制止不法侵害，就必须采取比不法侵害更为激烈的反抗手段[4]209，[8]。如果此时因为防卫行为与不法侵害不相适应就认定存在“悬殊的差异”，进而认定构成防卫过当，那无异于从事实上剥夺了防卫人的防卫权，这不仅有违常识，更背离了正当防卫的制度初衷。而实务部门的一些做法也印证了这种担心。根据前述统计，有32例案件对防卫行为造成的损害后果与不法侵害造成或通常可能造成的后果进行简单对比，指出二者存在悬殊的差距，属于防卫过当。但这其中有相当一部分案件是在“基本相适应”的意义上来理解所谓的“悬殊的差异”。比如防卫人在反抗不法侵害的过程中导致不法侵害人轻伤，而不法侵害人给防卫人所造成的损害未达轻伤，法院便据此认定防卫行为给不法侵害人所造成的损害与不法侵害给防卫人造成或可能造成的损害存在明显的悬殊，因而构成防卫过当参见：（2015）莱州刑初字第128号；（2015）武凉刑初字第241号.。 另一种观点则认为，所谓的防卫行为与不法侵害在手段、强度及后果方面的“悬殊的差异”主要是指不法侵害极其轻微，而防卫行为可能给不法侵害人所造成的损害则极为重大。比如不法侵害人盗窃防卫人的一只鸡，而防卫人则将不法侵害人射杀。在这种情况下，应该禁止防卫人采取致人死亡的防卫措施[4]211，[9]。从国外刑法学理论来看，德国刑法学界对正当防卫的“要求性”以及日本刑法学界对正当防卫“相当性”的探讨也都是为了解决这一问题，即在这种不法侵害极其轻微，而防卫行为可能造成的后果又极为重大的情况下，是否以及如何对正当防卫权进行限制，而从结论上来看基本都认为，在这种情况下防卫人的防卫权应该受到限制[10]696-701，[11]146，[12]。应该说，在这种意义上的防卫行为与不法侵害存在“悬殊的差异”的情况下，对正当防卫权的限制是适当的。一方面，在正当防卫的场合，尽管不法侵害人的法益的要保护性大幅缩减，但其生命法益的值得保护性无论如何降低，也不可能连极其低廉的财物都不如[9]。另一方面，对于不法侵害人实施的性质和程度均极为轻微的不法侵害行为，国家仍然为其保留了最低限度的团结，例外地不允许防卫人为此而杀害不法侵害人[2]。我国《刑法》虽然并未像德日刑法样存在对正当防卫的“要求性”或“相当性”的要求，但还是应该在不法侵害极其轻微，而防卫行为可能给不法侵害人造成的损害极为重大，二者存在“悬殊的差异”的情况下，对防卫人的正当防卫权进行限制。
综上，实务部门对于防卫行为“明显超过必要限度”的认定存在明显的唯结果论倾向，背离了正当防卫的立法宗旨。对于正当防卫“必要限度”的理解应该以制止不法侵害的实际需要为标准。作为例外，只有在不法侵害极为轻微，而防卫行为可能给不法侵害人造成的损害极为重大，二者存在“悬殊的差异”的情况下，才能對防卫人的正当防卫权进行限制。而在全部722例案件中，绝大部分防卫人所面临的都是对方的暴行或伤害，不法侵害“极为轻微”的情形非常罕见只有几个案件中的不法侵害可能属于比较轻微的情形，参见：（2015）鄂巴东刑初字第00104号；（2014）天刑初字第77号；（2013）莲刑初字第00312号.但即便如此，还要进一步结合防卫行为可能给对方造成的损害是否极其重大，来判断防卫行为和不法侵害之间是否存在“悬殊的差异”。。因此，对于防卫过当的认定来说，实务部门所亟待确立的理念是，以制止不法侵害的实际需要为标准来理解正当防卫的必要限度，以此来判断防卫行为是否明显超过必要限度。
2.“重大损害”的理解
在所有722例案件中，防卫行为给不法侵害人造成的损害都是对身体、生命的伤害；就人身损害来说，理论上一般认为《刑法》第20条第2款中的“重大损害”是指造成不法侵害人重伤或死亡[3]，[4]212，[13-15]。但是在前述统计的798名犯罪人中，有101人因防卫过当造成不法侵害人轻伤而被认定为故意伤害罪，占比12.66%。换言之，在这些案件中，法院认为防卫行为给不法侵害人造成轻伤的也属于“造成重大损害”。由此可见，实务部门和理论界关于“重大损害”的理解并不完全一致。但是实务部门这种将轻伤认定为“重大损害”的做法并不合理。
首先，从体系解释的角度来讲，“重大损害”应该是指重伤及以上后果。根据《刑法》第20条第1款的规定，正当防卫是“对不法侵害人造成损害”的行为。按照三阶层的犯罪论体系，能够进入违法性阶层讨论的行为都是符合构成要件的行为。而按照四要件的犯罪论体系，正当行为必须在形式上具备某种犯罪的客观要件。换言之，只有防卫行为给不法侵害人造成的“损害”在表面上符合某些犯罪的结果要求时，才需要讨论其是否构成正当防卫，否则就可以直接判定该行为不符合相关犯罪的客观要件而出罪。因此，判断有意伤害行为是否构成正当防卫的前提是，该行为从表面上符合故意伤害罪的构成要件。对于故意伤害罪，司法实务和理论通说都认为只有故意伤害造成他人轻伤及以上后果的，才构成故意伤害罪[1]360，[16]参见：公安部2005年12月27日印发的《公安机关办理伤害案件规定》第29条；最高人民法院2013年12月23日发布的《关于常见犯罪的量刑指导意见》以及2017年3月9日发布的《关于实施修订后的〈关于常见犯罪的量刑指导意见〉的通知》中“故意伤害罪”的量刑意见。。据此，当防卫行为给不法侵害人造成人身伤害时，《刑法》第20条第1款规定的“损害”是指轻伤及以上后果；只有防卫行为造成不法侵害人轻伤及以上损害的，才有可能进入正当防卫的讨论范畴。而如果把《刑法》第20条第1款中的“损害”理解为轻伤及以上后果，那么《刑法》第20条第2款中的“重大损害”就应该是重伤及以上后果，否则就不能区别“重大损害”与“损害”，也就不能体现出防卫过当与正当防卫在损害后果上的差别，更不符合从旧《刑法》的“造成不应有的损害”到新《刑法》的“造成重大损害”的立法变迁趋势。此外，根据相关司法解释的规定，重大责任事故罪等类似犯罪中的“发生重大伤亡事故”是指“造成死亡1人以上，或者重伤3人以上”参见：最高人民法院、最高人民检察院2015年12月15日联合发布的《关于办理危害生产安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第6条。，也就是说，就对人身的损害而言，重伤及以上后果才称得上“重大”。据此，从法条之间的协调关系出发，也应该将《刑法》第20条第2款中的“重大损害”界定为重伤及以上后果。
其次，从防卫过当减免处罚的根据出发，也宜将“重大损害”界定为重伤及以上后果。一般认为防卫过当减免处罚的根据在于不法的减轻及责任的减少[17]478，491，[18]133。就不法的减轻而言，一种观点认为，防卫行为虽然过当，但维护了正当的利益，在此限度内存在不法的减轻[4]212，[18]133。另一种观点认为，由于存在防卫情状（即正在进行的不法侵害），减少了不法侵害人的保护必要性，而这一部分正好减少了防卫过当的不法程度[11]149。但不管哪种观点，其都认为防卫过当的不法程度低于单纯的法益侵害行为，也就是说因防卫而造成不法侵害人轻伤的不法程度要低于单纯的故意伤害致人轻伤的不法程度。此时，如果将轻伤也包括《刑法》第20条第2款的“重大损害”，那就意味着对表面上为轻伤但实际不法程度很可能低于轻伤的行为进行定罪处罚，这与司法实践将故意伤害罪的定罪起点确定为轻伤及以上结果的做法存在矛盾。简言之，防卫过当行为的不法程度低于一般的法益侵害行为，不能将二者等同对待。只有将“重大损害”界定为重伤及以上结果，才能大体上保证作为防卫过当结果的不法程度符合司法实践对故意伤害结果不法程度的要求。 再次，将“重大损害”理解为重伤及以上结果也为最高司法机关所认可。最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部于2015年3月2日公布的《关于依法办理家庭暴力犯罪案件的意见》第19条第1款规定：“……防卫行为造成施暴人重伤、死亡，且明显超过必要限度，属于防卫过当，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。”此外，最高人民法院刑事审判庭在阐释“赵泉华故意伤害案”的裁判理由时也明确表示：“重大损害不等于一般损害。所谓重大损害，在有关司法解释没有明确之前，我们认为应当把握在没有造成不法侵害人人身重大损害，包括重伤以上这一限度内。”[7]104由此可见，在“重大损害”的认定上，最高司法机关的立场非常明确：“重大损害”就是指造成不法侵害人重伤、死亡。
简言之，不管是从体系解释，还是实质考量，抑或参考最高司法机关的态度，都应该将《刑法》第20条第2款中的“重大损害”界定为重伤及以上后果。但这是否意味着，只要防卫人在制止不法侵害的过程中造成了对方重伤或死亡的结果，就可以说防卫行为造成了“重大损害”？这与对“明显超过必要限度”与“造成重大损害”关系的理解有关。一种观点认为“明显超过必要限度”与“造成重大损害”是认定防卫过当的两个并列要件。“重大损害”就是指重伤及以上后果，防卫行为造成不法侵害人重伤或死亡的，就意味着造成了“重大损害”。按照该观点，在防卫过程中，存在明显超过必要限度但未造成重大损害，或者未明显超过必要限度但造成重大损害的情形[3]，[19]。另一种观点则认为，“明显超过必要限度”与“造成重大损害”二者是统一的，不存在所谓明显超过必要限度但没有造成重大损害的情况，只有在造成重大损害的情况下，才存在明显超过必要限度的问题；不存在所谓“手段过当”而“结果不过当”或者“手段不过当”而“结果过当”的情形[4]212，[5]173，[13]141。
对比来看，第一种观点仅将“重大损害”理解为一个对于防卫过当的判断来说量化的、可操作的要件，并对其进行了静态的、形式化的界定。而在笔者看来，对“重大损害”应该进行实质化的解读。《刑法》第20条第2款中的“重大损害”与第1款中的“损害”既有联系，又有区别。《刑法》第20条第1款是关于正当防卫的规定，正当防卫意义下的“损害”在实质上是不具有违法性的，因此只能对该款规定的“损害”做形式化的理解。而《刑法》第20条第2款是关于防卫过当的规定，防卫过当本质上是违法的，而且其不法程度达到了值得刑法处罚的程度；但同时，虽然防卫过当行为整体违法，但其存在不法的减轻，法律应只对其中过当的不法进行归责，从这个意义上来讲，应该在“过当的不法”的意义上来理解重大损害。换言之，在防卫行为没有超过必要限度或轻微超过必要限度的情况下，虽然出现了重伤及以上的结果，但该结果要么不违法，要么不法程度较低而没有达到值得刑法处罚的程度，不宜理解为“重大损害”。结合前述防卫过当减免处罚的根据可以说，在损害仅是轻伤的情况下，表面上的损害本身才刚刚达到处罚标准，进行不法的扣减后，就达不到处罚的程度了；在损害是重伤或死亡时，如果防卫行为未明显超过必要限度，那么损害虽然表面上比较严重，但是进行不法的扣减后，同样达不到处罚的程度；在这两种情况下，都不能将其认定为“重大损害”。
综上，实务部门在部分防卫过当案件的认定中，对“重大损害”的理解存在偏差。“重大损害”首先意味着造成不法侵害人重伤或死亡，但是如果此时防卫行为未明显超过必要限度，则该重伤或死亡结果并不是《刑法》第20条第2款意义上的“重大损害”。换言之，只有防卫行为“明显超过必要限度”造成不法侵害人重伤或死亡的，才能说防卫行为造成了“重大损害”。
3.认定视角的考察
在实务认定中，司法机关基本上是根据防卫行为最后造成的损害结果来认定防卫行为“明显超过必要限度造成重大损害”，属于防卫过当。就判断视角来看，其是“站在裁判时的角度，以事后查明的客观事实为基础，来判断防卫行为是否‘明显超过必要限度’”[3]。从发生原因来看，实务部门之所以对“必要限度”的判断采取事后标准，是因为其并未严格区分“明显超过必要限度”与“造成重大损害”的判断，而是以对“造成重大损害”的判断来代替整个判断。而“造成重大损害”意味着实际出现了重大的损害结果，因此对是否“造成重大损害”，只能站在事后角度进行判断。这样一来，“明显超过必要限度”的判断也只能从事后出发，而不可能获得独立的判断视角。
但是，对防卫行为是否超过“必要限度”进行事后判断不符合正当防卫的立法目的。如前所述，正当防卫是公民为了避免自己、他人或者国家、公共利益受损而实施的制止不法侵害的行为。换言之，在正当防卫的语境下，首先要考虑的是“如何让公民在遭遇不法侵害时能够有效地保护合法权益，而不是怎样才能充分周到地保护不法侵害人的利益”[8]。正因为如此，在判断防卫行为是否“明显超过必要限度”时，应该以防卫行为是否为制止不法侵害所实际需要为标准。在坚持“必需说”的前提下，对必要限度的判断只能是行为时，而不可能是行为后。因为防卫人不是先知，而是普通人，其不可能对未来发生的事情做出百分之百的准确预测。而事后的判断视角则恰恰脱离了防卫人（一般人）对防卫行为发生时的具体情形的可能认识，动辄就认定防卫行为构成防卫过当，这种马后炮式的做法让防卫人承担了过多的风险，容易使防卫人陷入两难境地，要么无端忍受不法侵害，要么因反击不法侵害（构成防卫过当）而面临被犯罪化的高度风险，而且這也会降低不法侵害人的违法成本，助长潜在不法侵害人的嚣张气焰，这在一般预防和刑事政策上都是不划算的[3]。
同样，在必要限度的判断中，对于防卫行为和不法侵害是否存在“悬殊的差异”的认定也应该坚持行为时视角。换言之，这里所要考察的是防卫行为所通常可能造成的危险后果与不法侵害的程度、可能造成的损害之间是否存在极端的悬殊。此处涉及的是行为的危险的衡量，而不是作为（事后的）结果的危险的对比。 综上，应该严格区分“明显超过必要限度”和“造成重大损害”的判断，前者是事前判断，后者是事后判断；“明显超过必要限度”的判断应该独立进行，但对“重大损害”的理解则要实质化，要考虑该损害是不是防卫行为“明显超过必要限度”造成的换言之，在正当防卫的场合，不存在未明显超过必要限度却造成重大损害的情形，但存在明显超过必要限度但未造成重大损害的情形。比如警察甲晚上执行完公务后回家，看到小偷翻墙要进入自家院内，随即拔枪瞄准小偷头部射击，但因为偏差，最后子弹从小偷耳边擦过。从事前来看，甲存在其他更为轻缓的制止小偷不法侵害的方式，射杀小偷的行为完全是不必要的，属于“明显超过必要限度”；但是甲的射击行为并未出现实际的损害后果，没有造成“重大损害”。（参见：劳东燕.防卫过当的认定与结果无价值论的不足[J].中外法学，2015，27（5）：1324-1348；王政勋.正当行为论[M].北京：法律出版社，2000：197.）；只有从事前来看，防卫行为明显超过必要限度，从事后来看，造成了重大损害的，才属于防卫过当。
（二）改善建议
通过前面的梳理分析可以发现，在“明显超过必要限度造成重大损害”的认定中，司法机关存在严重的唯结果论倾向；对“必要限度”的理解没有从制止不法侵害所必须的角度出发，而且存在事后判断的问题；对“重大损害”的理解则过于形式化，缺少实质合理性。这其中，对于司法实践来说，最亟待确立的理念是，站在事前的视角，以制止不法侵害的实际需要为标准来理解正当防卫的“必要限度”，以此来判断防卫行为是否明显超过必要限度。
对于正当防卫必要限度的具体内容，理论上认为“必要的防卫，是指各种适当的、在众多可供挑选的防卫方法中最轻的、不与对自身损害的直接风险相联系的防卫”。这其中包含三个层次的内容：其一，防卫行为能够制止不法侵害，是合适的；其二，防卫行为是最轻微的防卫手段，如果存在更为轻缓的防卫方式，那么该防卫行为就不是必需的；其三，防卫人需要在没有风险的情况下进行防卫，如果虽然存在更为轻缓的防卫方式，但防卫人却要为之承担防卫失败的风险的话，那么防卫人也不需要采取这种更为轻缓的防卫方式[10]674-675。简单来说，在判断防卫限度时，就是要考虑作为一名与防卫人具有相同能力、相同条件的公民，在当时的情况下，有没有更理想的防卫方案[9]，如果没有，那就不能说防卫人的防卫行为明显超过了必要限度。具体来讲，在实践操作中可以结合以下几方面的因素来判断防卫行为是否必需：
1.不法侵害的强度
不法侵害人的侵害强度越大，防卫人往往就越需要采取更为激烈的、强度更大的防卫方式。对不法侵害的强度的判断要特别注意事前的判断视角，也即作为考量对象的是不法侵害行为所通常可能造成的损害，而不是最后实际造成的损害。在大多数情况下，因为防卫人的抵御，不法侵害行为最后并未给防卫人造成明显的损害，但这不代表不法侵害本身不严重，而恰恰说明防卫人的防卫行为是成功的。
在具体认定时，可以综合多种因素来判断不法侵害的强度。比如不法侵害人是否持械可以作为一个重要的参考指标。根据统计，前述的722例案件中，有353例案件的不法侵害人是持械实施不法侵害，其中有128例是持刀进行不法侵害。在这些案件中，尤其是不法侵害人持刀实施不法侵害的场合，防卫人要想制止不法侵害，必定要采取更为果断、激烈的防卫手段，比如同样持刀反击，否则就很难及时制止不法侵害。而如果不能在第一时间制止不法侵害，那么防卫人就必定继续面临对方更为严重的侵害。在这种情况下，防卫行为造成不法侵害人伤亡的，可能并未超过必要限度。又如，在持续性的不法侵害中，随着防卫人的反击，不法侵害的程度可能逐渐减弱。此时，防卫人可能具有实施其他更为轻缓的防卫手段的条件。实务中也有少量案件（35例）将不法侵害减弱或丧失后防卫人仍旧持续实施追击行为作为认定防卫过当的依据这其中有部分案件一方面认定不法侵害人的不法侵害已经停止、不法侵害人已经丧失了不法侵害能力或者不法侵害人已经被制伏，但同时又肯定防卫人持续实施的追击行为属于防卫过当。从这个意义上来讲，司法实践并未完全拒绝承认量的过当。。
值得注意的是，实务中虽然有部分案件（36例）在判断防卫行为是否过当时考虑了不法侵害的强度，但其中大部分（25例）是将不法侵害“未严重危及人身生命安全”作为考量因素，认为防卫人面临的不法侵害不属于《刑法》第20条第3款规定的“严重危及人身安全的暴力犯罪”，而防卫行为造成了不法侵害人伤亡，因而构成防卫过当。但是，《刑法》第20条第3款的规定只是说在面临严重危及人身安全的暴力犯罪时，防卫行为致不法侵害人伤亡的不属于防卫过当。但这并不意味着在面临不属于第20条第3款意义上的不法侵害时，防卫行为不能致不法侵害人重伤及死亡。实务中的这种判断逻辑严重曲解了《刑法》第20条第3款与第2款的关系。
2.不法侵害的缓急
在面临极为紧迫的不法侵害时，防卫人往往没有时间和机会寻找更为轻缓的防卫方式，而只能实施现实的可能也最为激烈的防卫手段。司法实践中对不法侵害“正在进行”的理解往往较为严格，换言之，能够被评价为正在进行的不法侵害的，其侵害程度往往比较急迫。而根据前述统计也可以看出，只在极少数案件（8例左右）中，法院认定存在不法侵害不是特别紧迫的情形。
3.双方的力量对比
与面临一个人的不法侵害相比，面临多人攻击时更难对付。从统计来看，在所有722例案件中，有407例是防卫人面临二人以上的不法侵害，其中154例是防卫人面临两人以上持械实施的不法侵害。扣除多名防卫人共同防卫的情形，在407例案件中，有380例是防卫人一人面临对方多人的侵害。在这种情况下，防卫人只有采取非常激烈的防卫方式，才能有效制止对方多人共同实施的不法侵害。但是实务部门中并未特别考虑双方力量（人数）对比对防卫限度可能产生的影响。甚至在部分案件中，法院一方面指出防卫人面临对方多人侵害、情况紧急、别无他法，但又仅因防卫行为造成了对方伤亡，便肯定防卫过当的成立参见：（2016）苏0114刑初字第269号；（2015）鄂江岸刑初字第00903号；（2015）中中法刑一初字第13號；（2015）佛中法刑一终字第95号；（2014）晋刑初字第3351号；等.，这是在判断“必要限度”时贯彻极端唯结果论的典型。当然，在一些场合，虽然不法侵害人持械实施不法侵害，但在双方较量的过程中械具被夺，那么不法侵害的强度、缓急或者说双方的力量对比也可能发生变化。此时，可以考察防卫人有无实施更为缓和的防卫手段的可能。实务中，有少量案件（17例）考量了侵害器械被夺后，侵害强度、缓急及双方力量对比发生的变化，以此来认定防卫人构成防卫过当。 4.防卫能力及手段
如果防卫人在力量对比上明显超过对方，那么防卫人可能有更多的防卫手段的选择；如果对方并未持械攻击且侵害轻微，而防卫人持械防卫的话，那么防卫人可能有机会选择更轻缓的防卫手段；在多人共同制止不法侵害时，每一个人的防卫压力便会减小，可能存在更轻缓的制止不法侵害的防卫组合方式。根据统计，在全部722例案件中，有34例是防卫人徒手制止不法侵害，有688例是持械防卫，其中有538例是持刀反抗。但这在一定程度上也说明，在大多数情况下，防卫人只有持械防卫才有可能出现过当结果，徒手反抗往往很难“明显超过必要限度造成重大损害”，甚至不能起到明显的防卫效果。换言之，在防卫过当的场合，持械防卫是常态。此外，在52例案件中存在多名防卫人共同防卫的状况，但是其中有23例是不法侵害人的人数多于防卫人的人数。换言之，多人防卫并不一定意味着防卫人防卫起来就比较轻松，还要看双方实际的力量对比。最后，在防卫人对不法侵害有所预判，事先有所准备的情况下，也可以考察此时防卫人是否存在更为轻缓的防卫选择；但需要注意的是，不能将随身携带器械等同于防卫人事先有所准备，进而认定其构成防卫过当，或者直接认定为斗殴。根据统计，在绝大部分案件中，防卫人对不法侵害的发生并无明显意识，往往是在面临对方紧迫的侵害时，使用随身携带或随手可以获得的器械进行防卫，只在部分案件（20例左右）中防卫人意识到对方可能实施不法侵害，而事先准备了防卫器械。
5.极微小侵害的判断
如前所述，一般情况下，应该按照“必需说”来判断正当防卫的必要限度；但作为例外，在不法侵害极其微小，而防卫行为可能造成的后果又极为严重的情况下，应该限制防卫人的防卫权。对于什么样的不法侵害属于“极其微小的不法侵害”，理论上并未有特别明确的说明。其中唯一没有争议的是，不法侵害人盗窃价值极其低廉的财物时，防卫人不能为了保护自己的低廉财物而致不法侵害人重伤或死亡。此外，有可能进入考虑视野的还包括辱骂、推搡、掌掴等行为。对此，可以从不法侵害的性质和程度两方面考虑，比如对于盗窃二三百元以下财物这种质和量都比较轻微的不法侵害（不包括扒窃等特殊类型的盗窃），可以适当限制防卫人的防卫权。此外，对于一次性或极短时间的推搡、掌掴、辱骂、拘禁等行为，也可以认为其属于极微小的不法侵害。但是如果不法侵害人持续长时间实施这些行为，则应该对其行为的不法程度进行“累积升高”的评价[20]，而不宜再认定为极微小的不法侵害。此外，对不法侵害是否微小的认定应该坚持事前判断，对于一些暂时看来属于侵害程度较低，但是有相当可能演变或发展成为严重不法侵害的行为，也不应该评价为极微小的不法侵害。最后，对于多种轻微侵害同时出现的场合，比如短时间内同时实施拘禁、辱骂、掌掴等行为，应该对这些不法侵害进行复合评价，而不宜再将其认定为极微小的不法侵害。总之，对于不法侵害是否极微小的判断，要结合不法侵害本身的严重性、不法侵害加重的可能、不法侵害的持续时间、多种不法侵害的叠加等因素综合判断，只要不能得出极为肯定的结论，都不能认定为极微小的不法侵害。
6.其他因素
除了前述因素外，在具体的案件中还有一些其他因素会影响对防卫限度的判断。比如，侵害行为发生的环境。对于发生在夜间、狭小空间内部等的不法侵害行为参见：（2015）黔东刑终字第274号；（2015）卡刑初字第23号；（2015）佛中法刑一终字第95号；（2014）温龙开刑初字第141号；（2016）苏0113刑初字第249号；（2016）粤07刑初字第52号；等.，光线、空间等的限制会导致防卫人不能准确掌握防卫的方式、力度及打击部位。又如，在不法侵害人处于严重醉酒的状态时，其虽然实施了不法侵害行为，但是侵害的力度、缓急等可能并不强烈参见：（2015）凯刑初字第620号；（2013）莱阳刑初字第436号；（2015）垦刑终字第21号；等.，此时可以据此具体地考察防卫人当时是否存在更为轻缓的防卫方式。
综上，在判断防卫行为是否“明显超过必要限度”时，应该站在事前的角度，综合多方面的因素，设身处地地考虑防卫人当时是否存在其他更为合适的轻缓的防卫手段，以此来判断该防卫行为是否为制止不法侵害所必需。通过对上面这些常见考量因素的梳理，甚至一些不合适的判断方法的展示，有助于司法机关在认定防卫过当的过程中树立正确的判断理念，进而做出准确恰当的认定。
三、防卫过当的责任形式的确定
对于防卫过当的责任形式，理论上有不同的观点。主流观点认为防卫过当的责任形式仅限于过失和间接故意[1]136，[5]183，有的观点则认为防卫过当的责任形式也包括直接故意[4]213，[21]，也有观点认为防卫过当只能由过失构成[22]，还有观点认为防卫过当的责任形式是故意黎宏教授认为防卫过当的责任形式为故意；王政勋教授认为，防卫过当的责任形式只可能是间接故意。需要注意的是，二位学者首先认为，在防卫过当的场合，防卫人对防卫行为可能超过必要限度造成重大损害是明知的；基于这一事实，其进一步认为防卫过当的责任形式只可能是故意。（参见：黎宏.刑法学总论[M].北京：法律出版社，2016：141；王政勋.正当行为论[M].北京：法律出版社，2000：194.）。但是基本上各种观点都认为防卫过当的情形一般为过失，仅在特殊情况下才构成故意[3]，[4]213，[5]184。而在所统计的全部案件中，防卫行为最后都导致了不法侵害人伤亡的后果，但防卫人对该伤亡结果究竟是过失，还是故意，实务认定中呈现两极化的态度：在所有被认定为防卫过当的798名犯罪人中，共有263人的防卫行为导致不法侵害人死亡，其中认定防卫人对死亡結果存在故意（即故意杀人罪）的有15人，占比5.70%；认定防卫人对死亡结果为过失（包括过失致人死亡罪和故意伤害致人死亡的情形）的则有248人，占比高达94.30%。而在防卫行为致对方重伤或轻伤的535人中，认定防卫人构成故意犯罪的有528人，占比98.69%；而认定防卫人构成过失犯罪的仅有7人，占比1.31%。换言之，在司法机关看来，绝大多数防卫人对死亡类型的过当结果都是过失，但对伤害类型的过当结果却都是故意。 （一）对伤害结果的责任形式
司法实践普遍认为在防卫过当的场合，防卫人对伤害结果是故意。但是这种观点对刑法上的故意作了形式化的理解，并不恰当。
首先，与刑法关于故意的规定不符。根据《刑法》第14条的规定，故意是指明知自己的行为会发生危害社会的后果而希望或者放任其发生的心理状态。据此，要构成刑法上的故意，行为人不仅要对结果的发生有认识，而且还要认识到该结果是危害社会的结果[1]108，[5]180，[23]。而在防卫过当的场合，防卫行为之所以违法（具有社会危害性），是因为其明显超过必要限度造成了重大损害。因此，只有防卫人意识到自己的防卫行为明显超过了必要的防卫限度时，才有可能意识到防卫后果是危害社会的结果，进而构成故意犯罪。在刑法理论及司法实践中，防卫过当的成立都要求防卫人具有防卫意识。在具有防卫意识的情况下，防卫人虽然对结果的发生有认识，但其常常认为自己的防卫行为为制止不法侵害所必需，而很难认识到其防卫行为已经超过必要限度，是危害社会的，因而难以构成故意犯罪。对比来看，司法实践往往是根据防卫人对最后出现的伤害结果有认识便肯定防卫人有故意，而忽视防卫意识对故意的影响，这种对故意的形式化理解与《刑法》第14条关于故意的规定不符。
其次，与司法实务中的其他做法存在冲突。第一，不管是理论通说还是司法实践，正当防卫的成立都要求防卫人具有防卫意识，在防卫过当的场合也不例外。防卫人不具有防卫意识的，往往会被认定为互殴，既不成立正当防卫，也不构成防卫过当。但如果仅对故意做形式化理解，而防卫意识不对防卫人的责任形式产生影响的话，那么在防卫过当的场合，要求防卫人具有防卫意识的意义何在？换言之，按照这种对故意的形式化理解，实践中应该普遍肯定偶然防卫过当甚至偶然防卫的成立，但不管是实务界还是理论通说，都对此予以否定。第二，与实务中对假想防卫的责任形式的认定立场不相符。最高人民法院刑事审判庭在阐释一起假想防卫致人死亡案件的裁判理由时明确指出，“不能把刑法理论上讲的故意与心理学理论上所讲的故意等同、混淆起来……假想防卫虽然是故意的行为，但这种故意是建立在对客观事实错误认识基础上的，自以为是在对不法侵害实行正当防卫。行为人不仅没有认识到其行为会发生危害社会的后果，而且认为自己的行为是合法正当的，而犯罪故意则是以行为人明知自己的行为会发生危害社会的后果为前提的。因此，假想防卫的故意只有心理学上的意义，而不是刑法上的犯罪故意”[24]。据此可以看出，在假想防卫的责任形式的问题上，实务部门对故意的认定其实是采取了实质化的态度。既然如此，就没有理由在防卫过当的场合对故意进行形式化的理解。
深究其背后的原因，这种对故意的形式化理解可能与传统的犯罪论体系存在关联。根据传统的犯罪论体系，认定犯罪要从主体、客体、主观方面和客观方面四方面进行认定，而正当防卫等则是例外的犯罪排除事由。在对犯罪的主观方面进行认定时，主要看行为人对所发生的结果是否有认识及意欲，来决定行为人是否存在故意。在根据前述四个要件认定行为人符合某种犯罪的构成条件后，再例外地看行为人是否构成正当防卫等排除犯罪的情形，如果没有，那就构成犯罪。这样的话，在防卫过当的场合，在犯罪认定的前一阶段，即对犯罪的主观方面进行认定时，其实只考虑防卫人对出现的伤害结果是否有认识。而在犯罪认定的后一阶段，因为不构成正当防卫，则直接肯定行为人构成故意犯罪，没有再为责任形式的进一步确定预留空间。换言之，在这种认定模式下，在防卫过当的场合，防卫人的犯罪故意往往在第一阶段就被确定，防卫意识不可能对防卫人责任形式的认定产生影响。而实务中对防卫过当责任形式的描述方式也印证了这一点。在所有722例案件中，法院认定防卫人构成故意犯罪的模式主要有两种：一种是直接指出防卫人对所造成的伤亡结果存在故意，构成故意犯罪，随后再单独将防卫过当作为量刑情节予以表述，采用這种认定模式的案件有470例，占比65.10%；另一种是指出防卫人的防卫行为构成防卫过当，因而构成故意犯罪，采用这种认定模式的案件有230例，占比31.86%。在这两种认定模式，尤其是第一种认定模式中，我们可以明显看到，在传统犯罪论体系下，法院仅根据行为人对伤亡结果的认识来认定故意，而防卫过当则仅仅是量刑情节，防卫意识不可能再对故意的判断产生影响，这使得在防卫过当的场合，故意的认定只能是形式化的判断。
综上，对于防卫过当致人伤害的情况，实务中普遍认定为故意犯罪的做法明显不当。从理论上来讲，这种对故意进行形式化理解的做法与《刑法》第14条关于故意的规定不符。从司法实践本身来讲，其也与实务中对防卫意识的要求以及假想防卫的处理存在矛盾。因此，我们应该充分认识到防卫意识对防卫人责任形式的影响，在大多数防卫过当的场合，防卫人的责任形式都是过失，只有防卫人明知自己的防卫行为“明显超过必要限度”仍然希望或容忍最后的结果发生的，才构成故意犯罪。
（二）对死亡结果的责任形式
如前所述，在防卫过当的场合，对故意的理解应该实质化，只有防卫人明知自己的防卫行为“明显超过必要限度”却仍然容忍最后损害结果发生的，才成立故意犯罪。这一标准同样适用于防卫过当致人死亡的场合。根据前面的统计可以发现，防卫过当导致不法侵害人死亡的，绝大多数都会被认定为故意伤害致人死亡，即防卫人对死亡结果是过失。从表面上看，这似乎贯彻了对故意的实质认定，但仔细推敲可以发现，司法机关虽然认定防卫人对死亡结果是过失，但却没有认定防卫人构成过失致人死亡，而是同时肯定防卫人存在伤害故意，构成故意伤害致人死亡。这其中同样潜藏着对伤害故意的误解，对此笔者分以下两种情形讨论。
情形一，从事前来看，防卫行为致人伤害（重伤）不过当而致人死亡过当，防卫行为最后致不法侵害人死亡。在这种情况下，防卫人的确是有意识地对不法侵害人实施伤害行为，并过失地造成对方死亡。但是该伤害行为是以正当防卫为根据的合法举动，并不是刑法予以否定评价的对象。只有该伤害行为导致的加重部分，即致人死亡的事实才是刑法予以阻止的结果。因此，只能就死亡结果追究防卫人的过失责任[21]。换言之，作为责任形式的故意是对不法的故意，而在情形一的场合，伤害后果已被合法化，不能再作为故意的对象。行为人对该合法结果的有意性只是一种心理学意义上的故意，而不具有刑法意义。从反面来讲，如果此时认定防卫人构成故意伤害致人死亡，那就意味着，如果防卫行为没有造成不法侵害人死亡而是重伤的话，防卫人仍然会构成故意伤害罪。因为故意伤害致人死亡是故意伤害罪的结果加重犯，在加重结果未出现的情况下，行为人当然构成基本犯。可是在情形一的场合，致人重伤并未超过必要限度，属于正当防卫，不能追究防卫人的刑事责任。换言之，在情形一中，表面上看出现了致人死亡的“加重结果”，行为人似乎应该构成故意伤害罪的结果加重犯，但其实并不存在所谓的基本犯（因为已被合法化），因而并不是真正的结果加重犯，不能构成故意伤害致人死亡。 情形二，从事前来看，防卫行为致人重伤即过当，但最后防卫行为导致不法侵害人死亡。在这种情况下，防卫人所造成的重伤结果即是刑法予以否定评价的对象，结合前面关于防卫过当中故意的认定逻辑，可以认为，此时只有防卫人明知自己的防卫行为超过必要限度且可能造成对方伤害，但同时对于死亡结果的出现不明知的，才应该认定其构成故意伤害致人死亡。防卫人对可能造成不法侵害人死亡这一点明知，但没有意识到自己的防卫行为明显超过必要限度的，或者对可能造成不法侵害人死亡这一点不明知，而且也没有意识到自己的防卫行为明显超过必要限度的，都只能构成过失致人死亡。对比这两种情形可以发现，对于防卫过当致人死亡，只有其中包含的重伤后果属于过当结果，行为人对伤害结果有认识但对死亡结果没有认识，且意识到自己的防卫行为可能明显超过必要限度的情况下，才构成故意伤害致人死亡。因此，在防卫过当致人死亡的场合，行为人构成故意伤害致人死亡的情形应该是非常少的。而司法实践中之所以将大量防卫过当致人死亡的案件认定为故意伤害致人死亡，除了对故意的形式化理解外，还在于不自觉地将已经被正当化的有意伤害行为，又重新纳入犯罪事实之中来进行评价，进而得出行为人构成故意伤害致人死亡的结论[3]。
综上，在防卫过当致人死亡的场合，对于防卫人责任形式的判断，首先要确定作为归责基础的事实是什么，其次要看防卫人对该事实的发生是否有认识，最后还要看行为人是否意识到自己的防卫行为明显超过必要限度。这其中既要避免对故意的形式化理解，又要避免将已被合法化的结果作为故意的认识对象对于防卫过当致人死亡，具体情形所对应的罪名可总结如下：其一，如果重伤结果不过当，那么防卫人只需要对死亡结果负责；其中行为人明知自己的防卫行为明显超过必要限度且可能造成不法侵害人死亡的，构成故意杀人罪；防卫人对死亡结果不明知或者没有意识到自己的防卫行为可能超过必要限度的，构成过失致人死亡罪。其二，如果重伤后果即属于过当结果，那么防卫人既要对死亡结果，也要对其中包含的重伤结果负责；其中防卫人明知自己的防卫行为明显超过必要限度且可能造成不法侵害人死亡的，构成故意杀人罪；防卫人明知自己的防卫行为明显超过必要限度且可能造成对方伤害，但对死亡结果的出现不明知的，构成故意伤害致人死亡；防卫人对可能造成不法侵害人死亡这一点明知，但没有意识到自己的防卫行为明显超过必要限度的，或者对可能造成不法侵害人死亡这一点不明知，而且也没有意识到自己的防卫行为明显超过必要限度的，都只构成过失致人死亡罪。。
（三）关联问题的处理
对于防卫过当责任形式的认定不仅牵涉到防卫人是构成故意犯罪还是过失犯罪，还会连带对其他问题的认定产生影响。
1.累犯的认定
根据《刑法》第65条的规定，行为人构成累犯的前提是，其前罪与后罪都必须是被判处或可能判处有期徒刑以上刑罚的故意犯罪。在所有798名犯罪人中，有25人因为构成累犯而被从重处罚。但根据前面的分析，如果在防卫过当的场合贯彻对故意的实质理解，重视防卫意识对故意认定的影响，则其中一部分防卫人可能会被认定为过失犯罪，这样的话其就不会构成累犯，也就不会因此被从重处罚。
2.共同犯罪的认定
在防卫过当的场合，大多数情况下是防卫人一人面临多名不法侵害人的攻击，但在少数情况下，也可能是多名防卫人共同制止不法侵害。在多人共同防卫的场合，如果出现过当结果，就需要认定该过当结果是归属给其中的某一人或一些人，还是归属给所有的共同防卫人。根据统计，在所有722例案件中，有31例认定多名防卫人构成共同犯罪，需要共同对過当结果负责。根据传统的刑法理论，我国的共同犯罪主要是指共同故意犯罪，在此前提之下，要想认定所有的防卫人构成共同犯罪，并进而将过当结果归属给所有的防卫人，就必须要确定他们之间存在共同的犯罪故意。但是防卫意识中所包含的给不法侵害人造成损害的意识并不是刑法意义上的犯罪故意。换言之，不能因为防卫人之间具有共同防卫的意识就肯定他们之间具有共同犯罪的故意。按照前述对故意的实质理解，在共同防卫的场合，只有所有防卫人对防卫行为可能明显超过必要限度有认识并就此存在意思联络的情况下，才有可能肯定他们之间具有共同的犯罪故意，构成共同犯罪，进而将过当结果归属给所有防卫人。
综上，司法实践中大量防卫过当被认定为故意犯罪，其原因在于司法机关对故意进行了形式化的理解，而没有重视防卫意识对故意认定的影响。如果重视防卫意识对认定防卫人责任形式的影响，则可以认为在防卫过当的场合，大部分情况下防卫人构成过失犯罪，只有明知自己的行为“明显超过必要限度”仍然希望或容忍最后的结果发生的，才构成故意犯罪。
四、防卫过当减免处罚的确定
根据文章开头部分的统计，在防卫过当的场合，大部分犯罪人都被判处三年（含）以下有期徒刑以及更轻缓的刑罚，其中缓刑的适用率也高于普通犯罪根据有关学者对一百余万份判决书的大数据分析，在被判处三年以下有期徒刑的犯罪中，缓刑的适用率为38.5%，在被判处拘役的犯罪中，缓刑的适用率为33.6%。（参见：赵兴洪.缓刑适用的中国图景——基于裁判文书大数据的实证研究[J].当代法学，2017（2）：49.）而在防卫过当的场合，被判处三年（含）以下有期徒刑和拘役的防卫人中，缓刑的适用率为54.30%。对比来看，在可以判处缓刑的刑罚的适用中，存在防卫过当情节的犯罪人被判处缓刑的比例要明显高于普通犯罪。。当然在具体案件中，防卫人刑罚的确定并不仅仅考量防卫过当这一个因素，还有许多其他量刑情节，具体包括：在所有798名犯罪人中，就从轻处罚的情节来看，有380人存在自首情节，占比47.62%；有245人存在坦白情节，占比30.70%；有234人存在被害人过错的情节，占比29.32%；有452人存在犯罪人赔偿损失的情节，占比56.64%；有370人存在被害人或被害人亲属谅解的情节，占比46.37%。此外，还有一些其他从轻处罚情节，比如130人存在认罪情节，占比16.29%；80人存在悔罪情节，占比10.03%；50人存在初犯情节，占比6.27%；19人存在偶犯情节，占比2.38%；19人存在救治被害人的情节，占比2.38%；还有48人的量刑中考虑了案件系民间矛盾引发这一情节，占比6.02%。就从重处罚的情节来看，有25人因为累犯被从重处罚，有38人因为持械或持械致人严重损害被从重处罚，有8人因为前科被从重处罚，有5人因为没有赔偿被害人而被从重处罚。 而通过对防卫过当的刑罚及相关考量因素的梳理，笔者发现其中存在以下三方面的问题。
（一）免除处罚的适用率极低
在所有798名防卫人中，有85人被免除处罚，占比10.65%；这85名防卫人中有44人是防卫行为致人轻伤，有32人是致人重伤，有9人是致人死亡。如果按照前面的论述，将防卫行为致人轻伤的情形排除出防卫过当，那么在防卫过当致人重伤的情形中，仅有7.37%的防卫人被免除处罚，而在防卫过当致人死亡的情形中，则仅有3.42%的防卫人被免除处罚。如果再考虑到这些免除处罚的案件中，广泛存在着自首、坦白、被害人过错、赔偿谅解等情节，那么可以说，真正以防卫过当或者主要考虑防卫过当而免除防卫人刑罚的案件就更少了。
客观来讲，防卫过当中较少适用免除处罚的原因是多方面的比如，将大量本应认定为过失的情形认定为故意犯罪，这就不当提高了对防卫人的责任评价，这在一定程度上降低了防卫人被免除处罚的概率；又如，在防卫过当的认定中过于关注结果的重大性，在防卫过当致人死亡的场合，常常因为防卫行为导致了严重的损害后果而直接排除适用免除处罚的可能。。但这其中一个很重要的原因在于，司法机关对于防卫过当减免处罚尤其是免除处罚的根据并未准确把握。如前所述，防卫过当减免处罚的原因主要在于不法的减轻及责任的减少。而结合我国《刑法》的规定，明显超过必要限度造成重大损害的才构成防卫过当，这就导致过当行为的不法虽然存在减轻，但也不至于减弱至极其微小的程度，否则就不可能是“明显”超过必要限度且造成“重大”损害。从这个意义上来讲，单纯的不法的减轻并不能完全为防卫过当免除处罚提供根据。因此需要借助责任的减少，即从期待可能性降低的角度来进一步说明防卫过当免除处罚的原因。一般认为，在防卫过当的场合，防卫人难免会产生惊恐、害怕、慌乱等紧张情绪，而在这些紧张情绪比较强烈的情况下，期待行为人作出合适防卫行为的可能性便会大幅下降，从而导致其责任程度降低至微弱状态，因而被免除处罚[17]478-491，[18]134。简言之，对于防卫过当免除处罚的适用，主要应该考虑防卫人面临不法侵害时所产生的剧烈的心理动摇，导致期待可能性大幅降低，从而使防卫人的责任程度减少至微弱状态当然，如果这种剧烈的心理动摇导致完全不能期待防卫人做出合适的防卫行为时，防卫人便因为期待可能性的丧失而不构成犯罪。（参见：黎宏.刑法学总论[M].北京：法律出版社，2016：141.）从这个意义上来讲，防卫过当免除处罚所对应的应该是防卫人的期待可能性大幅下降但又未完全丧失的情形。。
但是从实务认定来看，司法机关并未特别关心防卫人在面临不法侵害时的心理紧张状态。甚至在少数案件中（24例），法院虽然认识到当时情况十分紧急，防卫人存在高度紧张、恐慌等心理状态，但并未据此大幅减轻防卫人的刑罚，更别提免除处罚。因此，在刑罚裁量时，要特别关注防卫人面临不法侵害时所产生的紧张状态，确定此时防卫人责任减少的程度，恰当确定减轻处罚的幅度，甚至免除处罚[25]此外，需要特别注意的是，根据责任刑与预防刑的先后顺序及制约关系，如果可以根据防卫过当认定防卫人应该被免除处罚，那么即使防卫人还存在前科等影响预防刑的从重处罚情节，也只能对防卫人免除处罚，而不能加重处罚。（参见：张明楷.责任刑与预防刑[M].北京：北京大学出版社，2014：430；（2013）安中刑一终字第00055号.）。
（二）重复评价问题
在全部798名防卫人中，有234人因为存在被害人过错的情节而被从轻处罚。让人深思的是，为什么在防卫过当的场合，被害人过错这一量刑情节会出现的这么频繁？通过对这些案件的梳理发现，其中一个重要的原因在于，司法实践中将不法侵害人率先实施不法侵害作为认定被害人存在过错的事实根据。的确，从犯罪类型上来说，防衛过当也属于被害人有过错的犯罪[5]184，但是当刑法对防卫过当减免处罚时，便已经考虑了被害人所实施的不法侵害行为对防卫行为不法及责任的影响。换言之，被害人率先实施不法侵害这一事实以及其对防卫人刑事责任的影响，已经被作为防卫过当减免处罚的根据，体现在《刑法》第20条第2款中。这样的话，如果再根据该事实认定存在被害人过错进而对防卫人从轻处罚，那便是就同一事实在同一方面对刑罚的影响进行了重复评价实务中已经有少量判决意识这一问题，明确指出不能将防卫过当和被害人过错重复评价，参见：（2016）黔0521刑初字第315号；（2015）砚刑初字第29号；（2015）潍刑一初字第58号；（2014）立刑初字第260号；（2013）渝一中法刑终字第00146号；（2013）砚刑初字第171号.。因此，在根据防卫过当对防卫人减轻处罚的情况下，就不能再适用被害人过错情节对防卫人进一步从轻处罚当然，更不能将防卫过当降格评价为被害人过错，从而对防卫人判处更重的刑罚。（参见：张明楷.故意伤害罪司法现状的刑法学分析[J].清华法学，2013，7（1）：16.）对此，可将相关案件的一二审判决进行对比，参见：（2016）鲁15刑初字第33号，（2017）鲁刑终字第151号；（2015）岷刑初字第144号，（2015）定中刑一终字第85号；等.。当然，如果除了实施正在进行的不法侵害外，被害人还存在其他有过错的情节，则可以将防卫过当和被害人过错同时适用（2017）鲁刑终字第151号；（2016）皖刑终字第29号；（2015）皖刑终字第00006号；（2014）宣区刑初字第61号；等.。
重复评价的另一个典型现象是将犯罪常态作为从重或从轻处罚情节。根据统计，有38名防卫人因为持械防卫被从重处罚。可是持械是故意伤害，尤其是故意伤害致人重伤的常态。在对致人重伤或死亡的行为进行评价时，就已经包含了对持械这一伴随情节的评价。退一万步讲，即便持械是故意伤害的加重形态，其也应该是防卫过当的常态。因为现实中，大多数防卫人所面临的都是对方多人或持械实施的不法侵害，正常情况下防卫人只有持械防卫才有可能出现过当后果，徒手反抗往往很难“明显超过必要限度造成重大损害”，甚至起不到明显的防卫效果。统计也表明，在全部722例案件中，95.29%（688例）都是持械防卫，其中有74.52%（538例）是持刀防卫。从这个意义上来讲，持械防卫是防卫过当的常态，当认定防卫人构成防卫过当时，就已经考虑了持械这一伴随情节；如果再把持械防卫作为从重处罚情节的话，就属于重复评价。当然，如果防卫人的持械防卫给不法侵害人造成的损害属于重伤中比较严重的，比如造成了严重等级的伤残参见：（2016）粤0784刑初字第153号.，那么可以在法定刑的选择时予以考虑。但此时已经不是根据持械情节而是根据损害后果的严重性来确定刑罚。即便如此，如果在确定基准刑罚时已经考虑了伤残情节的严重，那么之后就不能再依据该情节对防卫人从重处罚，否则也是重复评价[26]266。 此外，根据前面的统计可以发现，实务中有少量案件（5例）将防卫人未赔偿作为从重处罚情节。可是防卫人不赔偿被害人的损失是犯罪常态，正因为如此，防卫人存在赔偿情节的，才会从轻处罚。因此，防卫人未赔偿的，不能从重处罚。还有，在部分案件中，法院将防卫人属于初犯（50例）、偶犯（19例）作为从轻处罚的情节，但是初犯、偶犯是犯罪常态，正因为如此，防卫人构成累犯或存在前科的才可能被从重处罚。因此初犯、偶犯也不宜作为从轻处罚的情节予以考量。
（三）间接处罚的问题
间接处罚主要是指，某种行为及结果原本并不是刑罚处罚的对象，但由于该行为及其结果存在于某一犯罪中，导致对该行为及结果实施刑罚处罚。间接处罚违反了以保障人权为宗旨的罪刑法定原则，不仅使刑法丧失限制司法权力的机能，而且导致刑罚没有受到限制[26]264。
根据我国的司法实践和理论通说，故意伤害致人轻微伤的并不构成犯罪。在具体的案件中，如果行为人故意伤害仅致他人轻微伤的，行为人仅会被处以治安处罚，但不会被判处刑罚。在部分防卫过当的案件中，因为面临多人的不法侵害，防卫人往往在造成对方一人或多人伤亡结果外，还会造成其他的不法侵害人轻微伤。这其中有49例案件将防卫行为给不法侵害人所造成的轻微伤计入最后的定罪评价或者作为防卫过当的判断依据。显而易见的是，如果在定罪或过当判断中将轻微伤作为考量依据，并最后认定防卫人属于防卫过当构成犯罪的情况下，那么该轻微伤必定会成为对防卫人从重处罚的重要依据而在实践中，北京、上海、重庆等地所颁布的对最高人民法院量刑指导意见的实施细则中都将轻微伤作为从重处罚的依据。。可是，故意伤害致人轻微伤原本不构成犯罪，不能适用刑罚。如果仅因为其存在于防卫过当中，并与其他更为严重的伤害结果一起出现，就被作为从重处罚情节的话，就等于在实质上对该行为科处了刑罚，这便是典型的间接处罚。另外，有的案件中，防卫人的防卫行为给不法侵害人造成了财产损失，但该财产损失并未达到相关财产犯罪（故意毁坏财物罪）的数额起点，而法院却仍然将其作为从重处罚的情节予以考量，这也属于明显的间接处罚参见：（2015）繁刑初字第00143号.。
此外，在防卫过当中还要特别注意避免对轻伤的间接处罚。在防卫人面对多人的共同侵害时，可能造成其中一人重伤或死亡，并造成其他不法侵害人轻伤。比如甲在面临乙、丙、丁三人殴打时持刀反击，致丙、丁重伤，致乙轻伤。此时，即便认定甲的防卫行为造成丙、丁重伤构成防卫过当，也不能就甲给乙造成的轻伤对甲追究刑事责任或加重处罚。因为虽然在普通的故意伤害罪中，致人轻伤的要判处刑罚，但是根据前面部分的分析，防卫行为致不法侵害人轻伤的，不满足“重大损害”的要件，不能被追究刑事责任。这一点在面临多人共同侵害时也不例外，不能因为甲对丙、丁的反击属于防卫过当，而乙的不法侵害又与丙、丁的不法侵害共同出现，就认为甲对乙的反击也属于防卫过当，或者将其作为（对丙、丁防卫过当的）从重处罚的情节实务中已有法官意识到这一点，参见：（2013）南刑初字第336号；（2014）柳市刑一终字第110号.。如果不注意这一点，那就意味着，对于防卫人来说，制止多人的不法侵害比制止一人的不法侵害更容易构成防卫过当。反过来讲，就是鼓励不法侵害人团伙作案。退一万步讲，即使要就该轻伤结果对防卫人加重处罚，也要考虑防卫人对该轻伤结果的责任形式。根据前面的分析可以确知，防卫人对损害结果往往都是过失；而根据《刑法》第235条的规定，过失致人轻伤的不构成犯罪。因此，大多数情况下不能将防卫行为致人轻伤作为从重处罚的情节，否则也是间接处罚。
最后，还需要从刑罚裁量的角度，对实务中将防卫过当致人死亡普遍认定为故意伤害致人死亡的做法进行反思。根据前面的分析，在防卫过当致人死亡的场合，如果其中包含的重伤结果并不过当，那么将防卫人认定为故意伤害致人死亡就等于将已经被合法化的事实重新纳入犯罪评价之中并追究防卫人的刑事责任。严格来讲这种做法并不是间接处罚，而是比间接处罚更严重的对合法化事实的直接处罚，严重违反了罪刑法定原则，应该被严格禁止。
综上，对于防卫过当减免处罚来说，实务认定中主要存在的问题在于过于严格限制了防卫过当免除处罚的适用，而在一些量刑情节的把握上存在明显的重复评价和间接处罚。背后的原因主要在于，司法机关并未完全重视防卫过當减免处罚的根据，也并未认真考虑相关从轻或从重处罚情节的实质原因，而仅仅是机械地适用这些情节。
五、结论
通过对相关案件的梳理和分析我们可以发现，司法机关在防卫过当的处理上存在三方面的问题：其一，在行为是否“明显超过必要限度造成重大损害”的认定上，存在明显的唯结果论倾向，这使得防卫过当的认定过于宽松，导致将部分正当防卫认定为防卫过当。其二，在防卫过当责任形式的判断上，存在对故意的形式化理解，导致将大量的防卫过当认定为故意犯罪。其三，对防卫过当减免处罚的根据没有深入关注，导致防卫过当免除处罚的适用范围过窄，此外还存在对相关量刑情节的机械适用，导致重复评价和间接处罚。而从正当防卫的制度目的出发，通过笔者的分析，我们可以认为，对于防卫过当的认定，实务中应该在以下几个方面做出改善：其一，根据必需说来判断必要限度，以防卫行为是否为制止不法侵害所必需来认定防卫行为是构成正当防卫还是防卫过当。其二，在防卫过当责任形式的判断上，应该重视防卫意识对故意的影响，在一般情况下认定防卫人构成过失犯罪。其三，重视防卫过当减免处罚的原因，在防卫人存在期待可能性大幅下降的情况下，给予防卫人免除处罚的待遇。其四，在对关联量刑情节的适用上，要重视分析各种从重或从轻处罚情节的事实基础和实质根据，避免重复评价和间接处罚。ML
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