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关键词：违约方解除权;《合同法》第110条;实际履行;效率违约
中图分类号：DF522 文献标志码：A
DOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2019.03.11 开放科学（资源服务）标识码（OSID）：
最高人民法院在公报案例“新宇公司诉冯玉梅商铺买卖合同纠纷案”中，以“有违约行为的一方当事人请求解除合同，没有违约行为的另一方当事人要求继续履行合同，当违约方继续履约所需的财力、物力超过合同双方基于合同履行所能获得的利益，合同已不具备继续履行的条件时，为衡平双方当事人利益，可以允许违约方解除合同……”作为裁判要旨，创造性地支持了违约方解除合同的诉讼请求。然而，上述公报案例发布后，围绕违约方能否享有法定解除权这一问题，各级人民法院却并未形成共识，一些人民法院明确认为只有守约方才能行使法定解除权①，另一些人民法院则追随公报案例的立场肯定违约方的合同解除权，但所援引的法律依据却也各有不同 在支持违约方解除权的案例中，法院的裁判依据大致可分为以下四类：其一，直接以公报案例作为裁判依据，如（2016）宁0181民初3426号民事判决;其二，以《合同法》第94条作为裁判依据，如（2015）沙民初字第3942号民事判决;其三，以《合同法》第110条作为裁判依据，如（2014）长中民再终字第00288号民事判决、（2015）鄂荆州中民三终字第00168号民事判决、（2015）锡民终字第2885号民事判决、（2015）台路民初字第2470号民事判决;其四，以《合同法》第94条并第110条作为裁判依据，如（2016）鄂01民终7144号民事判决。。与裁判实务的不同认识相呼应，理论界对这一问题也显现出观点的分歧，我国主流学说固然以违约场合仅有守约方享有法定解除权为立场 参见：崔建远.合同法[M].北京：北京大学出版社，2013：278;王利明.合同法研究（第二卷）[M].北京：中国人民大学出版社，2015：343;韩世远.合同法总论[M].北京：法律出版社，2018：658.，但近年来，认为违约方亦得享有合同解除权或者应当承认违约方解除权的观点也不断涌现 相关观点可见于：黄超.试论合同解除权的行使[J].云南大学学报法学版，2004，（6）：56-58;雷裕春.合同解除权行使的若干问题研究[J].学术论坛，2007，（5）：158-160;马春元.违约方解除权的法理分析和现状评述[J].南都学坛（人文社会科学学报），2010，（5）：93-95;怀晓红.合同违约方能否主张解除合同[N].人民法院报，2014-5-21（007）;孙良国.违约方的合同解除权及其界限[J].当代法学，2016，（5）：46-58;谈词镇、何丽敏.违约方合同解除权之实体研究[J].西昌学院学报·社会科学版，2016，（4）：80-83;郭超.违约方合同解除权的法理辨析与裁判规则[J].天津法学，2017，（2）：92-98;杨卓黎.违约方合同解除权研究——以解释论为视角[J].湖南师范大学社会科学学报，2017，（3）：86-92.。
关于违约方解除权的观点分歧不仅影响裁判的稳定性，在民法典编纂的大背景下甚至有上升为法律规则的动向。2018年8月30日到31日提请十三届全国人大常委会五次会议审议的《民法典各分编（草案）》第353条第3款规定“合同不能履行致使不能实现合同目的，解除权人不解除合同对对方明显不公平的，对方可以向人民法院或者仲裁机构请求解除合同，但是不影响其承担违约责任。” 《民法典各分编（草案）》（二次审议稿）在措辞上作出一些调整：合同不能履行致使不能实现合同目的，有解除权的当事人不行使解除权，构成滥用权利对对方显失公平的，人民法院或者仲裁机构可以根据对方的请求解除合同，但是不影响违约责任的承担。立法者似有将上述司法裁判之立场转化为成文立法的打算。合同解除权具有解除当事人合同义务、消解合同拘束力的效力，是合同应严守的例外，故法定解除权的适用情形应严格把握，而不能放任自流。违约方合同解除权究竟只是裁判者为寻求个案正义而想出的应急之策，还是长期以来未被重视的一大“法律上发现”？违约方解除权究竟是吞噬合同拘束力的“魔鬼”，还是保障当事人合同自由的“精灵”？在此“百年一遇法典时刻”，值得法律人严肃思考。本文围绕“违约方合同解除权”这一主题，以司法实践中的相关案例为基础，就以下三个问题展开讨论：（一）我国现行《合同法》是否规定了违约方的合同解除权？（二）为实现个案正义之目的，依据我国现行法，是否有承认违约方解除权的必要？（三）作为违约方解除权理论基础的效率违约理论是否应被我国所接受？笔者期冀通过上述问题的探讨，能够澄清相关制度之本旨，解答司法适用之疑惑，并就立法问题提出一二建议，以求教于方家！
（一）法不禁止即自由？
在“天乙公司诉宏鑫公司买卖合同纠纷再审案”中，针对“在宏鑫公司违约的情况下能否解除客车买卖合同”这一争议焦点，一审人民法院认为“我国现行法律并没有关于违约方不得解除合同的明确规定……在法律没有明确禁止违约方行使合同解除权的情形下，违约方主张解除合同的权利不应完全予以排斥” 参见：（2016）辽0281民再20号民事判决。。同样的观点在“张某与牛某房屋租赁合同纠纷案”中也得到体现，该案一审人民法院以“牛某反诉称，因其经营的生意无法维持，应当提前解除房屋租赁合同的理由，并不违反相关法律的禁止性规定，应予准许”的理由支持了违约方的解除请求 参见：（2016）甘0423民初723号民事判决。。上述人民法院以“法律没有明确禁止”证成违约方得享有合同解除权，似乎是对“法不禁止即自由”这一法律原理的运用。在众多支持违约方解除权的文章中，也都不约而同地提到了所谓的“解约自由”，认为其是合同自由的应有之意 参见：雷裕春.合同解除权行使的若干问题研究[J].学术论坛.2007（5）： 158;陈耀东，沈明焱.论买卖合同中违约方的解除权[J].中国应用法学，2017（5）：158.。那么，“法不禁止即自由”真的可以作為支持违约方解除权的裁判依据吗？ 对于法律人而言，“法不禁止即自由”这一法谚似为常识而具有“法理”的地位，但不能忽视的是，这一“法理”有其具体的适用情境，即它是对私权利与公权力关系的描述，对于私权利而言，“法不禁止即自由”强调的是，在政治国家之外，有一私人自治的空间，在这一空间内，人们得自由形成其意思，并排斥国家的任意干预。忽略这一适用情境，认为在私人的交往中，当事人享有法不禁止的一切自由，显然是对这一法谚的不当扩展。实际上，诚如康德所言，“自由是独立于别人的强制意志，而且根据普遍的法则，它能够和所有人的自由并存”。在私人交往中，个人的自由并非没有限制，不损及他人自由即是自由的边界，唯如此，才能实现人人自由之并存。当事人缔结合同，即从互不干涉的消极关系进入到需要相互合作的积极关系之中。在合同关系中，合同双方须恪尽诺言、诚实守信，应共同致力于合同目的的实现。罗马法上，债被视为“法锁”（juris Vinculim）[1]，这一表述形象地描绘了合同关系的实质。相较于合同目的的实现，合同解除则是合同履行遇到障碍后的一种补救，它是合同发展的“变态”而非常态。当事人行使合同解除权意味着自身义务被解除与相对方合同利益被剥夺[2]，是对“法锁”的消解，故应严格限定其发生要件。我国《合同法》第8条规定了合同严守原则，而第94条设置的法定解除权一般规定则可看作是对这一原则的具体化。该条从正面描述法定解除权的发生要件，而不是从反面规定禁止解除的情形，亦清楚地表明法定解除权的发生绝非当事人的自由范畴，以“法不禁止即自由”证成违约方解除权的理由显然是不能成立的。
（二）《合同法》第94条是否赋予了违约方解除权？
从实践中的案例来看，人民法院支持违约方解除合同的判决，多以《合同法》第94条作为依据。略有差异的是，有的判决笼统的援引第94条 参见： （2015）沙民初字第3942号民事判决。，有的则具体指向该条第2至第4项之一 参见：（2012）保民初字第214号民事判决、（2016）鄂0106民初71号民事判决、（2015）鄂沙市民初字第00775号民事判决、（2006）鄂民一终字第118号民事判决。。在援引第94条作为违约方解除权依据的案例中，“招商银行与和海公司房屋租赁合同纠纷上诉案”中人民法院的观点具有代表性，审理该案的法官在判决中明确表示：“根据《中华人民共和国合同法》第九十四条规定，在具备法定情形时，合同任何一方当事人都可以行使解除权，不限于守约方或是违约方行使，但必须由违约方向对方承担赔偿责任，以保证对方当事人的现实既得利益不因合同解除而减少” 参见：（2016）内01民终3432号民事判决。。上述观点在支持违约方解除权的学者中也不乏拥趸，至于具体理由，支持者不约而同地认为，《合同法》第94条中的“当事人”应理解为“各方当事人”，不应局限于守约方 参见：黄超.试论合同解除权的行使[J].云南大学学报法学版，2004（6）：57;马春元.违约方解除权的法理分析和现状评述[J].南都学坛（人文社会科学学报），2010（5）：94.。那么，这一认识是否正确？为此，需从解释论立场予以释明。
由一般的语言用法获得的字义，构成解释的出发点[3]。《合同法》第94条以“当事人”作为法定解除权的主体，从文义上的确可以涵盖违约方，但不容忽视的是，第94条包含了两类法定解除权的发生原因：一是不可抗力导致合同目的不能实现，二是违约的情形。对于前者，根据《合同法》第117条第1款，不可抗力可作为免责事由。其理论依据，在于不可抗力作为违法阻却事由，可推翻对于违约行为之推定，申言之，由于不可抗力的存在，债务人的不履行即不构成违约行为[4]。因此，在不可抗力致使合同目的不能实现的场合，合同双方当事人的法定解除权并非违约场合的解除权，这里也不存在指向违约方或守约方的问题。如此一来，立法者在第94条使用“当事人”这一措辞，究竟为强调违约方亦可行使解除权，还是只是为了涵盖不可抗力下双方当事人均可解除合同这一情形，单从文义来看，难以得出结论，尚须通过其他解释方法予以澄清。
在债务人违约场合，债权人得行使何种救济权利，两大法系存在差异。普通法系以损害赔偿为救济原则，强制实际履行这种衡平法上的救济，仅作为例外存在[5-6]。以德国法为代表的大陆法系，则以履行请求权为原则，以金钱赔偿为例外。在德国法上，只有债权人赋予债务人再次提出给付的机会之后，才可以主张替代给付的损害赔偿[7]。根据我国《合同法》第107条的规定，当事人一方违约时，应承担“继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”，对此，有学者认为上述规定与两大法系主要国家采取的“原则——例外”范式不同，我国合同法采取了一种“灵活——妥当”范式，在这种范式下，法律赋予债权人以选择权，其可以选择自认为适当的方式以为主张 参见：韩世远.合同法总论[M].北京：法律出版社，2018：774.不同观点则认为，债权人须先为强制履行之请求，然后才能提起损害赔偿之请求。（参见：王洪亮.强制履行请求权的性质及其行使[J].法学，2012（1）： 104.）。若肯定债权人的这一选择权，同时又认为违约方基于第94条享有一般的法定解除权，则必将造成规范适用上的矛盾。因为违约方行使解除权的结果，实际上就否定了债权人要求继续履行的权利，后者的选择权必将落空。因此，从体系解释而言，不应认为第94条的“当事人”一语包含了违约方。
上述观点还可从立法目的角度得以证成。具有共识的是，我国《合同法》关于法定解除权的一般规定受到《联合国国际货物销售合同公约》的影响，而吸收了根本违约的思想，此点从第94条第3项强调“主要债务”以及第4项强调“不能实现合同目的”均可看出[8]。由此，法律明确规定法定解除权发生要件之目的，就不仅在赋予权利，还在于严格限定解除权的行使[9]。若认为第94条的当事人包含违约方，则意味着违约方可以通过自己的违约行为使自己的解除权得以发生，这不啻于賦予合同当事人以任意解除合同的权利，与立法者设置第94条的规范目的相悖。 此外，通过立法史的考察亦可得出相同观点，合同法起草过程中，从《合同法（试拟稿）》到《合同法（草案）》，立法者曾采取按照债务不履行的类型用数个条文分别规定法定解除权的方案。在这些方案中，明确只有守约方享有法定解除权是合同法立法者一以贯之的立场[10]，只是这种详细的规定后来被认为过于繁琐，所以自第三草案开始集中于一个条文加以规定。由是可知，立法者使用“当事人”这一措辞，并非改弦易辙承认了违约方的解除权，只是为了涵盖不可抗力情形下解除权的行使主体罢了。
综上所述，认为《合同法》第94条的“当事人”包含违约方，进而认为该条赋予违约方一般法定解除权的观点只是望文生义，通过体系解释以及主客观立法目的的考察，可以很明确地澄清这一规则的本来面目。
（三）《合同法》第110条能否作为违约方解除权的请求权基础？
相较于《合同法》第94条，第110条是支持违约方解除权时人民法院援用较多的法条，在“新宇公司诉冯玉梅商铺买卖合同纠纷案”中，人民法院认为“根据《合同法》第110条规定，有违约行为的一方当事人请求解除合同，没有违约行为的另一方当事人要求继续履行合同。当违约方继续履约所需的财力、物力超过合同双方基于合同履行所能获得的利益，合同已不具备继续履行的条件时，为衡平双方当事人利益，可以允许违约方解除合同，但必须由违约方向对方承担赔偿责任，以保证对方当事人的现实既得利益不因合同解除而减少 ”。公报案例的这一观点，不仅在类似的产权式商铺买卖合同纠纷中得到延用 参见：（2014）长中民再终字第00288号民事判决。，在其他类型的纠纷，如租赁合同纠纷中也为不少人民法院所采纳 参见：（2015）呼民一终字第01098号、（2015）锡民终字第2885号、（2015）台路民初字第2470号、（2013）佛中法审监民再字第67号民事判决。。
《合同法》第110条究竟如何得出违约方享有解除权的结论，综合现有文献，可以发现两种解释思路，其中之一认为“理解这一条文，不能仅仅机械的从字面加以理解，而是要从体系解释的角度，与合同解除权的条文联系起来” 参见：郭超.违约方合同解除权的法理辨析与裁判规则[J].天津法学，2017（2）：5.。这一思路将第110条与第94条相联系，可称之为“结合适用说”。另一思路则认为第110条规定的三种例外情况可以被解释为违约方解除合同的法律基础，“将抗辩权衍生理解为附条件的合同解除权是该条法律规定的应有之义” 参见：杨卓黎.违约合同解除权研究[J].湖南师范大学社会科学学报，2017（3）：90.，这一思路直接将第110条作为违约方解除权的法律依据，可称之为“独立根据说”。审视上述两说，“结合适用说”实际上承认第110条没有直接规定违约方解除权，而将第94条作为违约方解除权的请求权基础，但正如上文所论，第94条并未规定违约方解除权，因此，“结合适用说”无所依归，不足为信。那么“独立根据说”是否有道理，第110条所包含的内容是否可以衍生出违约方的解除权呢？
在该说看来，《合同法》第110条列举了三项排除强制履行的例外，当符合该三种例外情形时，合同既然已无法强制履行，合同目的确定无法实现，如果守约方不行使解除权，则合同将陷入僵局，此时赋予合同当事人解除权乃当然之理。诚然，作为合同解除的效果，不论采“直接效果说”，还是采“折衷说”，合同解除后，实际履行的义务均被排除，因此，作为客观现象的合同解除与强制实际履行不可能同时发生[11-12]。但是，这是否意味着，当合同强制履行不能时，就一定得发生法定解除权呢？换言之，合同解除与强制实际履行在性质上是否对应，当事人是否必须二者择其一？
上述问题的答案应是否定的。首先，就性质而言，虽然在违约场合，合同解除与强制履行均有违约救济的功能，但二者事实上分属不同的制度范畴，前者属于合同权利义务的终止事由，后者则属于违约责任的形式之一 根据我国通说，合同解除并非违约责任的形式。（参见：谢鸿飞.合同法学的新发展[M].北京：中国社会科学出版社，2014：380.）。合同解除改变了合同正常的运行方向，因而与其相对应的是合同不解除时的合同正常状态，相反，强制履行作为违约责任的形式之一，与其相对应的则是赔偿损失等其他违约责任形式。因此，当履行不能时，我们可以说，守约方只能选择让违约方承担其他违约责任形式，而不能说，守约方只能解除合同。实际上，当违约方履行不能时，守约方有两种选择：一是解除合同，免除自己给付的同时要求对方赔偿损失;二是不解除合同，仍然提供自己的给付，同时请求替代给付的损害赔偿 二者在损害赔偿的计算上存在一些差异，但实际效果相差不大。（参见：张金海.论合同解除与违约损害赔偿的关系[J].华东政法大学学报，2012（4）：18.）。其次，从逻辑上而言，履行不能并不必然发生合同解除权。以不可抗力致使履行不能为例，虽然我国《合同法》将不可抗力致使合同目的不能实现作为法定解除权的发生原因，要求此等场合当事人须尽解除通知义务，合同方才消灭，学说上认为有此解除程序，具有使当事人能够互通情况，互相配合，积极采取救济措施的优点[13]。然而，我们也应看到，履行不能场合要求当事人行使解除权合同方才消灭，在比较法上并非通例。根据《德国民法典》第326条第1款之规定，债务人根据第275条第1款至第3款无须履行给付的，对待给付义务消灭，系采合同自动消灭的规则 2002年德国《债法现代化法》通过后，《德国民法典》第326条第5款亦肯定了债务人履行不能场合，债权人解除合同的权利。根据立法建议书，立法者认为这里赋予解除权，对债权人不知道没有给付的原因的情况具有实际意义。（参见：Beschlussempfehlung des Rechtsausschusses， BT-Drucks. 14/7052 S.193.）。在国际示范法上，《欧洲合同法原则》（以下简称PECL）第9：303条第4款规定：“如果一方当事人因完全的和永久的障碍而依第8：108条免责，则合同于该障碍产生时起自动终止而无须通知。”《欧洲私法共同参考框架》（以下简称DCFR）亦作如是规定 DCFR第Ⅲ-3：104（4）可免责的障碍是永久性的，债务消灭。任何对待给付债务同时消灭。合同之债中因债务消灭而引起的恢复原状效力，第三章第五节第四分节（返还）的规定准用之。。由此观之，在履行不能场合，是采合同解除消灭还是采合同自动消灭的规则，纯為一法政策问题，认为违约方履行不能就必然发生合同解除权的观点，在逻辑上是不成立的。 回到《合同法》第110条本身，该条是在违反非金钱债务场合，关于守约方履行请求权及其限制的规定。第110条规定当一方当事人违约时，守约方“可以要求履行”，同时后文又以三项情形作为例外，即“有下列情形之一的除外”，此“除外”即是针对前面守约方的权利，从文义来看，守约方“可以要求履行”的反面即是守约方不可以要求履行，申言之，该条规定的效果仅是对守约方履行请求权的否定，从违约方的角度看，则是其可以拒绝实际履行。正如拉伦茨教授所言，由一般的语言用法获得的字义，同时为解释的界限[3]219，第110条的文义既然仅限于违约方可以拒绝实际履行，那么至少就狭义解释而论，不能认为自该条便可当然得出违约方享有解除权的结论。至于说承认违约方解除权具有化解合同僵局、防止守约方悖信行为的作用，进而有必要从相关条文中“解释”出违约方的解除权，已属目的论或法政策上的考量，而应归入法的续造或立法论的范畴了，对此，将是下文论述的内容。
我国合同法文本未规定违约方解除权，已如上述。但为数不少的司法案例支持违约方解除合同，证明这一现象并非孤例，将之归为个别法官的恣意创造也难谓合理。诚如霍姆斯法官的名言“法律的生命不在于逻辑，而在于经验”，不容否认的是，在这些裁判案例中或许的确蕴含了某种结果导向的实现个案正义的考虑。实现个案正义固然不能作为解释法律的标准，但它却是促使人们对法律解释进行重新思考，并寻求新观点的动力[3]224。德国学者菲肯切尔（Fikentscher）亦强调，“法官据以涵摄个案的规范大多并非法定规则本身，毋宁是由法官依据法律规则，考量被裁判个案的具体情况，而形成的规范” Fikentscher， Methoden des Rechts in vergleichender Darstellung[M]. 5 Bnde， Tübingen： J.C.B.Mohr， 1977： S. 202.。因此，透过裁判案例，考察其支持违约方解除权的实质动因，探察法律是否存有漏洞，进而反思是否需要进行法律之续造工作，仍有必要。
（一）违反非金钱债务场合
1.实际履行请求权的排除
在诸多支持违约方解除权的判决中，排除守约方的履行请求权是法院的动因之一。例如在“张某诉金林公司商品房预售合同纠纷再审案”中，人民法院认为“宁乡县人民政府根据清退情况及金林公司产权式商铺的资产状况，决定对金林公司产权式商铺进行整体处置，是处理金林公司遗留问题所必须，亦导致金林公司与张纯所签订的《商品房买卖合同》继续履行无现实可行性，合同的目的不能实现……本案合同依法也可予以解除” 参见：（2014）长中民再终字第00288号民事判决。。再如“武汉麦当劳公司与湖北安良公司租赁合同纠纷上诉案”中，人民法院认为“安良百货已将原麦当劳餐厅出租给案外人正常经营，如人民法院判决原被告继续履行原租赁合同，势必既要调整原被告间的租赁诉讼、还须调整新租户与被告间的租赁诉讼，除耗费时间外，社会调整和管理成本过高，也将为执行带来困难……合同应当解除，麦当劳公司主张继续履行合同、恢复餐厅原状的请求本院不予支持” 参见：（2015）鄂荆州中民三终字第00168号民事判决。。问题在于，为排除守约方的履行请求权，是否必须得判决解除合同？
我国《合同法》第110条列举了三项实际履行的例外，从比较法上看，其中第一项“法律上或者事实上不能履行”，与《德国民法典》第275条第1款、《国际商事合同通则》（Principles of Internationl Commercial Contracts， 简称PICC）第7.2.2条a项以及PECL第90：2条第2款第1项一致。第二项包含“债务的标的不适于强制履行”与“履行费用过高”两种情形，前者相当于《德国民法典》第275条第3款的“人身上不能”（Persnliche Unmglichkeit），PICC第7.2.2条d项以及PECL第9：102条第2款第3项亦作类似规定。后者相当于《德国民法典》第275条2款的“实际上不能”（Praktische Unmglichkeit），PICC第7.2.2条b项以及PECL第9：102第2款2项也有类似规定。第三项的“债务人在合理期限内未要求履行”则借鉴自PICC第7.2.2条e项以及PECL第9：102条第3款。
在产权式商铺买卖合同纠纷中，对于买方要求继续履行的主张，可通过认定“履行费用过高”来排除其请求。关于履行费用过高的判断标准，有案例根据履行成本是否超过各方所获利益来进行判断 参见：（2004）宁民四终字第470号民事判决。，还有主张以债务人的履行成本超过债务人的履行收益作为判断标准 参见：冀放.给付不能之履行费用过高问题探析[J].政法论坛，2016（6）：150.。但准确地说，这里的履行费用过高，应以债务人的履行费用与债权人的收益进行对比判断，而债务人的履行费用相较其自身收益过高，则应归属于行为基础障碍制度的调整范畴，这一判断对象的差异构成了二者界分的关键 参见：[德]莱茵哈德·齐默曼.德国新债法：历史与比较的视角[M].韩光明，译，北京：法律出版社，2012：71.根据德国学说，相较于行为基础障碍制度，关于给付不能的规定具有优先适用性，当满足第275条的要件时，第313条即被排除。（参见：Dirk Looschelders， Schuldrecht： Allgemainer Teil[M].8.， Auflage， München： Verlag Frany Vahlen， 2010：277.）。此外，对该项规定之履行费用不能作过于狭义的解释，如在产权式商铺买卖合同中，不能认为履行费用仅包含登记过户的费用，债务人为履行合同而可能付出的商场整体停摆等代价也应纳入考虑[14]。
在继续性合同领域，如房屋租赁合同中，在当事人双方信赖关系破裂而龃龉不断的情况下，强制出租人继续履行合同，在操作上颇为不便，为确保该合同的履行，法院付出的执行成本也较高。因此在英美普通法上，法院若认为监督执行会给其造成过重负担，则可判决拒绝实际履行[5]382，[6]366。这一规则已被吸收到PICC之中 PICC第7.2.2条b项：履行或相关的执行带来不合理的负担或费用。，也可被我国借鉴。由于强制执行的费用过高或难度过大不能被纳入到当事人履行费用之中，因而在具体解释上，可考虑将其归入“债务标的不适于强制履行”的范畴，我国法上的这一表述较德国法上的“道德上不能”有更大的包容力，应可担当此重任。上述《（2015）鄂荆州中民三終字第00168号民事判决》中“也将为执行带来困难”一语似已考虑到这一问题。 当满足《合同法》第110条规定的例外情形时，守约方不可以要求实际履行，但履行请求权将遭遇何种命运，前述规定并未言明。从比较法上看，根据《德国民法典》第275条第1款之规定，当给付事实上不能时，给付请求权即被排除，根据德国通说，此一排除意指履行请求权的消灭。而根据第275条第2款及第3款之规定，当给付“实际上不能”或“人身上不能”时，债务人可以拒绝履行给付，意即，此时仅产生一个需要主张的抗辩权（Einrede）[15]。我国《合同法》第110条在法律效果上亦可借鉴上述德国法的经验，不论是履行请求权的消灭还是抗辩权的产生，均可实现排除继续履行这一目的，无须创设违约方合同解除权 在“薛健等与南通亚伦家纺城置业有限公司房屋买卖合同纠纷案”中，人民法院援用第110条排除了守约方的履行请求权，而未判决解除合同，可谓一正面事例。（参见：（2013）通中民终字第1935号民事判决。）。
2.标的物的返还
在“新宇公司诉冯玉梅商铺买卖合同纠纷案”中，一审人民法院表明“考虑到时代广场位于闹市区，现在仅因双方当事人之间互不信任而被闲置，这种状况不仅使双方当事人的利益受损，且造成社会财富的极大浪费，不利于社会经济发展。”故判决“被告冯玉梅给原告返还时代广场内的商铺。”在“赵某诉何某房屋买卖合同纠纷案”中，由于原告已不能取得涉案房屋的所有权，而被告已占有房屋四年，房屋之上又有抵押权存在，故为解决这一僵局，人民法院判决解除合同 参见：郭超.违约方合同解除权的法理辨析与裁判规则——对赵某诉何某房屋买卖合同纠纷案件的评析[J].天津法学，2017（2）：92-94.。由以上判决可知，在涉及标的物为不动产这类有体物时，在合同事实上履行不能或履行费用过高的情况下，人民法院之所以判决解除合同，其目的不仅在于排除守约方的履行请求权，还在于借助解除的法律效果（《合同法》第97条），使违约方得请求返还标的物，避免因合同僵局导致的资产闲置等而被浪费。然而这一目的是否必须通过赋予违约方解除权才能实现，却值思考。
当债务人因法律上或事实上的原因而永久不能履行合同时，应认为此时债权人的履行请求权归于消灭。由于履行请求权是债权人得合法占有标的物的权源，随着该权源的消灭，正所谓皮之不存，毛将焉附，债权人对标的物的占有即转变为无权占有。此时，标的物的物权人当然可向债权人主张标的物的返还，无须借助于合同解除的效果。
值得追问的是，若债务人是由于履行费用过高而免除继续履行的义务，此时仅产生一个抗辩权，而根据抗辩权的效果，只能对履行请求权进行消极防御，而不能从中产生返还标的物的权利，那么此类场合如何才能达到目的？客观而言，通过承认违约方解除权的确可以达到标的物返还的目的，问题在于，这一解释方案是否具有合理性与唯一性？
由于我国《合同法》文本并未规定违约方的解除权，因此根据相关论者的意见，违约方解除权只能通过漏洞填补的方法，经由基于法律原则的漏洞补充方法才具可能[14]54。问题在于，所谓“法律漏洞”，根据拉伦茨教授的见解，乃是法律“违反计划的不圆满性”，然而从《合同法》立法之始终看，均坚持违约场合下的合同解除权仅归属于守约方，违约方的合同解除权并非立法者难以想到，而是从来就不在立法者的计划之内。其次，“任何人不得从其不法行为中获利”是诚实信用原则的内在要求，违约行为本是不当行为，那么，从这一不当行为怎么会产生合法权利？此外，承认履行费用过高场合的违约方解除权还可能导致不当结果。所谓履行费用，是考虑到债务人为履行债务所付出的成本，而这项成本随着社会情势的变化一直处于变动之中，这也就意味着履行费用过高未必是永久的，而完全可能只是暂时的。是故，在履行费用只是一时过高的情形，债权人的履行请求权只是暂时遭遇阻却，当履行费用降低时，债务人的抗辩权消灭，债权人仍可要求其继续履行。若因履行费用过高，债务人立马享有合同解除权，其结果等于剥夺了债权人再为请求履行的希望，这对债务人过于有利而对债权人过分不利，因此难谓合理。
实际上，要实现返还标的物的目的，并非只有一种路径。合同可因解除而终止，亦可因履行而终止，为化解上述僵局，与其赋予违约的债务人解除合同的权利，不如赋予其主动履行损害赔偿义务而使合同终止的权利。当履行费用过高时，债权人的履行请求权虽遭遇债务人抗辩权的阻却，但所谓此路不通，可另择他路。此时债权人可根据《合同法》第107条之规定，选择替代给付的损害赔偿。这一损害赔偿请求权对于债务人而言虽为义务，但当债权人不积极行使时，根据诚实信用原则，认为债务人可主动履行该项义务自无不许之道理。由于此项损害赔偿义务是作为原给付义务的替代，故债务人履行赔偿义务即可视为合同的履行，此时，合同因履行而消灭，债权人对标的物的占有失去合法权源，债务人即可向债权人主张返还标的物。
相较于承认违约方解除权，赋予违约方主动履行赔偿义务而使合同消灭的权利，好处在于：其一，根据合同严守原则，履行债务为债务人的当然之理，这一方案不悖于合同法的一般观念，在解释上亦不需要如同违约方解除权那样过分复杂地借助于法律漏洞填补技术。其二，这一方案有助于迫使急于收回标的物的违约方积极主动地履行损害赔偿义务，以填补因不履行而给债权人造成的损失，可以更好地照顾守约方利益。其三，这一方案将合同消灭的时间延后，效果上更佳。在赋予违约方解除权的方案下，违约方一解除合同，守约方即负有返还标的物的义务;在返还标的物后，守约方的损害赔偿请求权仅能依靠违约方的一般责任财产作为担保，这时其面临赔偿不能实现的未知风险。而根据这一方案，在违约方足额赔偿守约方损失之前，合同仍不消灭，守约方可继续合法占有标的物，当违约方责任财产不足以清偿损害赔偿义务时，守约方还可根据《物权法》第230条对合法占有的标的物行使留置权，此时占有的标的物可起到担保的功能。综上而言，承認违约方解除权并不是解决合同僵局、实现标的物返还之目的的唯一且最佳的方案。 （二）违反金钱债务场合
与非金钱债务不同，金钱作为一般等价物，不可能发生不可替代的灭失，也不存在履行在经济上不合理的情况，因此，金钱债务原则上总能实际履行[8]579。我国《合同法》第109条对于金钱债务也未如同非金钱债务那样规定实际履行的例外。然而在实践中，却有不少判决于金钱债务不履行场合直接适用《合同法》第94条以及第110条支持违约方解除合同 参见：（2015）台路民初字第2470号民事判决。。毫无疑问，这些判决存在法律适用上的瑕疵。尽管如此，这些判决的实质动因仍值得我们推敲。下文选取三则较为典型的案例进行分析。
1.根来福公司与亘元公司商品房买卖合同纠纷案 参见：（2016）宁0181民初3426号民事判决。
本案中，原告作为购房者与被告签订一份商品房买卖合同。合同中约定付款方式为“原告于2015年3月27日前支付首付款432 741元、并在合同备案之日起60日内以银行按揭贷款方式付清房屋余款42万元，被告于2015年6月27日前交付房屋。”原告在支付首付款后，由于无法办理按揭贷款，致使其无法支付剩余款项，遂起诉要求解除合同，被告则要求继续履行。审理本案的人民法院以合同无法继续履行且强制履行成本过高为由，支持了原告的诉请，判决解除合同。正如上文所述，本案中原告负担的是金钱债务，不存在不能实际履行或者履行成本过高的问题，人民法院的观点显不足采。但是，本案原告是否就不能获得救济了呢？
事实上，本案双方在买卖合同中，将按揭贷款约定为价款支付方式。然而，由于原告为一公司，根据相关规定，从合同缔结之始就不可能在银行办理按揭贷款。在德国学理上，对于这种合同履行的困难非因缔约后情事积极的改变而发生，而是因为缔约时，双方认定的情事不存在、认定将来发生的情事消极地未发生、已成为合同基础的重要观念表明系错误的等样态，归入“主观行为基础障碍”的范畴[16-17]，根据《德国民法典》第313条第2款之规定，当事人可请求变更或者解除合同。我国法律上，《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第26条同样确立了情事变更原则，不过根据韩世远教授的观点，由于我国法上的重大误解制度包含的内容比较宽泛，其不仅包括其中一方当事人陷入错误，还包括双方当事人陷入错误，并且根据重大误解一元论的解释观点 关于解釋重大误解的一元论立场，可参见：龙俊.论意思表示错误的理论构造[J].清华法学，2016（5）：117-133;韩世远.重大误解解释论纲[J].中外法学，2017（3）：667-684.，对于双方动机错误的情形，可以纳入到重大误解制度予以调整，而无须由情事变更原则予以调整[18]。综上，无论是通过情事变更原则，还是通过重大误解制度，以上案例的原告均可依据现有规则解除或者撤销合同，而无另行创设违约方解除权的必要。
2.华润公司与王某商品房销售合同纠纷案 参见：（2015）沙民初字第3942号民事判决。
本案同样为一商品房买卖合同，不同于上一个案例之处在于，于本案合同签订后，大连市人民政府办公厅下发《关于进一步加强房地产市场调控工作的实施意见》（俗称“大连限购令”）。根据限购令的规定，被告不符合在大连地区购房条件，加之被告资金紧张，遂要求解除合同。该案中，限购令的出台显属当事人缔结合同时所无法预见，并且，由于该限购令的实施，即使被告支付了房屋价款，也不能取得涉案房屋的所有权，合同目的不能实现。这种情形在德国法上被归于“客观行为基础障碍”的范畴[16]4[17]128。我国法律上，由于作为合同基础的客观情事的变化导致的合同目的不能实现，为《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第26条规定的主要适用情形之一，因而，本案中的买受人可依“情事变更原则”主张解除合同，同样无须借助于违约方解除权。
3. 胡某与克莉丝汀公司房屋租赁合同纠纷案 参见：（2015）锡民终字第2885号民事判决。类似案例尚有：（2016）甘04民终512号、（2016）鄂01民终7144号、（2015）呼民一终字第01098号、（2015）台路民初字第2470号、 （2014）连民终字第0035号民事判决。
本案中，作为出租方的胡某与克莉丝汀公司签订房屋租赁合同一份，供后者经营使用。租赁期自2010年11月8日起至2017年11月7日止，年租金为25万元。2014年8月22日，克莉丝汀公司以经营亏损为由发函要求解除《房屋租赁合同》，并于2014年11月6日撤场。胡某起诉至人民法院要求继续履行合同，被告克莉丝汀公司则主张解除合同，并愿意以三个月租金作为违约金。本案一审法院以“克莉丝汀公司的撤场行为已使合同无法继续履行”为由，支持解除合同。显然，上述裁判误解了承租人的义务，租赁合同中，承租人的合同义务为支付租金，而非使用租赁物，此时强制履行的标的为金钱债务，而非强制承租人继续使用房屋，从事相关营业，因此，这里不存在无法继续履行的问题。
然而，在这类租赁案件中，确有值得进一步思考之处。房屋租赁合同为继续性合同，一般具有长期性。承租人承租房屋，其目的或为了居住，或为了从事生产经营活动。当承租人由于自身计划改变，例如购买了新房，或者生产经营亏损，而无力再租赁房屋继续维持营业时，一律要求其继续履行合同，承租其不愿意租赁的房屋，似也过分束缚了他的行为自由。另一方面，就出租人而言，面对承租人的弃租行为，其本可解除合同，在清算合同关系后，将房屋另行出租。但其却出于索要高额违约金等目的，怠于采取任何行动，一味要求承租人持续履约，甚至不惜放任房屋空置，这不仅导致资产的浪费，由此产生的纠纷也将耗费社会公共资源。
从以上立场出发，若承租人确实遭遇客观困境，不愿意继续承租房屋，而出租人拒绝解除合同，并且其本可以不费力地从市场上寻找到替代交易时，采取措施破解合同僵局确有必要。现实中一种可行的做法是，若承租人不愿继续履行合同，而出租人又不主动解除合同时，承租人可主动腾出房屋，要求出租人另行招租。其道理在于，我国《合同法》第119条借鉴普通法系的做法，规定了减损规则，按照这一规则的要求，当一方当事人违约后，对方应采取适当措施防止损失扩大，否则，不得就扩大的损失要求赔偿。具体到租赁合同中，防止损失扩大的措施包括采取替代措施，即另行寻找承租人。事实上，在上述案例中，作为承租方的克莉丝汀公司就采取了这种做法，其在发出要求终止合同的通知后，主动撤出场地并交还钥匙，人民法院以“胡某亦未提供充分证据证明自己积极寻租以减少损失等情况，对胡某的损失酌定为5个月租金损失”，这5个月就是人民法院考虑到胡某寻找替代承租人需要的时间，在此之后的损失，即为胡某本可避免的扩大损失。通过减损规则的适用，将使作为守约方的出租人的损害赔偿请求权范围受到限制。由于不能从不作为中持续获利，这就迫使守约方主动行使合同解除权，及早地了结合同关系。 尽管减损规则一定程度上可遏制守约方的悖信行为，起到适当兼顾违约方合理利益的目的，但这种效果仍是间接达成的，在具体操作上也存在不稳定因素。例如，对于守约方采取措施的适当性，难以通过客观的标准进行评判。再如，对于守约方采取合理措施的时限，也纯由人民法院酌定。实践中，有的以2个月为限 参见：（2014）连民终字第0035号民事判决。，有的则以1个月为限 参见：（2015）台路民初字第2470号民事判决。。因此，在减损规则之外，仍有直面问题之必要，对我国金钱债务的履行规则进行重新审视。我国《合同法》第109条未规定金钱债务强制履行之例外，这被认为是借鉴了大陆法系有约必守原则的做法[12]565-567。上述规定与PICC第7.2.1条类似。不过不容忽视的是，PICC的官方注释在明确指出金钱债务总是可被要求支付这一原则之后，亦指出，在例外情形下，如果惯例要求卖方重新出卖而买方既不接受又不为此付款的货物，买方实际履行金钱价款的债务可以被排除[19]。与PICC如此隐晦地表明例外不同，PECL则明确规定了金钱债务强制履行的两项例外，PECL（The Principle of European Contract Law）第9：101条第二款规定：如果债权人尚未履行其债务，而且情况表明债务人对于受领履行将会是不情愿的，债权人仍可继续履行并依合同获取其应得的价款，除非：1.它本可以不太费力或不太费钱地从事一项合理的替代交易;或2.在该具体情事中履行属不合理的 DCFR亦作相似规定。参见：DCFR第Ⅲ-3：301条（2）：债权人尚未履行金钱给付的对待给付，且金钱之债的债务人显然不愿受领该给付的，债权人仍可继续履行并请求支付金钱，但有下列情形的除外：a.债权人无须耗费太大精力或费用即可完成替代交易的;b.根据情况履行义务不合理的。。在上述例外条件满足时，债权人不得无视债务人的意愿继续履行自己的债务，且不可要求债务人为自己的履行支付金钱。此时，债权人应在合理的时间以合理的方式做出替代交易，并可要求债务人赔偿替代交易价格与原合同价格之间的差额[20]。
就立法論而言，上述规则颇具合理性，尤其在继续性合同领域。与一时性合同不同，此类合同履行时间较长，若债务人遭遇客观困难而无法持续支付价款，且债权人可以在公开市场上不致过度耗费周折的获得替代交易，法律就不应强人所难，此时宜赋予债务人继续履行的抗辩权，而迫使债权人主动解除合同。就解释论而言，我国法律虽未规定金钱债务强制履行的例外，但根据减损规则及诚实信用原则所体现的精神，不妨类推适用《合同法》第110条第2项“债务标的不适于强制履行”的规定，赋予债务人以拒绝继续履行原金钱债务的抗辩权，并如同非金钱债务场合下那样，准许其主动履行损害赔偿义务以使原合同消灭。这一类推适用的道理在于，对于房屋这类租赁合同的标的，法律不能强迫承租人受领并强求其继续居住或经营，此其一;其二，由于租赁合同的长期性，租金具有按期持续支付的特点，若要求人民法院连续不断地监督每一期租金的支付，则对人民法院而言负担过大且难以操作。
通过以上三个典型案例可知，在金钱债务场合，支持违约方解除权的理由同样并不充分。相关照顾金钱债务人的动因，可通过重大误解制度或者情事变更原则予以解决。对于以租赁合同为代表的继续性合同场合的特殊问题，立法论上可通过设立金钱债务实际履行的例外规则予以解决，在立法缺失的背景下可通过减损规则间接达成目的;即使再进一步，亦可通过类推适用的法律技术实现当事人利益的平衡。无论如何，均无创设违约方解除权的必要。
前引公报案例中，人民法院认为“当违约方继续履约所需的财力、物力超过合同双方基于合同履行所能获得的利益时，应该允许违约方解除合同，用赔偿损失来代替继续履行。”这一观点融入了经济利益的考量，正好与普通法系时下流行的效率违约观点不谋而合。事实上，违约方解除权的肯定论者也多将效率违约理论作为其观点的正当性来源。然而，效率违约理论是否至为完善，毫无缺陷？效率违约理论是否与我国法制相容？却是值得深刻反思的。
（一）效率违约理论的源起
效率违约理论起源于普通法系。据考证，该理论的雏形来自于霍姆斯（Oliver Wendell Holmes）的合同选择理论。在霍姆斯看来，“遵守合同的义务只是一种预测：如果你不遵守，就必须支付损害赔偿，除此之外并无其他” Oliver Wendell Holmes， The Path of the Law[J]， Havard Law Review， vol. 10，1897：8.。其后，法律经济学集大成者波斯纳教授（Richard Posner）在此基础上提出了“有效率的违约”理论，在《法律的经济分析》一书中，波斯纳教授写道，“在有些案件中，一方当事人会去冒违约的风险，仅仅是因为他违约的获益将超出他从履行合同中的期待利益。如果他从违约中的获益也将超过另一方当事人从合同履行中获得的期待利益，并且对预期利益损失的赔偿是有限的，那么就会产生违约的激励。这种激励是应该的” [美]理查德·A·波斯纳.法律的经济分析（上）[M].蒋兆康，译.林毅夫，校.北京：中国大百科全书出版社，1997：152.。随后，格茨（Goetz）和斯科特（Scott）在他们的《违约金、惩罚性赔偿和公平赔偿原则：执行模式札记和效率违约理论》一文中正式提出了“效率违约理论”（The Theory of Efficient Breach）这一概念[21]。受到法经济学派思潮的影响，效率违约理论在美国司法上得到不少判例的支持，其典型代表如“Town of Alma v. Azco案”。该案被认为构建了效率违约在合同中适用的基本理论框架。审理该案的科罗拉多州最高法院在判决中认为：“即使合同法不鼓励违约，也允许一方当事人在赔偿损失的成本低于履行成本时违反合同并赔偿损失” Town of Alma v. Azco， Constr.， Inc， 10P. 3d1262（Colo.2000）.。 效率违约理论之所以能够盛行于普通法系国家，有其特定的社会环境和制度背景。
首先，普通法系国家要证成效率违约的正当性，必须避开美德（morality）对效率违约行为的责难。对此，霍姆斯法官在《普通法》一书中提出了法律与美德相区别的观念。他认为，“法律与美德理念相混淆的许多负面影响之一，即理论总是置车于马前，将权利与义务当作某种与其违反后果相分离或独立之物，而违反总会招致惩罚的。”道德与法律的混淆在合同法中表现得最为严重，违约的非道德性观点混淆了二者的关系，在霍姆斯看来，合同当事人仅从道德上讲并不负有履约的义务，“在普通法上，合同当事人在合同履行期限到来之前，是不受任何干涉的，他有选择违约的自由” Oliver Wendell Holmes， The Common Law， Little Brown， 1963：301.转引自：王艳丽，戴枫.效率违约理论述评——拿来、批判或是选择性吸收[J].学海，2008（3）：120.。
其次，经济学理论为效率违约提供了理性基础。按照帕累托最优（Pareto Optimality）的规则，从一种分配状态到另一种状态的变化中，在没有使任何人境况变坏的前提下，应使得至少一个人变得更好。从合同法的角度看，如果一方违约并没有使另一方的境遇变得更差，并且违约方还获得了福利的增进，增加了社会的总财富，那么这种违约行为就应当被允许[22]。对此，波斯纳教授曾举一例予以说明，“我签订了一项以每件10美分的价格向A交付10万个定制零件的契约，零件为其锅炉厂所用。在我交付1万件后，B向我解释他很着急地需要2.5万个定制零件并愿意每件向我支付15美分，因为不然他将被迫关闭其自动钢琴厂而付出很高的成本。我将零件卖给了他，结果没有按时向A交货，从而导致他损失1000美元利润。由于我已从与B的交易中得到了1250美元的额外收益，所以即使在赔偿A的损失后，我的经济状况仍然得到了改善，而B也没有因此而受损。假定A的损失得到完全补偿而又没有其他人受违约侵害，那么这种违约就是帕累托较优状态”[23]。
最后，效率违约得以出现并发挥作用，还离不开相关制度的配合。在普通法上，损害赔偿是违约的首要救济手段，除非標的物是不可替代的，这就为效率违约扫清了制度障碍。此外，效率违约的前提要求是损害赔偿的范围必须是明确且有限度的。普通法上，违约损害赔偿的范围受到可预见性规则和减损规则的限制，并且其判断标准是在合同订立之时和违约之时，这就为合同当事人衡量违约的成本提供了明确的指引，使得效率违约得以可能。
（二）效率违约的理论盲点
尽管效率违约理论在如今的美国判例中大行其道，但自该理论诞生时起，争论却从未停止。例如，弗里德曼（Daniel Friedmann）教授即针对作为效率违约理论基础的合同选择理论一针见血地指出，霍姆斯理论的错误在于混淆了合同救济与合同权利的区别，他使救济取代了权利，而实际上，救济措施的目的是维护权利，而不是取代权利 参见：Danial Friedman， The Efficient Breach Fallacy[J]， Journal of Legal Studies， Vol. 18， 1989：1.。
效率违约理论遭遇的一大质疑，在于违约行为是否真正能够实现“效率”。根据艾森伯格（Melvin A. Eisenberg）教授的研究，效率违约可划分为三种类型：1.更高出价型（Overbidder Paradigm）。当出卖人与相对人订立买卖合同后，由于第三人出价更高，出卖人又将标的物卖给第三人，这是一种典型的一物二卖情形。2.损失型（Loss Paradigm）。在这一类型中，出卖人违约的原因在于，他发现自己履约的成本将会超过买方赋予履行的价值。3.缓和型（Mitigation Paradigm）。在这一类型中，买方在签约购买某一商品后，在商品尚未生产完毕前，通知出卖人取消购买，因为他发现商品的价值于他而言，如果完成合同，将低于合同价格[24]。此外，阿德勒（Adler）教授还提出了第四种类型——使他人获益型（negative damages），即一方当事人违约终止合同，使另一方当事人获得利益而非遭受损害[25]。按照艾森伯格教授的观点，上述几种类型的违约要想获得“效率”的结果，必须满足两个前提，即：1.损害赔偿使守约方在实际履行和损害赔偿之间无差异;2.违约方知道守约方对商品赋予的价值。然而，根据艾森伯格教授的研究，作为效率违约典型代表的第一种和第二种类型并不满足上述前提，因为损害赔偿与实际履行并不等同，并且出卖人通常也难以知晓买受人对商品赋予的价值 参见：Melvin A Eisenberg， Actual and Virtual Specific Performance， the Theory of Efficient Breach， and the Indifference Principle in Contract Law[J]. 93 California Law Review， 2005：997-1015.关于这两种类型为何不满足前提条件的具体分析，尚可参见：孙良国，单平基.效率违约理论批判[J].当代法学，2010（6）：74-76.。尽管第三种和第四种类型可以实现效率的结果，但是这两种类型的案件数量相较前者微不足道，因而，通过违约能够促进效率的观点难以成立[24]1016。
效率违约理论的另一个重大缺陷在于其过分聚焦于个别交易中违约行为对效率的增进作用，却显著忽视了违约行为的负面影响以及由此产生的社会成本。“初期的效率违约理论考虑的只是双方当事人的收益和损失，因而忽略了共同体价值和违约行为所带来的大量社会成本。任何违约行为都有损社会信任，当违约变得十分普遍时，筹划未来就会变得困难甚至不可能（一种效率很低的结果）” [美]亨利·马瑟.合同法与道德[M].戴孟勇，贾林娟，译，北京：中国政法大学出版社，2005：174-175.。一个显著的事例可以说明这一问题，Baumer和Marshal两位学者曾问卷调查了美国宾西法利亚州的119家公司，在涉及“如果相对人故意违约，你将选择何种非司法救济”的问题时，有96家公司选择“总是”或“几乎总是”拒绝与该公司在未来进行交易，并且有68家公司还会将这一情况告诉自己的商业伙伴[26]。上述调查结果清楚地表明，违约行为在个别交易中可能是符合“效率”的，但从社会整体而言，故意违约将减损市场主体间的信任关系，进而阻碍市场交易的开展。 （三）我国《合同法》并无效率违约理论的容身之处
自效率违约理论被引介入我国以来，赞同采纳这一理论为我国法律所用的呼声不时出现 参见：唐清利.效率违约：从生活规则到精神理念的嬗变[J].法商研究，2008（2）：125;王艳丽，戴枫.效率违约理论述评——拿来、批判或是选择性吸收[J].学海，2008（3）：120.。诚然，作为时下普通法系最为热门的理论之一，效率违约理论固然有其独到之处，然而，法律移植并非简单的“拿来主义”即可，忽略理论背后的制度背景和社会环境，盲目引入“新潮”理论恐将导致“橘生淮北为枳”的后果。笔者认为，就我国《合同法》而言，并无效率违约制度的容身之处，理由如下：
1.效率违约理论与我国民事立法的价值追求不符。民法基本原则是民事主体从事民事活动和司法机关进行民事活动应当遵循的基本准则[27]。我国《合同法》第6条规定了诚实信用原则，第8条第1款规定了合同严守原则。2017年10月1日生效的《民法总则》第1条开宗名义的要求“弘扬社会主义核心价值观”，而“诚信”是其中的重要组成部分。该法第7条更是明确规定“民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺。”以上条文清楚地表明，诚实守信、依合同履行义务才是我国民法的基本价值立场，而效率违约理论代表的价值观，即为了效率可以背弃合同，并非我国民事立法者的价值追求。
2.效率违约理论与我国违约责任体系不相容。如上文所述，效率违约理论之所以在普通法系大行其道，而在大陆法系拥趸甚少，关键之一在于违约救济路径上的差异。在违约救济路径的选择上，普通法系奉行损害赔偿优先，而以德国为代表的大陆法系则强调实际履行优先，前者为效率违约打开方便之门，后者则对效率违约设置了制度障碍。那么我国《合同法》在违约责任形式上究竟具有何种特色呢？《合同法》第110条规定违反非金钱债务场合，非违约方可要求强制履行，但该条同时规定了三项例外，从该条外观上看，似乎是借鉴了PICC第7.2.2条的折衷主义立场，不过稍加观察即可发现，第110條缺少PICC第7.2.2条（c）款“存在替代交易”这一例外，后者曾在《合同法（草案）》中出现，而在最终颁布生效的《合同法》中被删除[10]184。立法过程中的这一改动对我国《合同法》的违约责任体系产生了决定性的影响，因为它大大减少了违约方可以排除实际履行的范围，使我国《合同法》在违约救济路径上更接近实际履行优先，因此，效率违约理论在我国存在着制度障碍。诚然，我国《合同法》第110条第2项规定的“履行费用过高”的例外、第113条第1款规定了可预见性规则、第119条规定了非违约方的减损义务，这些规定在某种程度上反映了立法者对经济效率的兼顾，但兼顾效率不等同于赞同效率违约。前者是在违约事实既成的前提下，通过对双方当事人权利义务的合理安排，来防止效益的减损和无端的浪费，并不能以此证成违约的正当性，更不能以此得出立法者鼓励效率违约甚至违约自由的结论。
3.我国不存在鼓励效率违约的程序法条件。根据学者的研究，效率违约之所以在美国盛行，有其程序法上的原因。依据《美国联邦民事诉讼规则》，原、被告双方分别承担自己的律师费用，这种律师费的负担方式被称作“美国规则”。“美国规则”以及美国高昂的律师费用，会对违约相对方起诉违约方起到抑制作用，这对违约人，能起到降低其违约成本的功用。与此相反，法国、德国等大陆法系国家在民事诉讼上则奉行“败诉者埋单”规则，一方面，这将对无过错的非违约方提起诉讼产生刺激作用，因为他可以将诉讼成本转嫁给违约方;另一方面，由于面临更大的败诉风险，违约方将预见到违约成本的增加，进而遏制其违约冲动[28]。根据我国《诉讼费用交纳办法》第29条的规定，我国民事诉讼采用了由“败诉方埋单”的规则，这从程序法上极大地遏制了效率违约理论的适用空间。
综上所述，诞生于普通法系的效率违约理论于我国民法而言是异质的，它不仅不合于我国民事立法的价值取向，并且与我国现行违约救济制度也不相容，在程序法上也存在遏制其适用的制度设置。因此，以效率违约理论作为违约方解除权的理论基础，犹如用德国法上的物权行为理论去解释美国合同制度一样，是不妥当且难以成立的。
违约方合同解除权在我国《合同法》条文上无所依归，在功能上亦无创设之必要。前引公报案例的裁判要旨，体现了裁判者追求个案正义的良好愿望，在法无明文规定的情况下，裁判者大胆从事法律之续造工作，其勇气可嘉，值得赞许。然而，从法律续造的路径来看，有舍近求远之嫌，从法律续造的结论来看，也难谓妥当。作为违约方解除权理论基础的效率违约理论，虽有合理成分，但其自身也存在重大缺陷，且与我国民事立法的价值取向和制度设置不相容，因此不足为采。在社会主义市场经济条件下，合同应得到严格履行的观念尚未进一步深入人心。现实经济生活之中，肆意毁约、赖账现象仍未绝迹，在此背景下，立法和司法应正确发挥法律的引导功能，严格维护合同的拘束力。违约方合同解除权这一“制度创新”有违合同严守原则，它是吞噬合同拘束力的“魔鬼”，而非倡导合同自由的“精灵”，我国民法典不应吸收这一规则，而应予以明确摒弃。
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Abstract：China’s Contract Law does not contain explicit provisions on the right to terminate contract of the defaulting party. It is difficult to refer to Article 94 or Article 110 of the Contract Law as the basis for supporting the defaulting party to terminate the contract. We examine the substantive motivation behind the relevant cases and find that the existing rules can achieve the purpose， and there is no need to create the right of the defaulting party to terminate contract. The efficiency breach theory that provides legitimacy support for the right， but the theory also has many defects， and it is incompatible with the value orientation of China’s civil legislation and the path of default relief set by China’s Contract Law. Allowing the defaulting party to terminate the contract excessively erodes the contractual binding force and does not conform to the current social reality of China， and we should reject it.
Key Words： the default party’s right to terminate the contract; article 110 of the Contract Law; performance; the theory of efficient breach
中图分类号：DF522 文献标志码：A
DOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2019.03.11 开放科学（资源服务）标识码（OSID）：
一、问题的提出
最高人民法院在公报案例“新宇公司诉冯玉梅商铺买卖合同纠纷案”中，以“有违约行为的一方当事人请求解除合同，没有违约行为的另一方当事人要求继续履行合同，当违约方继续履约所需的财力、物力超过合同双方基于合同履行所能获得的利益，合同已不具备继续履行的条件时，为衡平双方当事人利益，可以允许违约方解除合同……”作为裁判要旨，创造性地支持了违约方解除合同的诉讼请求。然而，上述公报案例发布后，围绕违约方能否享有法定解除权这一问题，各级人民法院却并未形成共识，一些人民法院明确认为只有守约方才能行使法定解除权①，另一些人民法院则追随公报案例的立场肯定违约方的合同解除权，但所援引的法律依据却也各有不同 在支持违约方解除权的案例中，法院的裁判依据大致可分为以下四类：其一，直接以公报案例作为裁判依据，如（2016）宁0181民初3426号民事判决;其二，以《合同法》第94条作为裁判依据，如（2015）沙民初字第3942号民事判决;其三，以《合同法》第110条作为裁判依据，如（2014）长中民再终字第00288号民事判决、（2015）鄂荆州中民三终字第00168号民事判决、（2015）锡民终字第2885号民事判决、（2015）台路民初字第2470号民事判决;其四，以《合同法》第94条并第110条作为裁判依据，如（2016）鄂01民终7144号民事判决。。与裁判实务的不同认识相呼应，理论界对这一问题也显现出观点的分歧，我国主流学说固然以违约场合仅有守约方享有法定解除权为立场 参见：崔建远.合同法[M].北京：北京大学出版社，2013：278;王利明.合同法研究（第二卷）[M].北京：中国人民大学出版社，2015：343;韩世远.合同法总论[M].北京：法律出版社，2018：658.，但近年来，认为违约方亦得享有合同解除权或者应当承认违约方解除权的观点也不断涌现 相关观点可见于：黄超.试论合同解除权的行使[J].云南大学学报法学版，2004，（6）：56-58;雷裕春.合同解除权行使的若干问题研究[J].学术论坛，2007，（5）：158-160;马春元.违约方解除权的法理分析和现状评述[J].南都学坛（人文社会科学学报），2010，（5）：93-95;怀晓红.合同违约方能否主张解除合同[N].人民法院报，2014-5-21（007）;孙良国.违约方的合同解除权及其界限[J].当代法学，2016，（5）：46-58;谈词镇、何丽敏.违约方合同解除权之实体研究[J].西昌学院学报·社会科学版，2016，（4）：80-83;郭超.违约方合同解除权的法理辨析与裁判规则[J].天津法学，2017，（2）：92-98;杨卓黎.违约方合同解除权研究——以解释论为视角[J].湖南师范大学社会科学学报，2017，（3）：86-92.。
关于违约方解除权的观点分歧不仅影响裁判的稳定性，在民法典编纂的大背景下甚至有上升为法律规则的动向。2018年8月30日到31日提请十三届全国人大常委会五次会议审议的《民法典各分编（草案）》第353条第3款规定“合同不能履行致使不能实现合同目的，解除权人不解除合同对对方明显不公平的，对方可以向人民法院或者仲裁机构请求解除合同，但是不影响其承担违约责任。” 《民法典各分编（草案）》（二次审议稿）在措辞上作出一些调整：合同不能履行致使不能实现合同目的，有解除权的当事人不行使解除权，构成滥用权利对对方显失公平的，人民法院或者仲裁机构可以根据对方的请求解除合同，但是不影响违约责任的承担。立法者似有将上述司法裁判之立场转化为成文立法的打算。合同解除权具有解除当事人合同义务、消解合同拘束力的效力，是合同应严守的例外，故法定解除权的适用情形应严格把握，而不能放任自流。违约方合同解除权究竟只是裁判者为寻求个案正义而想出的应急之策，还是长期以来未被重视的一大“法律上发现”？违约方解除权究竟是吞噬合同拘束力的“魔鬼”，还是保障当事人合同自由的“精灵”？在此“百年一遇法典时刻”，值得法律人严肃思考。本文围绕“违约方合同解除权”这一主题，以司法实践中的相关案例为基础，就以下三个问题展开讨论：（一）我国现行《合同法》是否规定了违约方的合同解除权？（二）为实现个案正义之目的，依据我国现行法，是否有承认违约方解除权的必要？（三）作为违约方解除权理论基础的效率违约理论是否应被我国所接受？笔者期冀通过上述问题的探讨，能够澄清相关制度之本旨，解答司法适用之疑惑，并就立法问题提出一二建议，以求教于方家！
二、《合同法》是否规定了违约方的合同解除权？
（一）法不禁止即自由？
在“天乙公司诉宏鑫公司买卖合同纠纷再审案”中，针对“在宏鑫公司违约的情况下能否解除客车买卖合同”这一争议焦点，一审人民法院认为“我国现行法律并没有关于违约方不得解除合同的明确规定……在法律没有明确禁止违约方行使合同解除权的情形下，违约方主张解除合同的权利不应完全予以排斥” 参见：（2016）辽0281民再20号民事判决。。同样的观点在“张某与牛某房屋租赁合同纠纷案”中也得到体现，该案一审人民法院以“牛某反诉称，因其经营的生意无法维持，应当提前解除房屋租赁合同的理由，并不违反相关法律的禁止性规定，应予准许”的理由支持了违约方的解除请求 参见：（2016）甘0423民初723号民事判决。。上述人民法院以“法律没有明确禁止”证成违约方得享有合同解除权，似乎是对“法不禁止即自由”这一法律原理的运用。在众多支持违约方解除权的文章中，也都不约而同地提到了所谓的“解约自由”，认为其是合同自由的应有之意 参见：雷裕春.合同解除权行使的若干问题研究[J].学术论坛.2007（5）： 158;陈耀东，沈明焱.论买卖合同中违约方的解除权[J].中国应用法学，2017（5）：158.。那么，“法不禁止即自由”真的可以作為支持违约方解除权的裁判依据吗？ 对于法律人而言，“法不禁止即自由”这一法谚似为常识而具有“法理”的地位，但不能忽视的是，这一“法理”有其具体的适用情境，即它是对私权利与公权力关系的描述，对于私权利而言，“法不禁止即自由”强调的是，在政治国家之外，有一私人自治的空间，在这一空间内，人们得自由形成其意思，并排斥国家的任意干预。忽略这一适用情境，认为在私人的交往中，当事人享有法不禁止的一切自由，显然是对这一法谚的不当扩展。实际上，诚如康德所言，“自由是独立于别人的强制意志，而且根据普遍的法则，它能够和所有人的自由并存”。在私人交往中，个人的自由并非没有限制，不损及他人自由即是自由的边界，唯如此，才能实现人人自由之并存。当事人缔结合同，即从互不干涉的消极关系进入到需要相互合作的积极关系之中。在合同关系中，合同双方须恪尽诺言、诚实守信，应共同致力于合同目的的实现。罗马法上，债被视为“法锁”（juris Vinculim）[1]，这一表述形象地描绘了合同关系的实质。相较于合同目的的实现，合同解除则是合同履行遇到障碍后的一种补救，它是合同发展的“变态”而非常态。当事人行使合同解除权意味着自身义务被解除与相对方合同利益被剥夺[2]，是对“法锁”的消解，故应严格限定其发生要件。我国《合同法》第8条规定了合同严守原则，而第94条设置的法定解除权一般规定则可看作是对这一原则的具体化。该条从正面描述法定解除权的发生要件，而不是从反面规定禁止解除的情形，亦清楚地表明法定解除权的发生绝非当事人的自由范畴，以“法不禁止即自由”证成违约方解除权的理由显然是不能成立的。
（二）《合同法》第94条是否赋予了违约方解除权？
从实践中的案例来看，人民法院支持违约方解除合同的判决，多以《合同法》第94条作为依据。略有差异的是，有的判决笼统的援引第94条 参见： （2015）沙民初字第3942号民事判决。，有的则具体指向该条第2至第4项之一 参见：（2012）保民初字第214号民事判决、（2016）鄂0106民初71号民事判决、（2015）鄂沙市民初字第00775号民事判决、（2006）鄂民一终字第118号民事判决。。在援引第94条作为违约方解除权依据的案例中，“招商银行与和海公司房屋租赁合同纠纷上诉案”中人民法院的观点具有代表性，审理该案的法官在判决中明确表示：“根据《中华人民共和国合同法》第九十四条规定，在具备法定情形时，合同任何一方当事人都可以行使解除权，不限于守约方或是违约方行使，但必须由违约方向对方承担赔偿责任，以保证对方当事人的现实既得利益不因合同解除而减少” 参见：（2016）内01民终3432号民事判决。。上述观点在支持违约方解除权的学者中也不乏拥趸，至于具体理由，支持者不约而同地认为，《合同法》第94条中的“当事人”应理解为“各方当事人”，不应局限于守约方 参见：黄超.试论合同解除权的行使[J].云南大学学报法学版，2004（6）：57;马春元.违约方解除权的法理分析和现状评述[J].南都学坛（人文社会科学学报），2010（5）：94.。那么，这一认识是否正确？为此，需从解释论立场予以释明。
由一般的语言用法获得的字义，构成解释的出发点[3]。《合同法》第94条以“当事人”作为法定解除权的主体，从文义上的确可以涵盖违约方，但不容忽视的是，第94条包含了两类法定解除权的发生原因：一是不可抗力导致合同目的不能实现，二是违约的情形。对于前者，根据《合同法》第117条第1款，不可抗力可作为免责事由。其理论依据，在于不可抗力作为违法阻却事由，可推翻对于违约行为之推定，申言之，由于不可抗力的存在，债务人的不履行即不构成违约行为[4]。因此，在不可抗力致使合同目的不能实现的场合，合同双方当事人的法定解除权并非违约场合的解除权，这里也不存在指向违约方或守约方的问题。如此一来，立法者在第94条使用“当事人”这一措辞，究竟为强调违约方亦可行使解除权，还是只是为了涵盖不可抗力下双方当事人均可解除合同这一情形，单从文义来看，难以得出结论，尚须通过其他解释方法予以澄清。
在债务人违约场合，债权人得行使何种救济权利，两大法系存在差异。普通法系以损害赔偿为救济原则，强制实际履行这种衡平法上的救济，仅作为例外存在[5-6]。以德国法为代表的大陆法系，则以履行请求权为原则，以金钱赔偿为例外。在德国法上，只有债权人赋予债务人再次提出给付的机会之后，才可以主张替代给付的损害赔偿[7]。根据我国《合同法》第107条的规定，当事人一方违约时，应承担“继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”，对此，有学者认为上述规定与两大法系主要国家采取的“原则——例外”范式不同，我国合同法采取了一种“灵活——妥当”范式，在这种范式下，法律赋予债权人以选择权，其可以选择自认为适当的方式以为主张 参见：韩世远.合同法总论[M].北京：法律出版社，2018：774.不同观点则认为，债权人须先为强制履行之请求，然后才能提起损害赔偿之请求。（参见：王洪亮.强制履行请求权的性质及其行使[J].法学，2012（1）： 104.）。若肯定债权人的这一选择权，同时又认为违约方基于第94条享有一般的法定解除权，则必将造成规范适用上的矛盾。因为违约方行使解除权的结果，实际上就否定了债权人要求继续履行的权利，后者的选择权必将落空。因此，从体系解释而言，不应认为第94条的“当事人”一语包含了违约方。
上述观点还可从立法目的角度得以证成。具有共识的是，我国《合同法》关于法定解除权的一般规定受到《联合国国际货物销售合同公约》的影响，而吸收了根本违约的思想，此点从第94条第3项强调“主要债务”以及第4项强调“不能实现合同目的”均可看出[8]。由此，法律明确规定法定解除权发生要件之目的，就不仅在赋予权利，还在于严格限定解除权的行使[9]。若认为第94条的当事人包含违约方，则意味着违约方可以通过自己的违约行为使自己的解除权得以发生，这不啻于賦予合同当事人以任意解除合同的权利，与立法者设置第94条的规范目的相悖。 此外，通过立法史的考察亦可得出相同观点，合同法起草过程中，从《合同法（试拟稿）》到《合同法（草案）》，立法者曾采取按照债务不履行的类型用数个条文分别规定法定解除权的方案。在这些方案中，明确只有守约方享有法定解除权是合同法立法者一以贯之的立场[10]，只是这种详细的规定后来被认为过于繁琐，所以自第三草案开始集中于一个条文加以规定。由是可知，立法者使用“当事人”这一措辞，并非改弦易辙承认了违约方的解除权，只是为了涵盖不可抗力情形下解除权的行使主体罢了。
综上所述，认为《合同法》第94条的“当事人”包含违约方，进而认为该条赋予违约方一般法定解除权的观点只是望文生义，通过体系解释以及主客观立法目的的考察，可以很明确地澄清这一规则的本来面目。
（三）《合同法》第110条能否作为违约方解除权的请求权基础？
相较于《合同法》第94条，第110条是支持违约方解除权时人民法院援用较多的法条，在“新宇公司诉冯玉梅商铺买卖合同纠纷案”中，人民法院认为“根据《合同法》第110条规定，有违约行为的一方当事人请求解除合同，没有违约行为的另一方当事人要求继续履行合同。当违约方继续履约所需的财力、物力超过合同双方基于合同履行所能获得的利益，合同已不具备继续履行的条件时，为衡平双方当事人利益，可以允许违约方解除合同，但必须由违约方向对方承担赔偿责任，以保证对方当事人的现实既得利益不因合同解除而减少 ”。公报案例的这一观点，不仅在类似的产权式商铺买卖合同纠纷中得到延用 参见：（2014）长中民再终字第00288号民事判决。，在其他类型的纠纷，如租赁合同纠纷中也为不少人民法院所采纳 参见：（2015）呼民一终字第01098号、（2015）锡民终字第2885号、（2015）台路民初字第2470号、（2013）佛中法审监民再字第67号民事判决。。
《合同法》第110条究竟如何得出违约方享有解除权的结论，综合现有文献，可以发现两种解释思路，其中之一认为“理解这一条文，不能仅仅机械的从字面加以理解，而是要从体系解释的角度，与合同解除权的条文联系起来” 参见：郭超.违约方合同解除权的法理辨析与裁判规则[J].天津法学，2017（2）：5.。这一思路将第110条与第94条相联系，可称之为“结合适用说”。另一思路则认为第110条规定的三种例外情况可以被解释为违约方解除合同的法律基础，“将抗辩权衍生理解为附条件的合同解除权是该条法律规定的应有之义” 参见：杨卓黎.违约合同解除权研究[J].湖南师范大学社会科学学报，2017（3）：90.，这一思路直接将第110条作为违约方解除权的法律依据，可称之为“独立根据说”。审视上述两说，“结合适用说”实际上承认第110条没有直接规定违约方解除权，而将第94条作为违约方解除权的请求权基础，但正如上文所论，第94条并未规定违约方解除权，因此，“结合适用说”无所依归，不足为信。那么“独立根据说”是否有道理，第110条所包含的内容是否可以衍生出违约方的解除权呢？
在该说看来，《合同法》第110条列举了三项排除强制履行的例外，当符合该三种例外情形时，合同既然已无法强制履行，合同目的确定无法实现，如果守约方不行使解除权，则合同将陷入僵局，此时赋予合同当事人解除权乃当然之理。诚然，作为合同解除的效果，不论采“直接效果说”，还是采“折衷说”，合同解除后，实际履行的义务均被排除，因此，作为客观现象的合同解除与强制实际履行不可能同时发生[11-12]。但是，这是否意味着，当合同强制履行不能时，就一定得发生法定解除权呢？换言之，合同解除与强制实际履行在性质上是否对应，当事人是否必须二者择其一？
上述问题的答案应是否定的。首先，就性质而言，虽然在违约场合，合同解除与强制履行均有违约救济的功能，但二者事实上分属不同的制度范畴，前者属于合同权利义务的终止事由，后者则属于违约责任的形式之一 根据我国通说，合同解除并非违约责任的形式。（参见：谢鸿飞.合同法学的新发展[M].北京：中国社会科学出版社，2014：380.）。合同解除改变了合同正常的运行方向，因而与其相对应的是合同不解除时的合同正常状态，相反，强制履行作为违约责任的形式之一，与其相对应的则是赔偿损失等其他违约责任形式。因此，当履行不能时，我们可以说，守约方只能选择让违约方承担其他违约责任形式，而不能说，守约方只能解除合同。实际上，当违约方履行不能时，守约方有两种选择：一是解除合同，免除自己给付的同时要求对方赔偿损失;二是不解除合同，仍然提供自己的给付，同时请求替代给付的损害赔偿 二者在损害赔偿的计算上存在一些差异，但实际效果相差不大。（参见：张金海.论合同解除与违约损害赔偿的关系[J].华东政法大学学报，2012（4）：18.）。其次，从逻辑上而言，履行不能并不必然发生合同解除权。以不可抗力致使履行不能为例，虽然我国《合同法》将不可抗力致使合同目的不能实现作为法定解除权的发生原因，要求此等场合当事人须尽解除通知义务，合同方才消灭，学说上认为有此解除程序，具有使当事人能够互通情况，互相配合，积极采取救济措施的优点[13]。然而，我们也应看到，履行不能场合要求当事人行使解除权合同方才消灭，在比较法上并非通例。根据《德国民法典》第326条第1款之规定，债务人根据第275条第1款至第3款无须履行给付的，对待给付义务消灭，系采合同自动消灭的规则 2002年德国《债法现代化法》通过后，《德国民法典》第326条第5款亦肯定了债务人履行不能场合，债权人解除合同的权利。根据立法建议书，立法者认为这里赋予解除权，对债权人不知道没有给付的原因的情况具有实际意义。（参见：Beschlussempfehlung des Rechtsausschusses， BT-Drucks. 14/7052 S.193.）。在国际示范法上，《欧洲合同法原则》（以下简称PECL）第9：303条第4款规定：“如果一方当事人因完全的和永久的障碍而依第8：108条免责，则合同于该障碍产生时起自动终止而无须通知。”《欧洲私法共同参考框架》（以下简称DCFR）亦作如是规定 DCFR第Ⅲ-3：104（4）可免责的障碍是永久性的，债务消灭。任何对待给付债务同时消灭。合同之债中因债务消灭而引起的恢复原状效力，第三章第五节第四分节（返还）的规定准用之。。由此观之，在履行不能场合，是采合同解除消灭还是采合同自动消灭的规则，纯為一法政策问题，认为违约方履行不能就必然发生合同解除权的观点，在逻辑上是不成立的。 回到《合同法》第110条本身，该条是在违反非金钱债务场合，关于守约方履行请求权及其限制的规定。第110条规定当一方当事人违约时，守约方“可以要求履行”，同时后文又以三项情形作为例外，即“有下列情形之一的除外”，此“除外”即是针对前面守约方的权利，从文义来看，守约方“可以要求履行”的反面即是守约方不可以要求履行，申言之，该条规定的效果仅是对守约方履行请求权的否定，从违约方的角度看，则是其可以拒绝实际履行。正如拉伦茨教授所言，由一般的语言用法获得的字义，同时为解释的界限[3]219，第110条的文义既然仅限于违约方可以拒绝实际履行，那么至少就狭义解释而论，不能认为自该条便可当然得出违约方享有解除权的结论。至于说承认违约方解除权具有化解合同僵局、防止守约方悖信行为的作用，进而有必要从相关条文中“解释”出违约方的解除权，已属目的论或法政策上的考量，而应归入法的续造或立法论的范畴了，对此，将是下文论述的内容。
三、违约方解除权必要性质疑
我国合同法文本未规定违约方解除权，已如上述。但为数不少的司法案例支持违约方解除合同，证明这一现象并非孤例，将之归为个别法官的恣意创造也难谓合理。诚如霍姆斯法官的名言“法律的生命不在于逻辑，而在于经验”，不容否认的是，在这些裁判案例中或许的确蕴含了某种结果导向的实现个案正义的考虑。实现个案正义固然不能作为解释法律的标准，但它却是促使人们对法律解释进行重新思考，并寻求新观点的动力[3]224。德国学者菲肯切尔（Fikentscher）亦强调，“法官据以涵摄个案的规范大多并非法定规则本身，毋宁是由法官依据法律规则，考量被裁判个案的具体情况，而形成的规范” Fikentscher， Methoden des Rechts in vergleichender Darstellung[M]. 5 Bnde， Tübingen： J.C.B.Mohr， 1977： S. 202.。因此，透过裁判案例，考察其支持违约方解除权的实质动因，探察法律是否存有漏洞，进而反思是否需要进行法律之续造工作，仍有必要。
（一）违反非金钱债务场合
1.实际履行请求权的排除
在诸多支持违约方解除权的判决中，排除守约方的履行请求权是法院的动因之一。例如在“张某诉金林公司商品房预售合同纠纷再审案”中，人民法院认为“宁乡县人民政府根据清退情况及金林公司产权式商铺的资产状况，决定对金林公司产权式商铺进行整体处置，是处理金林公司遗留问题所必须，亦导致金林公司与张纯所签订的《商品房买卖合同》继续履行无现实可行性，合同的目的不能实现……本案合同依法也可予以解除” 参见：（2014）长中民再终字第00288号民事判决。。再如“武汉麦当劳公司与湖北安良公司租赁合同纠纷上诉案”中，人民法院认为“安良百货已将原麦当劳餐厅出租给案外人正常经营，如人民法院判决原被告继续履行原租赁合同，势必既要调整原被告间的租赁诉讼、还须调整新租户与被告间的租赁诉讼，除耗费时间外，社会调整和管理成本过高，也将为执行带来困难……合同应当解除，麦当劳公司主张继续履行合同、恢复餐厅原状的请求本院不予支持” 参见：（2015）鄂荆州中民三终字第00168号民事判决。。问题在于，为排除守约方的履行请求权，是否必须得判决解除合同？
我国《合同法》第110条列举了三项实际履行的例外，从比较法上看，其中第一项“法律上或者事实上不能履行”，与《德国民法典》第275条第1款、《国际商事合同通则》（Principles of Internationl Commercial Contracts， 简称PICC）第7.2.2条a项以及PECL第90：2条第2款第1项一致。第二项包含“债务的标的不适于强制履行”与“履行费用过高”两种情形，前者相当于《德国民法典》第275条第3款的“人身上不能”（Persnliche Unmglichkeit），PICC第7.2.2条d项以及PECL第9：102条第2款第3项亦作类似规定。后者相当于《德国民法典》第275条2款的“实际上不能”（Praktische Unmglichkeit），PICC第7.2.2条b项以及PECL第9：102第2款2项也有类似规定。第三项的“债务人在合理期限内未要求履行”则借鉴自PICC第7.2.2条e项以及PECL第9：102条第3款。
在产权式商铺买卖合同纠纷中，对于买方要求继续履行的主张，可通过认定“履行费用过高”来排除其请求。关于履行费用过高的判断标准，有案例根据履行成本是否超过各方所获利益来进行判断 参见：（2004）宁民四终字第470号民事判决。，还有主张以债务人的履行成本超过债务人的履行收益作为判断标准 参见：冀放.给付不能之履行费用过高问题探析[J].政法论坛，2016（6）：150.。但准确地说，这里的履行费用过高，应以债务人的履行费用与债权人的收益进行对比判断，而债务人的履行费用相较其自身收益过高，则应归属于行为基础障碍制度的调整范畴，这一判断对象的差异构成了二者界分的关键 参见：[德]莱茵哈德·齐默曼.德国新债法：历史与比较的视角[M].韩光明，译，北京：法律出版社，2012：71.根据德国学说，相较于行为基础障碍制度，关于给付不能的规定具有优先适用性，当满足第275条的要件时，第313条即被排除。（参见：Dirk Looschelders， Schuldrecht： Allgemainer Teil[M].8.， Auflage， München： Verlag Frany Vahlen， 2010：277.）。此外，对该项规定之履行费用不能作过于狭义的解释，如在产权式商铺买卖合同中，不能认为履行费用仅包含登记过户的费用，债务人为履行合同而可能付出的商场整体停摆等代价也应纳入考虑[14]。
在继续性合同领域，如房屋租赁合同中，在当事人双方信赖关系破裂而龃龉不断的情况下，强制出租人继续履行合同，在操作上颇为不便，为确保该合同的履行，法院付出的执行成本也较高。因此在英美普通法上，法院若认为监督执行会给其造成过重负担，则可判决拒绝实际履行[5]382，[6]366。这一规则已被吸收到PICC之中 PICC第7.2.2条b项：履行或相关的执行带来不合理的负担或费用。，也可被我国借鉴。由于强制执行的费用过高或难度过大不能被纳入到当事人履行费用之中，因而在具体解释上，可考虑将其归入“债务标的不适于强制履行”的范畴，我国法上的这一表述较德国法上的“道德上不能”有更大的包容力，应可担当此重任。上述《（2015）鄂荆州中民三終字第00168号民事判决》中“也将为执行带来困难”一语似已考虑到这一问题。 当满足《合同法》第110条规定的例外情形时，守约方不可以要求实际履行，但履行请求权将遭遇何种命运，前述规定并未言明。从比较法上看，根据《德国民法典》第275条第1款之规定，当给付事实上不能时，给付请求权即被排除，根据德国通说，此一排除意指履行请求权的消灭。而根据第275条第2款及第3款之规定，当给付“实际上不能”或“人身上不能”时，债务人可以拒绝履行给付，意即，此时仅产生一个需要主张的抗辩权（Einrede）[15]。我国《合同法》第110条在法律效果上亦可借鉴上述德国法的经验，不论是履行请求权的消灭还是抗辩权的产生，均可实现排除继续履行这一目的，无须创设违约方合同解除权 在“薛健等与南通亚伦家纺城置业有限公司房屋买卖合同纠纷案”中，人民法院援用第110条排除了守约方的履行请求权，而未判决解除合同，可谓一正面事例。（参见：（2013）通中民终字第1935号民事判决。）。
2.标的物的返还
在“新宇公司诉冯玉梅商铺买卖合同纠纷案”中，一审人民法院表明“考虑到时代广场位于闹市区，现在仅因双方当事人之间互不信任而被闲置，这种状况不仅使双方当事人的利益受损，且造成社会财富的极大浪费，不利于社会经济发展。”故判决“被告冯玉梅给原告返还时代广场内的商铺。”在“赵某诉何某房屋买卖合同纠纷案”中，由于原告已不能取得涉案房屋的所有权，而被告已占有房屋四年，房屋之上又有抵押权存在，故为解决这一僵局，人民法院判决解除合同 参见：郭超.违约方合同解除权的法理辨析与裁判规则——对赵某诉何某房屋买卖合同纠纷案件的评析[J].天津法学，2017（2）：92-94.。由以上判决可知，在涉及标的物为不动产这类有体物时，在合同事实上履行不能或履行费用过高的情况下，人民法院之所以判决解除合同，其目的不仅在于排除守约方的履行请求权，还在于借助解除的法律效果（《合同法》第97条），使违约方得请求返还标的物，避免因合同僵局导致的资产闲置等而被浪费。然而这一目的是否必须通过赋予违约方解除权才能实现，却值思考。
当债务人因法律上或事实上的原因而永久不能履行合同时，应认为此时债权人的履行请求权归于消灭。由于履行请求权是债权人得合法占有标的物的权源，随着该权源的消灭，正所谓皮之不存，毛将焉附，债权人对标的物的占有即转变为无权占有。此时，标的物的物权人当然可向债权人主张标的物的返还，无须借助于合同解除的效果。
值得追问的是，若债务人是由于履行费用过高而免除继续履行的义务，此时仅产生一个抗辩权，而根据抗辩权的效果，只能对履行请求权进行消极防御，而不能从中产生返还标的物的权利，那么此类场合如何才能达到目的？客观而言，通过承认违约方解除权的确可以达到标的物返还的目的，问题在于，这一解释方案是否具有合理性与唯一性？
由于我国《合同法》文本并未规定违约方的解除权，因此根据相关论者的意见，违约方解除权只能通过漏洞填补的方法，经由基于法律原则的漏洞补充方法才具可能[14]54。问题在于，所谓“法律漏洞”，根据拉伦茨教授的见解，乃是法律“违反计划的不圆满性”，然而从《合同法》立法之始终看，均坚持违约场合下的合同解除权仅归属于守约方，违约方的合同解除权并非立法者难以想到，而是从来就不在立法者的计划之内。其次，“任何人不得从其不法行为中获利”是诚实信用原则的内在要求，违约行为本是不当行为，那么，从这一不当行为怎么会产生合法权利？此外，承认履行费用过高场合的违约方解除权还可能导致不当结果。所谓履行费用，是考虑到债务人为履行债务所付出的成本，而这项成本随着社会情势的变化一直处于变动之中，这也就意味着履行费用过高未必是永久的，而完全可能只是暂时的。是故，在履行费用只是一时过高的情形，债权人的履行请求权只是暂时遭遇阻却，当履行费用降低时，债务人的抗辩权消灭，债权人仍可要求其继续履行。若因履行费用过高，债务人立马享有合同解除权，其结果等于剥夺了债权人再为请求履行的希望，这对债务人过于有利而对债权人过分不利，因此难谓合理。
实际上，要实现返还标的物的目的，并非只有一种路径。合同可因解除而终止，亦可因履行而终止，为化解上述僵局，与其赋予违约的债务人解除合同的权利，不如赋予其主动履行损害赔偿义务而使合同终止的权利。当履行费用过高时，债权人的履行请求权虽遭遇债务人抗辩权的阻却，但所谓此路不通，可另择他路。此时债权人可根据《合同法》第107条之规定，选择替代给付的损害赔偿。这一损害赔偿请求权对于债务人而言虽为义务，但当债权人不积极行使时，根据诚实信用原则，认为债务人可主动履行该项义务自无不许之道理。由于此项损害赔偿义务是作为原给付义务的替代，故债务人履行赔偿义务即可视为合同的履行，此时，合同因履行而消灭，债权人对标的物的占有失去合法权源，债务人即可向债权人主张返还标的物。
相较于承认违约方解除权，赋予违约方主动履行赔偿义务而使合同消灭的权利，好处在于：其一，根据合同严守原则，履行债务为债务人的当然之理，这一方案不悖于合同法的一般观念，在解释上亦不需要如同违约方解除权那样过分复杂地借助于法律漏洞填补技术。其二，这一方案有助于迫使急于收回标的物的违约方积极主动地履行损害赔偿义务，以填补因不履行而给债权人造成的损失，可以更好地照顾守约方利益。其三，这一方案将合同消灭的时间延后，效果上更佳。在赋予违约方解除权的方案下，违约方一解除合同，守约方即负有返还标的物的义务;在返还标的物后，守约方的损害赔偿请求权仅能依靠违约方的一般责任财产作为担保，这时其面临赔偿不能实现的未知风险。而根据这一方案，在违约方足额赔偿守约方损失之前，合同仍不消灭，守约方可继续合法占有标的物，当违约方责任财产不足以清偿损害赔偿义务时，守约方还可根据《物权法》第230条对合法占有的标的物行使留置权，此时占有的标的物可起到担保的功能。综上而言，承認违约方解除权并不是解决合同僵局、实现标的物返还之目的的唯一且最佳的方案。 （二）违反金钱债务场合
与非金钱债务不同，金钱作为一般等价物，不可能发生不可替代的灭失，也不存在履行在经济上不合理的情况，因此，金钱债务原则上总能实际履行[8]579。我国《合同法》第109条对于金钱债务也未如同非金钱债务那样规定实际履行的例外。然而在实践中，却有不少判决于金钱债务不履行场合直接适用《合同法》第94条以及第110条支持违约方解除合同 参见：（2015）台路民初字第2470号民事判决。。毫无疑问，这些判决存在法律适用上的瑕疵。尽管如此，这些判决的实质动因仍值得我们推敲。下文选取三则较为典型的案例进行分析。
1.根来福公司与亘元公司商品房买卖合同纠纷案 参见：（2016）宁0181民初3426号民事判决。
本案中，原告作为购房者与被告签订一份商品房买卖合同。合同中约定付款方式为“原告于2015年3月27日前支付首付款432 741元、并在合同备案之日起60日内以银行按揭贷款方式付清房屋余款42万元，被告于2015年6月27日前交付房屋。”原告在支付首付款后，由于无法办理按揭贷款，致使其无法支付剩余款项，遂起诉要求解除合同，被告则要求继续履行。审理本案的人民法院以合同无法继续履行且强制履行成本过高为由，支持了原告的诉请，判决解除合同。正如上文所述，本案中原告负担的是金钱债务，不存在不能实际履行或者履行成本过高的问题，人民法院的观点显不足采。但是，本案原告是否就不能获得救济了呢？
事实上，本案双方在买卖合同中，将按揭贷款约定为价款支付方式。然而，由于原告为一公司，根据相关规定，从合同缔结之始就不可能在银行办理按揭贷款。在德国学理上，对于这种合同履行的困难非因缔约后情事积极的改变而发生，而是因为缔约时，双方认定的情事不存在、认定将来发生的情事消极地未发生、已成为合同基础的重要观念表明系错误的等样态，归入“主观行为基础障碍”的范畴[16-17]，根据《德国民法典》第313条第2款之规定，当事人可请求变更或者解除合同。我国法律上，《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第26条同样确立了情事变更原则，不过根据韩世远教授的观点，由于我国法上的重大误解制度包含的内容比较宽泛，其不仅包括其中一方当事人陷入错误，还包括双方当事人陷入错误，并且根据重大误解一元论的解释观点 关于解釋重大误解的一元论立场，可参见：龙俊.论意思表示错误的理论构造[J].清华法学，2016（5）：117-133;韩世远.重大误解解释论纲[J].中外法学，2017（3）：667-684.，对于双方动机错误的情形，可以纳入到重大误解制度予以调整，而无须由情事变更原则予以调整[18]。综上，无论是通过情事变更原则，还是通过重大误解制度，以上案例的原告均可依据现有规则解除或者撤销合同，而无另行创设违约方解除权的必要。
2.华润公司与王某商品房销售合同纠纷案 参见：（2015）沙民初字第3942号民事判决。
本案同样为一商品房买卖合同，不同于上一个案例之处在于，于本案合同签订后，大连市人民政府办公厅下发《关于进一步加强房地产市场调控工作的实施意见》（俗称“大连限购令”）。根据限购令的规定，被告不符合在大连地区购房条件，加之被告资金紧张，遂要求解除合同。该案中，限购令的出台显属当事人缔结合同时所无法预见，并且，由于该限购令的实施，即使被告支付了房屋价款，也不能取得涉案房屋的所有权，合同目的不能实现。这种情形在德国法上被归于“客观行为基础障碍”的范畴[16]4[17]128。我国法律上，由于作为合同基础的客观情事的变化导致的合同目的不能实现，为《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第26条规定的主要适用情形之一，因而，本案中的买受人可依“情事变更原则”主张解除合同，同样无须借助于违约方解除权。
3. 胡某与克莉丝汀公司房屋租赁合同纠纷案 参见：（2015）锡民终字第2885号民事判决。类似案例尚有：（2016）甘04民终512号、（2016）鄂01民终7144号、（2015）呼民一终字第01098号、（2015）台路民初字第2470号、 （2014）连民终字第0035号民事判决。
本案中，作为出租方的胡某与克莉丝汀公司签订房屋租赁合同一份，供后者经营使用。租赁期自2010年11月8日起至2017年11月7日止，年租金为25万元。2014年8月22日，克莉丝汀公司以经营亏损为由发函要求解除《房屋租赁合同》，并于2014年11月6日撤场。胡某起诉至人民法院要求继续履行合同，被告克莉丝汀公司则主张解除合同，并愿意以三个月租金作为违约金。本案一审法院以“克莉丝汀公司的撤场行为已使合同无法继续履行”为由，支持解除合同。显然，上述裁判误解了承租人的义务，租赁合同中，承租人的合同义务为支付租金，而非使用租赁物，此时强制履行的标的为金钱债务，而非强制承租人继续使用房屋，从事相关营业，因此，这里不存在无法继续履行的问题。
然而，在这类租赁案件中，确有值得进一步思考之处。房屋租赁合同为继续性合同，一般具有长期性。承租人承租房屋，其目的或为了居住，或为了从事生产经营活动。当承租人由于自身计划改变，例如购买了新房，或者生产经营亏损，而无力再租赁房屋继续维持营业时，一律要求其继续履行合同，承租其不愿意租赁的房屋，似也过分束缚了他的行为自由。另一方面，就出租人而言，面对承租人的弃租行为，其本可解除合同，在清算合同关系后，将房屋另行出租。但其却出于索要高额违约金等目的，怠于采取任何行动，一味要求承租人持续履约，甚至不惜放任房屋空置，这不仅导致资产的浪费，由此产生的纠纷也将耗费社会公共资源。
从以上立场出发，若承租人确实遭遇客观困境，不愿意继续承租房屋，而出租人拒绝解除合同，并且其本可以不费力地从市场上寻找到替代交易时，采取措施破解合同僵局确有必要。现实中一种可行的做法是，若承租人不愿继续履行合同，而出租人又不主动解除合同时，承租人可主动腾出房屋，要求出租人另行招租。其道理在于，我国《合同法》第119条借鉴普通法系的做法，规定了减损规则，按照这一规则的要求，当一方当事人违约后，对方应采取适当措施防止损失扩大，否则，不得就扩大的损失要求赔偿。具体到租赁合同中，防止损失扩大的措施包括采取替代措施，即另行寻找承租人。事实上，在上述案例中，作为承租方的克莉丝汀公司就采取了这种做法，其在发出要求终止合同的通知后，主动撤出场地并交还钥匙，人民法院以“胡某亦未提供充分证据证明自己积极寻租以减少损失等情况，对胡某的损失酌定为5个月租金损失”，这5个月就是人民法院考虑到胡某寻找替代承租人需要的时间，在此之后的损失，即为胡某本可避免的扩大损失。通过减损规则的适用，将使作为守约方的出租人的损害赔偿请求权范围受到限制。由于不能从不作为中持续获利，这就迫使守约方主动行使合同解除权，及早地了结合同关系。 尽管减损规则一定程度上可遏制守约方的悖信行为，起到适当兼顾违约方合理利益的目的，但这种效果仍是间接达成的，在具体操作上也存在不稳定因素。例如，对于守约方采取措施的适当性，难以通过客观的标准进行评判。再如，对于守约方采取合理措施的时限，也纯由人民法院酌定。实践中，有的以2个月为限 参见：（2014）连民终字第0035号民事判决。，有的则以1个月为限 参见：（2015）台路民初字第2470号民事判决。。因此，在减损规则之外，仍有直面问题之必要，对我国金钱债务的履行规则进行重新审视。我国《合同法》第109条未规定金钱债务强制履行之例外，这被认为是借鉴了大陆法系有约必守原则的做法[12]565-567。上述规定与PICC第7.2.1条类似。不过不容忽视的是，PICC的官方注释在明确指出金钱债务总是可被要求支付这一原则之后，亦指出，在例外情形下，如果惯例要求卖方重新出卖而买方既不接受又不为此付款的货物，买方实际履行金钱价款的债务可以被排除[19]。与PICC如此隐晦地表明例外不同，PECL则明确规定了金钱债务强制履行的两项例外，PECL（The Principle of European Contract Law）第9：101条第二款规定：如果债权人尚未履行其债务，而且情况表明债务人对于受领履行将会是不情愿的，债权人仍可继续履行并依合同获取其应得的价款，除非：1.它本可以不太费力或不太费钱地从事一项合理的替代交易;或2.在该具体情事中履行属不合理的 DCFR亦作相似规定。参见：DCFR第Ⅲ-3：301条（2）：债权人尚未履行金钱给付的对待给付，且金钱之债的债务人显然不愿受领该给付的，债权人仍可继续履行并请求支付金钱，但有下列情形的除外：a.债权人无须耗费太大精力或费用即可完成替代交易的;b.根据情况履行义务不合理的。。在上述例外条件满足时，债权人不得无视债务人的意愿继续履行自己的债务，且不可要求债务人为自己的履行支付金钱。此时，债权人应在合理的时间以合理的方式做出替代交易，并可要求债务人赔偿替代交易价格与原合同价格之间的差额[20]。
就立法論而言，上述规则颇具合理性，尤其在继续性合同领域。与一时性合同不同，此类合同履行时间较长，若债务人遭遇客观困难而无法持续支付价款，且债权人可以在公开市场上不致过度耗费周折的获得替代交易，法律就不应强人所难，此时宜赋予债务人继续履行的抗辩权，而迫使债权人主动解除合同。就解释论而言，我国法律虽未规定金钱债务强制履行的例外，但根据减损规则及诚实信用原则所体现的精神，不妨类推适用《合同法》第110条第2项“债务标的不适于强制履行”的规定，赋予债务人以拒绝继续履行原金钱债务的抗辩权，并如同非金钱债务场合下那样，准许其主动履行损害赔偿义务以使原合同消灭。这一类推适用的道理在于，对于房屋这类租赁合同的标的，法律不能强迫承租人受领并强求其继续居住或经营，此其一;其二，由于租赁合同的长期性，租金具有按期持续支付的特点，若要求人民法院连续不断地监督每一期租金的支付，则对人民法院而言负担过大且难以操作。
通过以上三个典型案例可知，在金钱债务场合，支持违约方解除权的理由同样并不充分。相关照顾金钱债务人的动因，可通过重大误解制度或者情事变更原则予以解决。对于以租赁合同为代表的继续性合同场合的特殊问题，立法论上可通过设立金钱债务实际履行的例外规则予以解决，在立法缺失的背景下可通过减损规则间接达成目的;即使再进一步，亦可通过类推适用的法律技术实现当事人利益的平衡。无论如何，均无创设违约方解除权的必要。
四、对效率违约理论的反思
前引公报案例中，人民法院认为“当违约方继续履约所需的财力、物力超过合同双方基于合同履行所能获得的利益时，应该允许违约方解除合同，用赔偿损失来代替继续履行。”这一观点融入了经济利益的考量，正好与普通法系时下流行的效率违约观点不谋而合。事实上，违约方解除权的肯定论者也多将效率违约理论作为其观点的正当性来源。然而，效率违约理论是否至为完善，毫无缺陷？效率违约理论是否与我国法制相容？却是值得深刻反思的。
（一）效率违约理论的源起
效率违约理论起源于普通法系。据考证，该理论的雏形来自于霍姆斯（Oliver Wendell Holmes）的合同选择理论。在霍姆斯看来，“遵守合同的义务只是一种预测：如果你不遵守，就必须支付损害赔偿，除此之外并无其他” Oliver Wendell Holmes， The Path of the Law[J]， Havard Law Review， vol. 10，1897：8.。其后，法律经济学集大成者波斯纳教授（Richard Posner）在此基础上提出了“有效率的违约”理论，在《法律的经济分析》一书中，波斯纳教授写道，“在有些案件中，一方当事人会去冒违约的风险，仅仅是因为他违约的获益将超出他从履行合同中的期待利益。如果他从违约中的获益也将超过另一方当事人从合同履行中获得的期待利益，并且对预期利益损失的赔偿是有限的，那么就会产生违约的激励。这种激励是应该的” [美]理查德·A·波斯纳.法律的经济分析（上）[M].蒋兆康，译.林毅夫，校.北京：中国大百科全书出版社，1997：152.。随后，格茨（Goetz）和斯科特（Scott）在他们的《违约金、惩罚性赔偿和公平赔偿原则：执行模式札记和效率违约理论》一文中正式提出了“效率违约理论”（The Theory of Efficient Breach）这一概念[21]。受到法经济学派思潮的影响，效率违约理论在美国司法上得到不少判例的支持，其典型代表如“Town of Alma v. Azco案”。该案被认为构建了效率违约在合同中适用的基本理论框架。审理该案的科罗拉多州最高法院在判决中认为：“即使合同法不鼓励违约，也允许一方当事人在赔偿损失的成本低于履行成本时违反合同并赔偿损失” Town of Alma v. Azco， Constr.， Inc， 10P. 3d1262（Colo.2000）.。 效率违约理论之所以能够盛行于普通法系国家，有其特定的社会环境和制度背景。
首先，普通法系国家要证成效率违约的正当性，必须避开美德（morality）对效率违约行为的责难。对此，霍姆斯法官在《普通法》一书中提出了法律与美德相区别的观念。他认为，“法律与美德理念相混淆的许多负面影响之一，即理论总是置车于马前，将权利与义务当作某种与其违反后果相分离或独立之物，而违反总会招致惩罚的。”道德与法律的混淆在合同法中表现得最为严重，违约的非道德性观点混淆了二者的关系，在霍姆斯看来，合同当事人仅从道德上讲并不负有履约的义务，“在普通法上，合同当事人在合同履行期限到来之前，是不受任何干涉的，他有选择违约的自由” Oliver Wendell Holmes， The Common Law， Little Brown， 1963：301.转引自：王艳丽，戴枫.效率违约理论述评——拿来、批判或是选择性吸收[J].学海，2008（3）：120.。
其次，经济学理论为效率违约提供了理性基础。按照帕累托最优（Pareto Optimality）的规则，从一种分配状态到另一种状态的变化中，在没有使任何人境况变坏的前提下，应使得至少一个人变得更好。从合同法的角度看，如果一方违约并没有使另一方的境遇变得更差，并且违约方还获得了福利的增进，增加了社会的总财富，那么这种违约行为就应当被允许[22]。对此，波斯纳教授曾举一例予以说明，“我签订了一项以每件10美分的价格向A交付10万个定制零件的契约，零件为其锅炉厂所用。在我交付1万件后，B向我解释他很着急地需要2.5万个定制零件并愿意每件向我支付15美分，因为不然他将被迫关闭其自动钢琴厂而付出很高的成本。我将零件卖给了他，结果没有按时向A交货，从而导致他损失1000美元利润。由于我已从与B的交易中得到了1250美元的额外收益，所以即使在赔偿A的损失后，我的经济状况仍然得到了改善，而B也没有因此而受损。假定A的损失得到完全补偿而又没有其他人受违约侵害，那么这种违约就是帕累托较优状态”[23]。
最后，效率违约得以出现并发挥作用，还离不开相关制度的配合。在普通法上，损害赔偿是违约的首要救济手段，除非標的物是不可替代的，这就为效率违约扫清了制度障碍。此外，效率违约的前提要求是损害赔偿的范围必须是明确且有限度的。普通法上，违约损害赔偿的范围受到可预见性规则和减损规则的限制，并且其判断标准是在合同订立之时和违约之时，这就为合同当事人衡量违约的成本提供了明确的指引，使得效率违约得以可能。
（二）效率违约的理论盲点
尽管效率违约理论在如今的美国判例中大行其道，但自该理论诞生时起，争论却从未停止。例如，弗里德曼（Daniel Friedmann）教授即针对作为效率违约理论基础的合同选择理论一针见血地指出，霍姆斯理论的错误在于混淆了合同救济与合同权利的区别，他使救济取代了权利，而实际上，救济措施的目的是维护权利，而不是取代权利 参见：Danial Friedman， The Efficient Breach Fallacy[J]， Journal of Legal Studies， Vol. 18， 1989：1.。
效率违约理论遭遇的一大质疑，在于违约行为是否真正能够实现“效率”。根据艾森伯格（Melvin A. Eisenberg）教授的研究，效率违约可划分为三种类型：1.更高出价型（Overbidder Paradigm）。当出卖人与相对人订立买卖合同后，由于第三人出价更高，出卖人又将标的物卖给第三人，这是一种典型的一物二卖情形。2.损失型（Loss Paradigm）。在这一类型中，出卖人违约的原因在于，他发现自己履约的成本将会超过买方赋予履行的价值。3.缓和型（Mitigation Paradigm）。在这一类型中，买方在签约购买某一商品后，在商品尚未生产完毕前，通知出卖人取消购买，因为他发现商品的价值于他而言，如果完成合同，将低于合同价格[24]。此外，阿德勒（Adler）教授还提出了第四种类型——使他人获益型（negative damages），即一方当事人违约终止合同，使另一方当事人获得利益而非遭受损害[25]。按照艾森伯格教授的观点，上述几种类型的违约要想获得“效率”的结果，必须满足两个前提，即：1.损害赔偿使守约方在实际履行和损害赔偿之间无差异;2.违约方知道守约方对商品赋予的价值。然而，根据艾森伯格教授的研究，作为效率违约典型代表的第一种和第二种类型并不满足上述前提，因为损害赔偿与实际履行并不等同，并且出卖人通常也难以知晓买受人对商品赋予的价值 参见：Melvin A Eisenberg， Actual and Virtual Specific Performance， the Theory of Efficient Breach， and the Indifference Principle in Contract Law[J]. 93 California Law Review， 2005：997-1015.关于这两种类型为何不满足前提条件的具体分析，尚可参见：孙良国，单平基.效率违约理论批判[J].当代法学，2010（6）：74-76.。尽管第三种和第四种类型可以实现效率的结果，但是这两种类型的案件数量相较前者微不足道，因而，通过违约能够促进效率的观点难以成立[24]1016。
效率违约理论的另一个重大缺陷在于其过分聚焦于个别交易中违约行为对效率的增进作用，却显著忽视了违约行为的负面影响以及由此产生的社会成本。“初期的效率违约理论考虑的只是双方当事人的收益和损失，因而忽略了共同体价值和违约行为所带来的大量社会成本。任何违约行为都有损社会信任，当违约变得十分普遍时，筹划未来就会变得困难甚至不可能（一种效率很低的结果）” [美]亨利·马瑟.合同法与道德[M].戴孟勇，贾林娟，译，北京：中国政法大学出版社，2005：174-175.。一个显著的事例可以说明这一问题，Baumer和Marshal两位学者曾问卷调查了美国宾西法利亚州的119家公司，在涉及“如果相对人故意违约，你将选择何种非司法救济”的问题时，有96家公司选择“总是”或“几乎总是”拒绝与该公司在未来进行交易，并且有68家公司还会将这一情况告诉自己的商业伙伴[26]。上述调查结果清楚地表明，违约行为在个别交易中可能是符合“效率”的，但从社会整体而言，故意违约将减损市场主体间的信任关系，进而阻碍市场交易的开展。 （三）我国《合同法》并无效率违约理论的容身之处
自效率违约理论被引介入我国以来，赞同采纳这一理论为我国法律所用的呼声不时出现 参见：唐清利.效率违约：从生活规则到精神理念的嬗变[J].法商研究，2008（2）：125;王艳丽，戴枫.效率违约理论述评——拿来、批判或是选择性吸收[J].学海，2008（3）：120.。诚然，作为时下普通法系最为热门的理论之一，效率违约理论固然有其独到之处，然而，法律移植并非简单的“拿来主义”即可，忽略理论背后的制度背景和社会环境，盲目引入“新潮”理论恐将导致“橘生淮北为枳”的后果。笔者认为，就我国《合同法》而言，并无效率违约制度的容身之处，理由如下：
1.效率违约理论与我国民事立法的价值追求不符。民法基本原则是民事主体从事民事活动和司法机关进行民事活动应当遵循的基本准则[27]。我国《合同法》第6条规定了诚实信用原则，第8条第1款规定了合同严守原则。2017年10月1日生效的《民法总则》第1条开宗名义的要求“弘扬社会主义核心价值观”，而“诚信”是其中的重要组成部分。该法第7条更是明确规定“民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺。”以上条文清楚地表明，诚实守信、依合同履行义务才是我国民法的基本价值立场，而效率违约理论代表的价值观，即为了效率可以背弃合同，并非我国民事立法者的价值追求。
2.效率违约理论与我国违约责任体系不相容。如上文所述，效率违约理论之所以在普通法系大行其道，而在大陆法系拥趸甚少，关键之一在于违约救济路径上的差异。在违约救济路径的选择上，普通法系奉行损害赔偿优先，而以德国为代表的大陆法系则强调实际履行优先，前者为效率违约打开方便之门，后者则对效率违约设置了制度障碍。那么我国《合同法》在违约责任形式上究竟具有何种特色呢？《合同法》第110条规定违反非金钱债务场合，非违约方可要求强制履行，但该条同时规定了三项例外，从该条外观上看，似乎是借鉴了PICC第7.2.2条的折衷主义立场，不过稍加观察即可发现，第110條缺少PICC第7.2.2条（c）款“存在替代交易”这一例外，后者曾在《合同法（草案）》中出现，而在最终颁布生效的《合同法》中被删除[10]184。立法过程中的这一改动对我国《合同法》的违约责任体系产生了决定性的影响，因为它大大减少了违约方可以排除实际履行的范围，使我国《合同法》在违约救济路径上更接近实际履行优先，因此，效率违约理论在我国存在着制度障碍。诚然，我国《合同法》第110条第2项规定的“履行费用过高”的例外、第113条第1款规定了可预见性规则、第119条规定了非违约方的减损义务，这些规定在某种程度上反映了立法者对经济效率的兼顾，但兼顾效率不等同于赞同效率违约。前者是在违约事实既成的前提下，通过对双方当事人权利义务的合理安排，来防止效益的减损和无端的浪费，并不能以此证成违约的正当性，更不能以此得出立法者鼓励效率违约甚至违约自由的结论。
3.我国不存在鼓励效率违约的程序法条件。根据学者的研究，效率违约之所以在美国盛行，有其程序法上的原因。依据《美国联邦民事诉讼规则》，原、被告双方分别承担自己的律师费用，这种律师费的负担方式被称作“美国规则”。“美国规则”以及美国高昂的律师费用，会对违约相对方起诉违约方起到抑制作用，这对违约人，能起到降低其违约成本的功用。与此相反，法国、德国等大陆法系国家在民事诉讼上则奉行“败诉者埋单”规则，一方面，这将对无过错的非违约方提起诉讼产生刺激作用，因为他可以将诉讼成本转嫁给违约方;另一方面，由于面临更大的败诉风险，违约方将预见到违约成本的增加，进而遏制其违约冲动[28]。根据我国《诉讼费用交纳办法》第29条的规定，我国民事诉讼采用了由“败诉方埋单”的规则，这从程序法上极大地遏制了效率违约理论的适用空间。
综上所述，诞生于普通法系的效率违约理论于我国民法而言是异质的，它不仅不合于我国民事立法的价值取向，并且与我国现行违约救济制度也不相容，在程序法上也存在遏制其适用的制度设置。因此，以效率违约理论作为违约方解除权的理论基础，犹如用德国法上的物权行为理论去解释美国合同制度一样，是不妥当且难以成立的。
五、结论
违约方合同解除权在我国《合同法》条文上无所依归，在功能上亦无创设之必要。前引公报案例的裁判要旨，体现了裁判者追求个案正义的良好愿望，在法无明文规定的情况下，裁判者大胆从事法律之续造工作，其勇气可嘉，值得赞许。然而，从法律续造的路径来看，有舍近求远之嫌，从法律续造的结论来看，也难谓妥当。作为违约方解除权理论基础的效率违约理论，虽有合理成分，但其自身也存在重大缺陷，且与我国民事立法的价值取向和制度设置不相容，因此不足为采。在社会主义市场经济条件下，合同应得到严格履行的观念尚未进一步深入人心。现实经济生活之中，肆意毁约、赖账现象仍未绝迹，在此背景下，立法和司法应正确发挥法律的引导功能，严格维护合同的拘束力。违约方合同解除权这一“制度创新”有违合同严守原则，它是吞噬合同拘束力的“魔鬼”，而非倡导合同自由的“精灵”，我国民法典不应吸收这一规则，而应予以明确摒弃。
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Abstract：China’s Contract Law does not contain explicit provisions on the right to terminate contract of the defaulting party. It is difficult to refer to Article 94 or Article 110 of the Contract Law as the basis for supporting the defaulting party to terminate the contract. We examine the substantive motivation behind the relevant cases and find that the existing rules can achieve the purpose， and there is no need to create the right of the defaulting party to terminate contract. The efficiency breach theory that provides legitimacy support for the right， but the theory also has many defects， and it is incompatible with the value orientation of China’s civil legislation and the path of default relief set by China’s Contract Law. Allowing the defaulting party to terminate the contract excessively erodes the contractual binding force and does not conform to the current social reality of China， and we should reject it.
Key Words： the default party’s right to terminate the contract; article 110 of the Contract Law; performance; the theory of efficient breach