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摘 要:格式合同具有传统缔约方式无法比拟的优越性:高效、快捷和安全,在社会生活中得到了广泛的适用,其形成的初衷是提高合同订立效率,进而提高交易效率。格式合同会出现不平等性的原因是强势地位甚至垄断性,逼迫相对方在无选择的情况下放弃意思自治。需要政府干预的格式合同是格式合同中存在不平等性的那些格式条款。
关键词:格式合同;契约自由;政府干预
一、格式合同的概念,法律特征
(一)格式合同的概念
格式合同在不同的国家和地区的立法以及判例学说中称谓不尽相同。德国法因其注重格式合同对不特定人的普遍适用性而称为“一般条款”或者“一般交易条款”;法国法和日本法因注重相对人在缔约时仅能毫无条件地对他方事先提出的合同条款予以附和的过程,而称之为附和合同;美国法、英国法和以色列法因注重合同内容的定型化,而称之为标准合同。我国《合同法》中使用“格式条款”的概念,第39条将其定义为“当事人为了重复使用而预先拟定,并在订立合同时未与对方协商的条款。”笔者认为对格式合同可以定义如下:是指双方当事人以格式条款订立的合同,而格式条款是指由当事人一方为与不特定多数人订约而预先拟定的,不允许相对人对其内容作变更的合同条款。
根据格式合同的主体可以将其分为消费性合同与商业性合同两类。消费性合同指的是那些与普通人的日常生活相关的合同类型,双方当事人是消费者和商人,该类合同集中了现代合同法的两个新课题:格式合同及消费者保护。本文着重讨论这一类型的格式合同。
(二)格式合同的法律特征
1、格式合同的有关条款全部或部分的由当事人一方预先拟订,具有预先制定性和单方决定性。普遍情况是由合同当事人即在经济实力上占有明显优势的企业或集团单方制定。
2、格式合同具有不可修改性、稳定性、重复性。格式合同条款一经拟订,在相当长的时期内具有稳定性,不能随意修改,欲与之缔结合同的当事人只有完全同意才能成为缔结的一方当事人,不能就合同条款讨价还价。当事人在主动自愿表示订立格式合同的意思表示时,视为已完全同意了格式合同中的全部内容条款。
3、格式合同的要约具有规范性特点。其规范性具体表现为它的广泛性、持续性、可操作性。广泛性是指合同要约总是向不特定的多数人发出的,而非针对某一特定受要约人。持续性是指要约总在较长时间内反复使用,在合同制定者改变其经营策略以前该要约都可以作为承诺的对象。可操作性就是指该要约一般包括了合同的全部条款,无须也不允许对方承诺是对要约加以任何修改。
二、格式合同的正价值及其缺陷
(一)格式合同的正价值
格式合同是现代化大生产重复生产和交易的产物,是社会经济发展的客观要求,它在现代社会之所以被广泛应用,应归因于它对现代社会所带来的许多益处。首先,格式合同可以提高交易效益,节省交易时间和降低交易成本。其次,格式合同有利于合理分配风险,减少合同纠纷,增进交易安全。最后,格式合同可以弥补法律规定的不足,为当事人进行新型交易提供可能性。
(二)格式合同存在的缺陷及其原因
特别格式合同的缺陷主要表现在以下几个方面:
1、在企业和相对人形成的格式合同关系中,相对人在缔约过程中几乎不享有契约自由。作为民法的三大原则的契约自由原则,其含义是:契约的成立以当事人的意思表示一致为必要,契约权利义务仅以当事人的意志而成立时,才具有合理性。①由于格式合同的条款是企业单方预先制定的,相对人不参与合同的制订,更无法决定合同形式和内容,且大多数采用格式合同的企业都是人们基本生活条件的提供者,因此,在相对人自愿接受格式合同条款的背后,却隐藏着相对人被迫屈服于强大垄断企业的无奈。
2、格式合同的制定者往往规定有利于自己而不利于相对人的合同内容,免除或者限制合同制定者的责任,加重相对人的责任,不合理地分配合同风险,甚至限制和剥夺相对人行使权利。
同时,我国合同法关于格式合同的规定也存在着制度缺陷:
第一,立法匮乏。我国目前尚未有针对格式合同这种特殊社会关系的专门立法,只在其他相关的法律中有零星的不系统的规定,立法上的欠缺导致我们对格式合同的控制没有确切的法律依据,使对格式合同这一非常重要的社会关系的协调变得极其困难。
第二,目前关于格式合同的立法的内容抽象,不具可操作性。如《中华人民共和国消费者权益保护法》第二十四条,《中华人民共和国合同法》第三十九条,第四十条,第四十一条之规定。其既不能成为当事人确立格式合同关系的行动指南,也不能转化为司法上维护社会正义和保护消费者权益的审判依据,从而使这些法律规定行同虚设。
三、完善格式合同制度的对策
(一)国外经验的启示
为保证合同订立双方实质上的平等性,不使其放任自流,危害社会,需要政府发挥行政职能进行干预才有实现规制的可能。美国学者萨缪尔森指出:“市场和政府这两个部分都是必不可缺的,没有政府和没有市场的经济都是一个巴掌拍不响的经济。”②英国著名学者约翰.斯图亚特•穆勒曾指出:“在我们这个时代,无论是在政治科学中还是在实际政治中,争论最多的一个问题就是政俯的职能和作用的适当界限在哪里。”③
我国在建立社会主义市场经济体制的进程中,政府干预并不是简单的可有可无,而是客观经济规律的必然要求。从当前我国市场化改革取向的实践来看,正是一种政府主导型的市场化改革,有效的政府干预,有助于我国经济的发展、政治的平稳、社会的安定。虽然西方国家在发展市场经济过程中的理论和经验值得我们加以借鉴,但因我国特有的国情,加之市场化历程短暂,经济体制和行政体制还不完善,相关的改革还正在实践中进行摸索。
(二)完善立法
为维护契约自由,实现社会公正,利用立法手段控制格式合同以弥补其缺陷,限制经济垄断者利用格式合同压迫弱者,显得越来越重要。首先,要进行针对性立法,对格式合同的定义、订立条件、条款、法律效力、免责条款的排除、行政控制等作出全面而具体的规定,以克服格式合同立法匮乏的现状,为格式合同的有效控制提供法律依据。其次,转变部门立法的现状,建立学者专家起草法律的机制。行业部门立法所导致的不公平已成为共识,此法可以取消行业部门规范本行业格式合同的权利,以达到维护法律的公正之目的。
(三)加大行政执法力度
对于格式合同损害交易对方的行为和争议,我国应当完善救济制度,尤其是行政救济制度,即一方面,要完善行政机关对经营者滥用格式合同行为的行政处罚制度,另一方面,规定和完善行政机关对格式合同权益纠纷的行政裁决制度。
行政控制分为事前控制与事后控制两种。事前控制是通过“事先审核制度”达到的控制,即由合同审核主管部门行使行政权力对合同的条款进行审核,防止合同中出现格式条款;事后控制是通过对滥用格式条款的经营者作出处罚而达到的控制,对格式合同的有效规制应该综合运用这两种手段。
注释:
①李永军:《合同法原理》,中国政法大学出版社,1999年,第40-41页。
②[英]约翰•斯图亚砂待•穆勒《政治经济学原理》下卷,商务印书馆,1997年,第366页。
③[美]萨缪尔森《经济学》第12版(上),第87页,高鸿业等译。
参考文献:
[1]李永军:《合同法原理》,中国政法大学出版社,1999年,第40-41页。
[2][英]约翰•斯图亚砂待•穆勒《政治经济学原理》下卷,商务印书馆,1997年,第366页。
[3][美]萨缪尔森《经济学》第12版(上),第87页,高鸿业等译。
关键词:格式合同;契约自由;政府干预
一、格式合同的概念,法律特征
(一)格式合同的概念
格式合同在不同的国家和地区的立法以及判例学说中称谓不尽相同。德国法因其注重格式合同对不特定人的普遍适用性而称为“一般条款”或者“一般交易条款”;法国法和日本法因注重相对人在缔约时仅能毫无条件地对他方事先提出的合同条款予以附和的过程,而称之为附和合同;美国法、英国法和以色列法因注重合同内容的定型化,而称之为标准合同。我国《合同法》中使用“格式条款”的概念,第39条将其定义为“当事人为了重复使用而预先拟定,并在订立合同时未与对方协商的条款。”笔者认为对格式合同可以定义如下:是指双方当事人以格式条款订立的合同,而格式条款是指由当事人一方为与不特定多数人订约而预先拟定的,不允许相对人对其内容作变更的合同条款。
根据格式合同的主体可以将其分为消费性合同与商业性合同两类。消费性合同指的是那些与普通人的日常生活相关的合同类型,双方当事人是消费者和商人,该类合同集中了现代合同法的两个新课题:格式合同及消费者保护。本文着重讨论这一类型的格式合同。
(二)格式合同的法律特征
1、格式合同的有关条款全部或部分的由当事人一方预先拟订,具有预先制定性和单方决定性。普遍情况是由合同当事人即在经济实力上占有明显优势的企业或集团单方制定。
2、格式合同具有不可修改性、稳定性、重复性。格式合同条款一经拟订,在相当长的时期内具有稳定性,不能随意修改,欲与之缔结合同的当事人只有完全同意才能成为缔结的一方当事人,不能就合同条款讨价还价。当事人在主动自愿表示订立格式合同的意思表示时,视为已完全同意了格式合同中的全部内容条款。
3、格式合同的要约具有规范性特点。其规范性具体表现为它的广泛性、持续性、可操作性。广泛性是指合同要约总是向不特定的多数人发出的,而非针对某一特定受要约人。持续性是指要约总在较长时间内反复使用,在合同制定者改变其经营策略以前该要约都可以作为承诺的对象。可操作性就是指该要约一般包括了合同的全部条款,无须也不允许对方承诺是对要约加以任何修改。
二、格式合同的正价值及其缺陷
(一)格式合同的正价值
格式合同是现代化大生产重复生产和交易的产物,是社会经济发展的客观要求,它在现代社会之所以被广泛应用,应归因于它对现代社会所带来的许多益处。首先,格式合同可以提高交易效益,节省交易时间和降低交易成本。其次,格式合同有利于合理分配风险,减少合同纠纷,增进交易安全。最后,格式合同可以弥补法律规定的不足,为当事人进行新型交易提供可能性。
(二)格式合同存在的缺陷及其原因
特别格式合同的缺陷主要表现在以下几个方面:
1、在企业和相对人形成的格式合同关系中,相对人在缔约过程中几乎不享有契约自由。作为民法的三大原则的契约自由原则,其含义是:契约的成立以当事人的意思表示一致为必要,契约权利义务仅以当事人的意志而成立时,才具有合理性。①由于格式合同的条款是企业单方预先制定的,相对人不参与合同的制订,更无法决定合同形式和内容,且大多数采用格式合同的企业都是人们基本生活条件的提供者,因此,在相对人自愿接受格式合同条款的背后,却隐藏着相对人被迫屈服于强大垄断企业的无奈。
2、格式合同的制定者往往规定有利于自己而不利于相对人的合同内容,免除或者限制合同制定者的责任,加重相对人的责任,不合理地分配合同风险,甚至限制和剥夺相对人行使权利。
同时,我国合同法关于格式合同的规定也存在着制度缺陷:
第一,立法匮乏。我国目前尚未有针对格式合同这种特殊社会关系的专门立法,只在其他相关的法律中有零星的不系统的规定,立法上的欠缺导致我们对格式合同的控制没有确切的法律依据,使对格式合同这一非常重要的社会关系的协调变得极其困难。
第二,目前关于格式合同的立法的内容抽象,不具可操作性。如《中华人民共和国消费者权益保护法》第二十四条,《中华人民共和国合同法》第三十九条,第四十条,第四十一条之规定。其既不能成为当事人确立格式合同关系的行动指南,也不能转化为司法上维护社会正义和保护消费者权益的审判依据,从而使这些法律规定行同虚设。
三、完善格式合同制度的对策
(一)国外经验的启示
为保证合同订立双方实质上的平等性,不使其放任自流,危害社会,需要政府发挥行政职能进行干预才有实现规制的可能。美国学者萨缪尔森指出:“市场和政府这两个部分都是必不可缺的,没有政府和没有市场的经济都是一个巴掌拍不响的经济。”②英国著名学者约翰.斯图亚特•穆勒曾指出:“在我们这个时代,无论是在政治科学中还是在实际政治中,争论最多的一个问题就是政俯的职能和作用的适当界限在哪里。”③
我国在建立社会主义市场经济体制的进程中,政府干预并不是简单的可有可无,而是客观经济规律的必然要求。从当前我国市场化改革取向的实践来看,正是一种政府主导型的市场化改革,有效的政府干预,有助于我国经济的发展、政治的平稳、社会的安定。虽然西方国家在发展市场经济过程中的理论和经验值得我们加以借鉴,但因我国特有的国情,加之市场化历程短暂,经济体制和行政体制还不完善,相关的改革还正在实践中进行摸索。
(二)完善立法
为维护契约自由,实现社会公正,利用立法手段控制格式合同以弥补其缺陷,限制经济垄断者利用格式合同压迫弱者,显得越来越重要。首先,要进行针对性立法,对格式合同的定义、订立条件、条款、法律效力、免责条款的排除、行政控制等作出全面而具体的规定,以克服格式合同立法匮乏的现状,为格式合同的有效控制提供法律依据。其次,转变部门立法的现状,建立学者专家起草法律的机制。行业部门立法所导致的不公平已成为共识,此法可以取消行业部门规范本行业格式合同的权利,以达到维护法律的公正之目的。
(三)加大行政执法力度
对于格式合同损害交易对方的行为和争议,我国应当完善救济制度,尤其是行政救济制度,即一方面,要完善行政机关对经营者滥用格式合同行为的行政处罚制度,另一方面,规定和完善行政机关对格式合同权益纠纷的行政裁决制度。
行政控制分为事前控制与事后控制两种。事前控制是通过“事先审核制度”达到的控制,即由合同审核主管部门行使行政权力对合同的条款进行审核,防止合同中出现格式条款;事后控制是通过对滥用格式条款的经营者作出处罚而达到的控制,对格式合同的有效规制应该综合运用这两种手段。
注释:
①李永军:《合同法原理》,中国政法大学出版社,1999年,第40-41页。
②[英]约翰•斯图亚砂待•穆勒《政治经济学原理》下卷,商务印书馆,1997年,第366页。
③[美]萨缪尔森《经济学》第12版(上),第87页,高鸿业等译。
参考文献:
[1]李永军:《合同法原理》,中国政法大学出版社,1999年,第40-41页。
[2][英]约翰•斯图亚砂待•穆勒《政治经济学原理》下卷,商务印书馆,1997年,第366页。
[3][美]萨缪尔森《经济学》第12版(上),第87页,高鸿业等译。