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【摘要】：股权的内部转让立法模式有三种：绝对自由模式、相对自由模式和限制模式，新《公司法》依然采用旧《公司法》的绝对自由模式。股权的外部转让因选择同意权或优先购买权而形成了四种立法模式， 新《公司法》程序上虽有所改变， 但仍然既规定同意权又规定优先购买权 ，过于严苛 。新《公司法》虽补充了股权的继承、强制执行以及回购制度 ，但均存在一定缺陷，而对于特殊主体如公司董事、职工等的股权转让问题尚未涉及， 亟待完善。
【关键词】：有限公司；股权移转；优先购买权
有限公司和股份公司的股权流动性有很大差别。股份公司的股份通常无转让限制，股东人数也比较多，因此，比较容易形成一个比较活跃的股份交易市场，股份的流动性较强。上市公司借助证券交易所的电子交易系统，可找到大量买家，股份交易更加便捷、频繁。而有限公司的股权通常无法形成较活跃的股权交易市场。一方面，股东人数较少，股权不易定价，又没有专门的交易平台，因此，股权流转困难。另一方面，股权对外转让又有法律上的限制。股东向现有股东之外的人转让股权时，其他股东在同等条件下，可对拟转让的股权行使法定的优先购买权。这就使得有限公司每一股东均有机会排除他们不喜欢的某人成为投资伙伴。转让上的限制进一步降低了股权的流动性。
财产不流动则缺乏投资价值。但有限公司的股权确有限制转让的正当性。如何平衡流动性和限制流动两方面的正当需求，是法律规范和法律解释的重点问题。
《公司法》第三章（71至75条）的标题是“有限责任公司的股权转让”。“转让”本为资源让与之意。但这一章的规范包括了股权的自愿让与（对内和对外让与）、强制执行中的移转、公司回购股权和股权继承，显然超出了“转让”的通常含义。参照有关权利变动的民法理论，《公司法》第三章的规范对象大致是股权主体变更，即股权的拥有者（权利主体）发生变更，或者成为股权移转。
股权移转因某种法律事实而发生。法律事实包括“人的行为”和“人的行为以外的其他事实”。
一、股权转移的法定条件：第71条第2、3款的规范
第71条第3款对先买权人不加限制，也即全部“其他股东”均有先买权，造成如下原因问题：首先，同意该股权对外转让的其他股东如行使先买权，实为出尔反尔，违背诚实信用原则；其次，其他股东同意该股权转让后仍享有先买权，则转让人此前征求同意的步骤就没有必要了。故，历来有观点认为，有权行使先买权的股东应限缩为不同意股权对外转让的“异议股东”。
实际上，最高人民法院在其公布的判决中似乎倾向于只承认异议股东享有先买权。
在张建中诉杨照春案，有限公司的实际出资人张建中与名义出资人杨照春订立合同，约定由前者出资并享有投资权益，以后者为名义股东。判决认为，该合同如无《合同法》第52条规定的情形，应认定有效。如张建中要求变更股东登记名册，将自己登记为股东，则需符合《公司法》第71条的规定。因为将原来由张建中实际出资但登记在杨照春名下的股权登记到张建中名下，“形同股东向股东以外的人转让股权”。在本案审理中，法院以公告和通知方式告知其他股东如反对张、杨之间的股权变更登记，“应按照规定收购争议的股权，并于2009年12月31日前回复 ”。此后，有8位股东（过半数）同意股权变更登记，其他股东未表态。于是，法院认为，张、杨之间“股权变更登记的条件已经成就”，杨照春应在规定期限内将系挣股权变更登记至张建中名下。值得注意的是，在该案中，除杨照春以外的其他股东全部同意系挣股权变更事项（未表态亦不购买股权的股东视为同意），法院并不认为这些股东依照71条第3款还享有先买权。而是直接判决张、杨之间“股权变更登记的条件已经成就”，也即股权已在两人之間转移。
关于股东应在标的股权对外转让获得同意后多长时间内行使先买权，以及应在多长时间内实际购买，《公司法》第71条未做规定。审判实践中，法院可能对当事人设定的行权期限予以审查。
在因强制执行而转让股权的情形，股东应自法院“通知之日”起20日内行使先买权，否则丧失先买权。20日可以作为行权期限是否合理的一个参照标准。
二、案例：浙江复兴商业发展有限公司诉上海长烨投资管理有限公司
案情摘要：上海外滩8-1地块属于上海证大置业公司设立。后项目公司被海之门房地产投资管理有限公司收购。海之门公司的股权结构：浙江复兴持股50%，证大五道口公司持股35%，绿城公司持股10%，磐石投资持有5%，在证大五道口公司收购磐石公司后，SOHO中国的全资子公司上海长烨分别收购了经过资产剥离的证大五道口公司以及绿城公司，从而间接控制了海之门公司50%的股权以及项目公司50%的股权。浙江复兴认为这种收购行为侵犯了其依据《公司法》第72条享有的股东优先购买权，被告属于恶意串通，遂起诉请求法院宣告被告方之间的交易合同无效。
三、本案法律评析
（一）本案中，海之门的原有股东并未发生变化，而真正发生改变的是原有股东的实际控制人，因而并不符合公司法所述的先决条件。经过资产股权的辗转腾挪之后，三家公司只留下空壳一只，赖以维系的实际资产都通过资产购买协议转移到了新实体的名下。而SOHO中国通过间接持股的方式，虽无股东之名，却行股东之实，迂回实现控制海之门的夙愿。
（二）间接并购是否涉及股东优先购买权问题
1. 从形式要件及交易结构设计看，本案不存在侵犯复星的优先购买权问题
根据《公司法》72条规定，如果上海证大、绿城、上海磐石将其持有的海之门股权直接转让，则必须通知复星行使优先购买权。但本案中并不存在这一情形，不符合72条法律的构成要件。因此，从形式看本案不存在侵犯股东优先购买权问题。
2. 转移上海证大、绿城、上海磐石实际控制权的交易本身是否违法
通过上述操作步骤和交易流程看，该操作方案并不违反法律规定，交易本身亦不违法。
3. 通过上述2的交易完成上述1 的交易从而避开股东优先购买权，是否为以合法形式掩盖非法目的的无效法律行为？
讨论该问题，首先讨论公司法72条规定的股东优先购买权的立法基础和目的是什么？
首先，合同法的宗旨是促进交易保护交易的稳定性。对于有关的交易不是设置障碍而是促进，同时要保护已完成交易的稳定性，而不是随意的否定交易，造成交易失败，从而造成交易各类损失。
其次，在促进交易的同时，也需要考虑其他利益作出一定的限定，这就是合同法的无效规定。同时散见于其他相关法律、法规之中，如承租人的优先购买权，有限责任公司股东的优先购权等问题。在公司的优先购买权规定中，其目的在于保证公司治理结构的稳定性与有限责任公司的人和性等因素。
最后，合同法规定的以合法的形式掩盖非法目的不能做扩大解释，如果扩大解释则损害了其他法律的严肃性和权威性。
在本案中，间接并购的交易是否违反了上述规定，如果没有是否构成了公司法72条的疏漏？
个人认为，本案并没有违背公司法72条的根本立法目的，也不符合合同法关于“以合法形式掩盖非法目的”的情形，不能随意扩大该解释的使用。如果认为公司法72条存在疏漏，则需要通过修改该条及司法解释来确定，而非通过随意解释来完成。
【关键词】：有限公司；股权移转；优先购买权
有限公司和股份公司的股权流动性有很大差别。股份公司的股份通常无转让限制，股东人数也比较多，因此，比较容易形成一个比较活跃的股份交易市场，股份的流动性较强。上市公司借助证券交易所的电子交易系统，可找到大量买家，股份交易更加便捷、频繁。而有限公司的股权通常无法形成较活跃的股权交易市场。一方面，股东人数较少，股权不易定价，又没有专门的交易平台，因此，股权流转困难。另一方面，股权对外转让又有法律上的限制。股东向现有股东之外的人转让股权时，其他股东在同等条件下，可对拟转让的股权行使法定的优先购买权。这就使得有限公司每一股东均有机会排除他们不喜欢的某人成为投资伙伴。转让上的限制进一步降低了股权的流动性。
财产不流动则缺乏投资价值。但有限公司的股权确有限制转让的正当性。如何平衡流动性和限制流动两方面的正当需求，是法律规范和法律解释的重点问题。
《公司法》第三章（71至75条）的标题是“有限责任公司的股权转让”。“转让”本为资源让与之意。但这一章的规范包括了股权的自愿让与（对内和对外让与）、强制执行中的移转、公司回购股权和股权继承，显然超出了“转让”的通常含义。参照有关权利变动的民法理论，《公司法》第三章的规范对象大致是股权主体变更，即股权的拥有者（权利主体）发生变更，或者成为股权移转。
股权移转因某种法律事实而发生。法律事实包括“人的行为”和“人的行为以外的其他事实”。
一、股权转移的法定条件：第71条第2、3款的规范
第71条第3款对先买权人不加限制，也即全部“其他股东”均有先买权，造成如下原因问题：首先，同意该股权对外转让的其他股东如行使先买权，实为出尔反尔，违背诚实信用原则；其次，其他股东同意该股权转让后仍享有先买权，则转让人此前征求同意的步骤就没有必要了。故，历来有观点认为，有权行使先买权的股东应限缩为不同意股权对外转让的“异议股东”。
实际上，最高人民法院在其公布的判决中似乎倾向于只承认异议股东享有先买权。
在张建中诉杨照春案，有限公司的实际出资人张建中与名义出资人杨照春订立合同，约定由前者出资并享有投资权益，以后者为名义股东。判决认为，该合同如无《合同法》第52条规定的情形，应认定有效。如张建中要求变更股东登记名册，将自己登记为股东，则需符合《公司法》第71条的规定。因为将原来由张建中实际出资但登记在杨照春名下的股权登记到张建中名下，“形同股东向股东以外的人转让股权”。在本案审理中，法院以公告和通知方式告知其他股东如反对张、杨之间的股权变更登记，“应按照规定收购争议的股权，并于2009年12月31日前回复 ”。此后，有8位股东（过半数）同意股权变更登记，其他股东未表态。于是，法院认为，张、杨之间“股权变更登记的条件已经成就”，杨照春应在规定期限内将系挣股权变更登记至张建中名下。值得注意的是，在该案中，除杨照春以外的其他股东全部同意系挣股权变更事项（未表态亦不购买股权的股东视为同意），法院并不认为这些股东依照71条第3款还享有先买权。而是直接判决张、杨之间“股权变更登记的条件已经成就”，也即股权已在两人之間转移。
关于股东应在标的股权对外转让获得同意后多长时间内行使先买权，以及应在多长时间内实际购买，《公司法》第71条未做规定。审判实践中，法院可能对当事人设定的行权期限予以审查。
在因强制执行而转让股权的情形，股东应自法院“通知之日”起20日内行使先买权，否则丧失先买权。20日可以作为行权期限是否合理的一个参照标准。
二、案例：浙江复兴商业发展有限公司诉上海长烨投资管理有限公司
案情摘要：上海外滩8-1地块属于上海证大置业公司设立。后项目公司被海之门房地产投资管理有限公司收购。海之门公司的股权结构：浙江复兴持股50%，证大五道口公司持股35%，绿城公司持股10%，磐石投资持有5%，在证大五道口公司收购磐石公司后，SOHO中国的全资子公司上海长烨分别收购了经过资产剥离的证大五道口公司以及绿城公司，从而间接控制了海之门公司50%的股权以及项目公司50%的股权。浙江复兴认为这种收购行为侵犯了其依据《公司法》第72条享有的股东优先购买权，被告属于恶意串通，遂起诉请求法院宣告被告方之间的交易合同无效。
三、本案法律评析
（一）本案中，海之门的原有股东并未发生变化，而真正发生改变的是原有股东的实际控制人，因而并不符合公司法所述的先决条件。经过资产股权的辗转腾挪之后，三家公司只留下空壳一只，赖以维系的实际资产都通过资产购买协议转移到了新实体的名下。而SOHO中国通过间接持股的方式，虽无股东之名，却行股东之实，迂回实现控制海之门的夙愿。
（二）间接并购是否涉及股东优先购买权问题
1. 从形式要件及交易结构设计看，本案不存在侵犯复星的优先购买权问题
根据《公司法》72条规定，如果上海证大、绿城、上海磐石将其持有的海之门股权直接转让，则必须通知复星行使优先购买权。但本案中并不存在这一情形，不符合72条法律的构成要件。因此，从形式看本案不存在侵犯股东优先购买权问题。
2. 转移上海证大、绿城、上海磐石实际控制权的交易本身是否违法
通过上述操作步骤和交易流程看，该操作方案并不违反法律规定，交易本身亦不违法。
3. 通过上述2的交易完成上述1 的交易从而避开股东优先购买权，是否为以合法形式掩盖非法目的的无效法律行为？
讨论该问题，首先讨论公司法72条规定的股东优先购买权的立法基础和目的是什么？
首先，合同法的宗旨是促进交易保护交易的稳定性。对于有关的交易不是设置障碍而是促进，同时要保护已完成交易的稳定性，而不是随意的否定交易，造成交易失败，从而造成交易各类损失。
其次，在促进交易的同时，也需要考虑其他利益作出一定的限定，这就是合同法的无效规定。同时散见于其他相关法律、法规之中，如承租人的优先购买权，有限责任公司股东的优先购权等问题。在公司的优先购买权规定中，其目的在于保证公司治理结构的稳定性与有限责任公司的人和性等因素。
最后，合同法规定的以合法的形式掩盖非法目的不能做扩大解释，如果扩大解释则损害了其他法律的严肃性和权威性。
在本案中，间接并购的交易是否违反了上述规定，如果没有是否构成了公司法72条的疏漏？
个人认为，本案并没有违背公司法72条的根本立法目的，也不符合合同法关于“以合法形式掩盖非法目的”的情形，不能随意扩大该解释的使用。如果认为公司法72条存在疏漏，则需要通过修改该条及司法解释来确定，而非通过随意解释来完成。