论文部分内容阅读
摘 要：专利的“新颖性”是专利获得授权的实质性要件中的首要条件，在专利法中占有举足轻重的作用，即不具备新颖性的技术方案是绝不应当被授于专利权的。
关键词：专利法；新颖性
新颖性是授予专利的最基本的积极条件之一，也是必要条件，即不具备新颖性的技术方案是绝不应当被授于专利权的。从一般意义上理解，新颖性的核心在于一个“新”字。申请专利的技术不能与已有技术的内容一模一样，这即是“新”的在专利法上，判断新颖性的参照系是现有技术。这里所谓现有技术是指在某一时间之前，在特定技术领域内的已有技术和知识的总和。如果申请专利的方案属于已有技术范围，则该方案不具备新颖性。而判断一项技术方案是否属于已有技术的范围就是看该技术的内容是否已经公开、已经为公众所知。如果能够确定申请专利的技术是否已公开或是否与公开的技术内容相同，则可以确定其是否具备新颖性。
公开，即公诸于众。一项技术处于公开状态，也可表述为该项技术已经脱离了秘密状态。这意味着任何非特定人只要对这项技术有兴趣，不需要采用任何特殊手段便可以合法地获得该项技术的全部内容。至于该技术有什么人知晓，有多少人知晓，均不影响该技术已经处于的公开状态。专利法中的公开必须是针对非特定人的公开。这里的非特定人或称不特定人是相对于特定人而言的。所谓特定人是指对于发明创造负有保密义务，或者按社会观念应当并且能够保密的人。一项发明创造为特定人所知晓，不论这种特定人有多少，也不能构成专利法意义上的公开。
公开的方式有多种，概括起来，可以分作三类：
第一，以出版物方式公开。这是最为普遍的一种公开方式。出版物的种类十分繁杂。就载体形式而言，它不仅包括各种印刷、打印或手抄的纸件，而且还包括其他各种以光、电、磁或照相等方式制成的有形载体，如磁带、磁盘、光盘、缩微胶片或平片等。就内容而言，出版物包括专利文献、科技刊物、科技著作、学术论文、专业文献、技术手册、教材、技术专题报告、产品样本乃至产品广告等。专利局在审查新颖性时将对这些出版物进行全面检索，只有那些在已有出版物中检索不到的技术才有可能被认为具有新颖性。
第二，以使用方式公开。一些产品或技术方法虽然没有在任何出版物上发表过，但也未必不是现有技术的一部分。如某工厂将其新开发的产品投放市场，任何人均可在市场上购买到这种产品，则这种产品已经公开，属于现有技术。又如将某种新的工艺方法在公开场合进行演示，公众通过其演示可以清楚地了解其新工艺的技术特征，则该方法也已公开，属于现有技术。在专利法上，公开使用包括为商业目的的制造、使用和销售，以及为使用或销售而进行的展示。
第三，以其他方式公开。所谓其他方式即为“出版物”和“使用”外的其他任何方式，它包括口头方式、广播电台或电视台或电子网络等传播方式。德国专利局就曾以这类理由驳回一吊车的专利申请。理由是该种吊车曾在德国一电视台播放的一部电视片中出现了几秒钟，公众从该吊车的机械结构便可了解到这一发明的具体技术内容。在这里，前述第二种和第三种公开方式常被简称为“公知、公用”。
无论采用哪种公开方式，只要对某一技术实施了其中一种方式，该技术便已处于公开状态，已经进入现有技术范畴。判定一项技术的公开状态可以从空间和时间两个角度去考虑，这便引出了公开的地域和空间标准和公开的时间标准。这里，地域标准即是判定一项技术在怎样的地域范围公开才算进入现有技术领域，而时间标准则是判定什么时候公开的技术才可在特定申请案的新颖性审查中作为现有技术。
纵观各国专利法，地域标准主要有两个，即相对标准和绝对标准。所谓相对标准是只把在本国领域内公开的技术作为现有技术，至于仅仅在国外公开而未在国内公开的技术则不属于现在技术范围。在这一基础上建立起来的新颖性概念被称作相对新颖性或者国内新颖性。所谓绝对标准是指在世界范围内来考察技术的公开状态。不论在哪一国家，只要一项技术已经公开，则认为该技术已成为现有技术，从而丧失新颖性。以此为基础的新颖性概念被称作绝对新颖性或世界新颖性，也称全球新颖性。
判断一项技术公开的时间，也是新颖性审查中的一个重要标准。时间标准主要也有两种，一种是以发明完成为界限判定现有技术的范围，称发明标准；另一种则是以申请专利的时间为标准来划定现有技术的界限，称申请标准。这两种标准分别与专利法采用先发明制还是先申请制相对应。目前世界上采用发明标准的国家只有美国等少数国家。以申请专利的时间作为划分现有技术范围的时间界限的作法为世界上大多数有专利制度的国家所采用。
我国《专利法》第22条第2款规定：“新颖性，是指在申请日以前没有同样的发明或者实用新型在国内外出版物上公开发表过、在国内公开使用过或者以其他方式为公众所知，也没有同样的发明或者实用新型由他人向专利局提出过申请并且记载在申请日以后公布的专利申请文件中。”从这一规定可以看出，我国专利法对于发明或者实用新型，在以出版物公开的方式上采用的是绝对新颖性标准，只有那些在国内外出版物上均未发表过的申请才可能具备新颖性。在“公知、公用”的公开方式上，采用的是相对新颖性标准。也就是说在国外公开使用或为公众所知的技术方案，在中国仍具备新颖性；只有那些已在中国国内公开使用或为公众所知的发明或实用新型才不具备新颖性。这种将绝对新颖性与相对新颖性结合起来称作混合新颖性。
对于外观设计，我国专利法的规定与发明和实用新型不尽相同，《专利法》第23条规定：“授予专利权的外观设计，应当同申请日以前在国内外出版物上公开发表过或者国内公开使用过的外观设计不相同和不相近似，并不得与他人在先取得的合法权利相冲突。”在公开标准上与发明和实用新型相同：在“出版物公开”方面采用了绝对新颖性标准；在“公开使用”方面采用了相对新颖性标准。所不同的是，没有规定抵触申请，没有就“以其他方式为公众所知”作出规定。另外，由于外观设计不是技术方案，而是关于产品形状、色彩等因素的方案，因此可能存在着近似的情况。关于如何判断是否近似，应当考虑使用外观设计的产品是否相同或者相近、外观设计方案以及该方案在特定产品上的使用是否足以让人混淆等多方面的因素。
关键词：专利法；新颖性
新颖性是授予专利的最基本的积极条件之一，也是必要条件，即不具备新颖性的技术方案是绝不应当被授于专利权的。从一般意义上理解，新颖性的核心在于一个“新”字。申请专利的技术不能与已有技术的内容一模一样，这即是“新”的在专利法上，判断新颖性的参照系是现有技术。这里所谓现有技术是指在某一时间之前，在特定技术领域内的已有技术和知识的总和。如果申请专利的方案属于已有技术范围，则该方案不具备新颖性。而判断一项技术方案是否属于已有技术的范围就是看该技术的内容是否已经公开、已经为公众所知。如果能够确定申请专利的技术是否已公开或是否与公开的技术内容相同，则可以确定其是否具备新颖性。
公开，即公诸于众。一项技术处于公开状态，也可表述为该项技术已经脱离了秘密状态。这意味着任何非特定人只要对这项技术有兴趣，不需要采用任何特殊手段便可以合法地获得该项技术的全部内容。至于该技术有什么人知晓，有多少人知晓，均不影响该技术已经处于的公开状态。专利法中的公开必须是针对非特定人的公开。这里的非特定人或称不特定人是相对于特定人而言的。所谓特定人是指对于发明创造负有保密义务，或者按社会观念应当并且能够保密的人。一项发明创造为特定人所知晓，不论这种特定人有多少，也不能构成专利法意义上的公开。
公开的方式有多种，概括起来，可以分作三类：
第一，以出版物方式公开。这是最为普遍的一种公开方式。出版物的种类十分繁杂。就载体形式而言，它不仅包括各种印刷、打印或手抄的纸件，而且还包括其他各种以光、电、磁或照相等方式制成的有形载体，如磁带、磁盘、光盘、缩微胶片或平片等。就内容而言，出版物包括专利文献、科技刊物、科技著作、学术论文、专业文献、技术手册、教材、技术专题报告、产品样本乃至产品广告等。专利局在审查新颖性时将对这些出版物进行全面检索，只有那些在已有出版物中检索不到的技术才有可能被认为具有新颖性。
第二，以使用方式公开。一些产品或技术方法虽然没有在任何出版物上发表过，但也未必不是现有技术的一部分。如某工厂将其新开发的产品投放市场，任何人均可在市场上购买到这种产品，则这种产品已经公开，属于现有技术。又如将某种新的工艺方法在公开场合进行演示，公众通过其演示可以清楚地了解其新工艺的技术特征，则该方法也已公开，属于现有技术。在专利法上，公开使用包括为商业目的的制造、使用和销售，以及为使用或销售而进行的展示。
第三，以其他方式公开。所谓其他方式即为“出版物”和“使用”外的其他任何方式，它包括口头方式、广播电台或电视台或电子网络等传播方式。德国专利局就曾以这类理由驳回一吊车的专利申请。理由是该种吊车曾在德国一电视台播放的一部电视片中出现了几秒钟，公众从该吊车的机械结构便可了解到这一发明的具体技术内容。在这里，前述第二种和第三种公开方式常被简称为“公知、公用”。
无论采用哪种公开方式，只要对某一技术实施了其中一种方式，该技术便已处于公开状态，已经进入现有技术范畴。判定一项技术的公开状态可以从空间和时间两个角度去考虑，这便引出了公开的地域和空间标准和公开的时间标准。这里，地域标准即是判定一项技术在怎样的地域范围公开才算进入现有技术领域，而时间标准则是判定什么时候公开的技术才可在特定申请案的新颖性审查中作为现有技术。
纵观各国专利法，地域标准主要有两个，即相对标准和绝对标准。所谓相对标准是只把在本国领域内公开的技术作为现有技术，至于仅仅在国外公开而未在国内公开的技术则不属于现在技术范围。在这一基础上建立起来的新颖性概念被称作相对新颖性或者国内新颖性。所谓绝对标准是指在世界范围内来考察技术的公开状态。不论在哪一国家，只要一项技术已经公开，则认为该技术已成为现有技术，从而丧失新颖性。以此为基础的新颖性概念被称作绝对新颖性或世界新颖性，也称全球新颖性。
判断一项技术公开的时间，也是新颖性审查中的一个重要标准。时间标准主要也有两种，一种是以发明完成为界限判定现有技术的范围，称发明标准；另一种则是以申请专利的时间为标准来划定现有技术的界限，称申请标准。这两种标准分别与专利法采用先发明制还是先申请制相对应。目前世界上采用发明标准的国家只有美国等少数国家。以申请专利的时间作为划分现有技术范围的时间界限的作法为世界上大多数有专利制度的国家所采用。
我国《专利法》第22条第2款规定：“新颖性，是指在申请日以前没有同样的发明或者实用新型在国内外出版物上公开发表过、在国内公开使用过或者以其他方式为公众所知，也没有同样的发明或者实用新型由他人向专利局提出过申请并且记载在申请日以后公布的专利申请文件中。”从这一规定可以看出，我国专利法对于发明或者实用新型，在以出版物公开的方式上采用的是绝对新颖性标准，只有那些在国内外出版物上均未发表过的申请才可能具备新颖性。在“公知、公用”的公开方式上，采用的是相对新颖性标准。也就是说在国外公开使用或为公众所知的技术方案，在中国仍具备新颖性；只有那些已在中国国内公开使用或为公众所知的发明或实用新型才不具备新颖性。这种将绝对新颖性与相对新颖性结合起来称作混合新颖性。
对于外观设计，我国专利法的规定与发明和实用新型不尽相同，《专利法》第23条规定：“授予专利权的外观设计，应当同申请日以前在国内外出版物上公开发表过或者国内公开使用过的外观设计不相同和不相近似，并不得与他人在先取得的合法权利相冲突。”在公开标准上与发明和实用新型相同：在“出版物公开”方面采用了绝对新颖性标准；在“公开使用”方面采用了相对新颖性标准。所不同的是，没有规定抵触申请，没有就“以其他方式为公众所知”作出规定。另外，由于外观设计不是技术方案，而是关于产品形状、色彩等因素的方案，因此可能存在着近似的情况。关于如何判断是否近似，应当考虑使用外观设计的产品是否相同或者相近、外观设计方案以及该方案在特定产品上的使用是否足以让人混淆等多方面的因素。