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［摘要］亲属容隐制度是我国传统法律文化中的一项代表性制度，也是中华法系伦理化的一个重要表现，它曾伴随中国传统法律发展的全过程。虽被新中国法律所摒弃，但其对人性伦理关怀的价值追求并不必然与现代刑律精神相违背。今天需要我们对这一制度重新认识，在历史考察的基础上，探求分析其重构的法理依据并予以合理构建。
［关键词］亲属容隐制度；人性；权利；重构
［中图分类号］D920．0［文献标识码］A［文章编号］1671-8372（2012）01-0084-05
亲属容隐制度又称亲亲相隐制度，在古代刑律中是指一定范围内的亲属之间履行互相隐瞒罪行的义务而不受法律制裁的制度。它作为一种文化现象，是中外法律的共同传统，也是国际上普遍适用的司法原则，更是我国传统法律文化中的一项具有代表性的制度，反映出中国伦理法系的精神，有其符合人性、人道的一面，而并非纯粹的封建主义垃圾和民主法制的障碍。因此，我们需要对这一制度重新认识，在历史考察的基础上，探求分析其重构的法理依据并予以合理构建，以促使现代法治社会更加健康和谐。
一、亲属容隐制度在我国的历史轨迹
（一）我国古代亲属容隐制度的思想基础
19世纪德国历史法学家萨维尼曾指出，一个民族的法律制度，都是该民族文化、意识的自然体现，不能从外部进行强加，在任何地方法律都是内部力量推动的，而不是立法者的专断意志推动的［1］。我国古代亲属容隐制度的产生有其深厚而复杂的根基，是在我国坚实的思想文化基础上生成的。从某种意义上说，亲属容隐制度是我国早期伦理思想的必然产物。早在周朝时，统治者就认为，家庭是社会的基本组成单位，国家要建立秩序，必须要依靠以血缘为联结的伦理关系，而且首先必须从“家”这个最基本的单位开始。只有以血缘关系为基础建立起社会秩序，整个社会才会真正达到安定有序的状态。为此，周朝极力推崇“亲亲”、“尊尊”，即亲其亲者，尊其尊者的原则。“亲亲”指维护家族内部秩序，“尊尊”指维护社会及家族内部的尊卑关系。作为周礼的维护者，先秦儒家为亲属容隐思想做了最初的阐释。《论语·子路》记载着孔子对亲属容隐制度的态度：当叶公对亲属间相互揭发表示赞赏的时候，孔子发表了完全不同的见解，他感叹道：“吾党之直者异于是，父为子隐，子为父隐，直在其中矣。”《孟子·尽心上》中有这样一个故事：桃应问孟子，假如舜的父亲瞽瞍杀了人，舜该怎么办？孟子主张舜应当“窃负而逃，遵海滨而处，终身欣然，乐而忘天下。”显然，孟子充分肯定了舜帮助父亲规避法律惩罚的行为，认为为了全父子之情甚至可以放弃整个天下。孟子的这段论述充分体现了儒家文化重人伦、重亲情的观念，可以看做是亲亲得相容隐思想的又一重要思想基础。孔子和孟子的经典论述成为后世亲属容隐制度确立的思想渊源。这种重视血缘关系的思想文化背景为我国古代亲亲相隐制度的产生提供了最好的温床。
（二）我国古代亲属容隐制度的立法沿革
自汉武帝采纳董仲舒“罢黜百家、独尊儒术”的建议后，儒家思想开始成为中国封建社会的正统思想。董仲舒收集整理的案例集《春秋决事比》贯彻了孔子关于父子相隐的态度，使得亲属容隐制度从思想真正开始走向司法，并开始通过司法判例评价指引着人们的行为选择。公元前66年，汉宣帝颁布了一条诏令，这条诏令是我国古代亲属容隐制度发展史上的里程碑，被认为是容隐制度正式确立的标志。该诏令规定：“自今子首匿父母，妻匿夫，孙匿大父母，皆勿坐。其父母匿子，夫匿妻，大父母匿孙，罪殊死，皆上请廷尉以闻。”（《汉书·宣帝纪》）这条诏令首次充分肯定了子、妻、孙为父母、夫、祖父母隐匿罪行在法律上的正当性，而且还在一定程度上赋予尊亲属为卑亲属隐的权利。汉宣帝颁布的这条诏令奠定了我国古代亲属容隐制度的立法基础，并为整个封建社会的亲属容隐制度定下了立法基调。此后，亲属容隐制度不断得到发展，并逐步趋于完备。首先，容隐的主体范围不断扩大，东汉章帝时，把相隐范围扩大到兄弟和朋友。北朝时已经有“期亲相隐”的法令。唐朝时，亲亲相隐发展为同居相隐。明清时期容隐亲属的范围进一步扩展到妻亲，即岳父母和女婿等都列入了得容隐的范围之内。《大清律例》中容隐不仅适用于亲属，甚至可以适用于雇主与雇工之间，雇工对雇主所犯一般罪行，必须隐匿，不许告讦，否则治罪［2］ 。其次，关于容隐制度法律规定更为全面，并最终形成了一个比较完备的规范体系。唐朝立法不仅规定了容隐制度的总原则，而且在《唐律》和具有法律效力的《唐律疏议》中作出了许多分则性的具体规定，使得司法机关在办案过程中有了比较明确的操作标准。唐以后历代基本上沿袭了唐朝的立法制度。
（三）我国古代亲属容隐制度的特点
首先，我国古代亲属容隐制度的立法初衷在于“推亲亲以显尊尊”。我国古代亲属容隐制度是家族本位的产物。当儒法合流后，中华法系以儒家思想为灵魂，奉行“家齐而后国治，国治而后天下平”的治国方略，法律以家族为本位。在古代法中，“亲属相隐”作为维系纲常伦理的原则写入律法，古代法是一种恪守“孝”、“悌”义务的亲情伦理立法。君王为了巩固自己的最高统治地位，必然要强调“以孝治天下”，并以规范而又严厉的法律制度来表达他们对孝道的推崇，亲属容隐制度是服务于维护封建统治目的的。其次，我国古代容隐制度是义务本位的。汉代以后，立法中逐步开始出现亲属间不得相互告发的规定，如东晋元帝就曾下令亲属间不得相互证罪。至唐宋时期，统治者一方面通过立法规定禁止亲属间相互揭发，另一方面也在司法实践中切实贯彻。最典型的代表就是，宋代著名女词人李清照因为状告其夫张汝州骗取功名而被判入狱。到了元代，古代亲属容隐制度的义务性达到无以复加的地步，以至于立法中出现了“干名犯义”的罪名。再次，古代容隐权具有不平等性。我国古代容隐制度从正式确立之日起，就具有不平等性，而且这种不平等性一直延续到它的消亡。汉宣帝在诏令中用容许隐匿的形式正面肯定了子、妻、孙为父、夫、祖隐匿犯罪行为的合法性；但同时又规定父、夫、祖隐子、妻、孙不是“皆勿坐”，而只是涉及死罪时可以由廷尉报皇帝“圣裁”，仅仅有减免刑罚的可能性而已。也就是说，卑隐尊是完全合法的，但是尊隐卑则并不亦然。即使是作为封建社会完备法律代表的《唐律》也有这样不平等的规定，告祖父母、父母为不孝，处绞，但父、祖告子孙即使诬告亦不坐。类似的制度一直延续到清末。
二、我国亲属容隐制度重构的法理依据
（一）亲亲相隐制度符合人性伦理
尽管我国古代亲属容隐制度带有明显的封建性，但是作为一项古老的制度，它的长期存在必然有合理性。家庭是整个社会的基本组成单位，亲情是任何人都无法视而不见的，任何人的内心深处都会或多或少地具有捍卫家庭的人性本能。尤其是对于深受宗族观念和儒家文化影响的人们来说，血缘关系是整个社会相互联结的根源。家庭成员之间的和睦亲厚是整个社会的追求。作为家庭中的任何一员，终究难以面对身边的亲人锒铛入狱。公元前66年，汉宣帝正式颁布“亲亲相隐”诏令时，对立法理由也一并做了解释，诏令中说：“父子之亲、夫妇之道、天性也。虽有祸患，犹蒙死而存亡。诚爱结于心，仁厚之至也，岂能违之哉？”（《汉书·宣帝纪》）古罗马在废止迫令父亲向受害人交出犯罪子女之规则时， 查士丁尼大帝也表达了相同的理由：“古人甚至将上述规则同样地适用于处在父亲权力下的子女，但是后人正确地认为这种办法过于严峻。因此，（我决定）全部予以废止。因为谁能忍心把自己的子女尤其是女儿作为加害人而向他人交出呢? 因为父亲由于儿子的遭遇比儿子本人更加感觉痛苦， 至于廉耻观念更不容许以这种办法对待女儿。”［3］223可见，中西方在亲亲相隐的认识上并没有太多的地域和文化差别，亲属容隐制度在中西方两种文明中都长期存在绝非偶然。
罗尔斯在《正义论》中说：“法治所要求和禁止的行为应该是人们合理地被期望能够去做或能够避免的行为……它不能提出一种不可能做到的义务。法制应该承认不可能执行也是一种辩护理由，至少是一种可以减轻处罚的情节。法制在实施规章时，绝不能认为无执行能力是与问题无关的。如果不是严格地按照有无能力采取行动这个标准而动辄进行处罚，那就会使自由权不堪负担。”［4］这段论述被后人概况为“法律不强人所难”。古罗马法谚曰：“法律是善良与公正的艺术”。理性的立法应该建立在符合人性的基础上。法律并不是道德，它只对人都能够做到的事情予以约束。理性的法律只应当为那种高尚道德留有充分的余地，只是不在法律上做硬性要求而已。我们不可能期待每个公民如春秋时代的石蜡一样去大义灭亲。石蜡大义灭亲的故事之所以被传颂至今，也许正表明了对于社会中的大多数人来说，大义灭亲是难以作出的痛苦抉择。而“亲亲相隐”却体现了人的本能，同时也彰显了法律的文明和对人性的关怀。
（二）亲属容隐制度符合效益原则
按照我国现行刑法规定，任何人都有作证的义务，亲属触犯了刑律，而自己如果恰恰是目击证人，则很可能在大义灭亲和隐匿亲属之间做艰难抉择。成都有名冯姓男士，举报弟弟杀人，后来难以承受情与法的双重压力，在分别给父母、子女、亲朋和警方留下四封遗书后上吊自杀。另一案例是一位母亲，因藏匿自己犯罪的儿子被捕入狱，当记者在狱中采访她时，她这样说：“我能藏一天算一天，尽一尽做母亲的心” ［5］。这两则案例显示，如果法律中没有亲属容隐制度明确规定的话，在亲情和法律面前，无论做出何种选择，结局都可能是令人难以接受的。反之，冯姓男子不必承受情与法的双重压力，而那位母亲也不必因为发自母爱本能的隐匿行为而入狱。“亲亲相隐”制度的意义就在于极其重视人之本身以及人赖以生存的家庭，宁愿在惩处犯罪上作出一定的牺牲和让步，以减少作为社会细胞的家庭的分裂，清除可能由此而导致的人性的异化，让夫妻反目、父子互质、兄弟相残等风气败坏、道德沦丧现象不致发生，即以相对小一些的法律代价争取更大的社会效益。
可见，尽管亲属容隐制度可能在一定程度上纵容了犯罪分子的罪行，但是我们更应该看到，该制度对于维护整个社会基本组成单位相和谐的重大意义。如果连朝夕相处的骨肉至亲都难以相信，那整个社会的损失恐怕就不仅是一个家庭，很可能造成整个社会的信任危机。从表面来看，亲属间相互揭发可能会节省司法成本，但是面对坐在被告席上的亲人，面对可能并不赞同自己揭发行为的其他亲属，揭发者会不会翻供则很难预料。如果翻供，司法成本势必增大。这样所付出的将是司法和社会的双重代价。从人类社会发展看，维系社会共同体的社会制度结构是多元的， 一般情况下， 某一领域具体社会制度的实施不应以对其他领域社会关系的破坏为代价，当不同制度所维系的社会关系产生冲突时， 制度设计的价值取向应当追求“两害相权取其轻”。正如美国学者华尔兹所言：“社会期望通过保守秘密来促进某种关系， 社会极度重视某些关系， 宁愿为捍卫保守秘密的性质， 甚至不惜失去与案件结局关系重大的情报。”［6］
（三）亲属容隐制度符合现代法律制度发展趋势
人类符合人性的制度都是共通的。亲属容隐制度并非是中华民族特有的法律制度。早在古希腊时期，西方就有关于亲亲相隐的观点，亚里士多德就认为，亲属之间理应有更深切的爱，任一恶行发生在非亲属之间，人们会看得很轻，但“如果加到父母和近亲身上，就成为伤天害理的罪恶。”［7］古罗马时代，容隐制度正式出现在立法中。一是家属不得告发家长对己私犯；同一家长权之下亲属相盗不发生诉权；未经许可而告家父者，任何人可对其提起“刑事诉讼” ［3］193-209。此后，深受罗马法影响的大陆法系国家继承了罗马法中亲亲相隐的精神。18世纪意大利法学家、刑法学之父贝卡里亚在《论犯罪与刑罚》一书中曾经激烈地说，出卖、背叛是连犯罪者都厌恶的品质，不能以罪犯都鄙夷的行为来对付犯罪，从而明确反对基于出卖、背叛的证词［8］。孟德斯鸠也曾经在评论要求亲属间相互揭发的法律时，痛斥这项法律违反人性，妻子怎么能告发自己的丈夫呢?儿子怎么能告发自己的父亲呢? 为了对盗窃这一罪恶的行为进行报复， 法律竟规定了另一更加罪恶的行为。孟德斯鸠进而批评道，为了保存风纪而破坏了人性， 而人性却是风纪的源泉［9］。
现代大陆法系国家的刑法和刑事诉讼法深受亲属容隐精神的影响。1994年法国《刑事诉讼法》明确规定亲属有权拒绝作证。1988年意大利《刑事诉讼法典》也规定，被告人的近亲属，有收养关系、同居者、已分居的配偶没有义务作证。日本、韩国等国家都在刑法中明确规定婚姻关系的配偶、直系亲属之间有权拒绝作证。英美法系国家虽然受罗马法影响甚微，但也无一例外存在着类似亲属容隐的规定。如美国的《1999年统一证据规则》第五条特免权就规定，配偶之间的秘密交谈和婚内交谈可以不披露，有拒绝作证并阻止配偶作证的特免权。我国港澳台地区也有亲属容隐的立法。香港《诉讼证据条例》第6条规定：“本条例的规定，并不使丈夫有资格或可予强迫在任何刑事法律程序中为妻子提供证据或提供证据指证妻子，亦不使妻子有资格或可予强迫在任何刑事法律程序中为丈夫提供证据指证丈夫。澳门和台湾地区也在刑事诉讼法中对亲属的拒绝作证权做了类似的规定。可见，亲属容隐制度在中西方具有共性，无论是大陆法系国家和地区，还是英美法系国家和地区都在立法中贯彻了亲属容隐的理念，这一点值得我们思考或借鉴。
三、我国亲属容隐制度重构的设想
（一）对刑诉法修正案草案的思考
2011年8月30日，中国人大网全文公布了《中华人民共和国刑事诉讼法修正案（草案）》，向全社会公开征集意见。根据草案新增规定，被告人的配偶、父母和子女在法院审判阶段可以不被强制出庭作证。相对于现行法，确实有了明显的进步意义。草案毕竟考虑到了强制配偶、父母、子女在法庭上指正被告人对家庭关系维系带来的消极影响。很多人因此认为这意味着我国亲属容隐制度的正式重构。然而，笔者认为，刑诉法修正案草案至少存在两个明显的缺憾：第一，草案仅仅规定了在审判阶段被告人的配偶、父母和子女可以不出庭作证，却并未涉及到侦查和审查起诉阶段。这意味着，侦查机关和检察机关仍然有权要求他们提供证人证言，因此并不能被视为立法将赋予他们真正的拒绝作证权；第二，草案规定只有被告人的配偶、父母和子女才可以不被强制出庭作证，范围并不包括同胞兄弟姐妹。亲属容隐是一整套法律制度，和其他法律制度一样，需要立法在主体、内容和客体等方面有全面而具体的规定。
（二）我国亲属容隐制度的模式选择
目前世界各国和地区亲属容隐制度的立法例，主要有两种：一种是在刑事诉讼法中规定特殊主体的拒绝作证权，另外一种是体现在刑法上，即藏匿犯人、毁灭证据等积极庇亲行为，也予以适当减免罪责。对于这两种方式，并不是只能选择一种，也有一些国家和地区的立法中同时采用两种方式。在现阶段比较适合的做法是先将明显与亲属容隐精神相背离的法律适当修改。我国《刑事诉讼法》 第48条明确规定：“凡是知道案件情况的人，都有作证的义务。”这就是说，按照我国现行的法律， 知情者不分亲疏， 一律必须作证。而刑诉法修正案草案对该条并未修改，只是在修正案草案排序中将它调整为第59条，全文内容没有丝毫变动。也就是说，修正案草案仍然认为配偶、父母、子女是有作证义务的人，只是在审判阶段享有不被强制出庭的权利而已。笔者认为，对于这一条应该附加但书部分，即法律规定的近亲属除外。
（三）合理划定享有容隐权的亲属范围
亲属范围的准确定义既能防止容隐权的滥用，也能真正实现保护血缘亲情的目的。目前国际上英美法系的容隐权主体范围相对较小。在美国和香港地区，只有夫妻之间才有拒绝作证权。而在大陆法系立法中享有容隐权的主体范围较广，尤其是受儒家文化影响较深的国家和地区。例如我国台湾地区的“刑法”规定享有容隐权的包括配偶、五亲等内之血亲和三等内之姻亲。考虑到我国大陆地区现有的立法现状和深厚的儒家文化传统，将享有容隐权的主体限定为近亲属较为合理。根据我国刑事诉讼法的规定，刑事诉讼中的近亲属包括夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姊妹。但笔者认为，这一范围较小，并不能完全涵盖血缘关系较近的祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女。在此，可以适用我国民事诉讼法中关于近亲属的界定。民事诉讼法中的近亲属包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女。
（四）合理设置容隐制度的例外情况
与很多权利一样，容隐权也不能是完全绝对的，立法应该考虑设定容隐制度的例外，正如要设定公民作证制度的例外一样。首先，应该设定国家安全的例外。在现实生活中一味地尊重和保障个人选择权的自由，当亲属的犯罪行为已经危及国家安全时，个人选择血缘亲情而放弃国家利益的现象则很难避免。如果放任这样的行为发生，也就等同于保护了一个人的权利而伤害到这个国家公民的整体利益。回顾我国古代亲属容隐制度的规定，大多数时候容隐制度也都规定了例外。当前，我国立法可以考虑将危害国家安全罪这一动摇统治基石的犯罪排除“相隐”之外，规定危害国家安全犯罪，近亲属不得拒绝作证。其次，亲属容隐制度应该设立职权犯罪的例外。即国家机关工作人员利用职权实施的犯罪，其近亲属不得行使容隐权。主要是因为在司法实践中，职权犯罪多具有隐秘性，侦查难度较大，家庭成员往往是惟一的知情者，甚至有可能还是共犯。如果这种情况下家庭成员依然要行使容隐权拒绝作证甚至窝藏包庇的话，势必会削弱对职务犯罪的打击力度，不利于反腐败斗争的积极开展。
四、结语
孔子是世界范围内最早明确提出亲亲相隐思想的人，比《游叙弗伦》中苏格拉底隐晦而又富有争议的论述还要早上几十年。子贡曾经这样评价他的老师：“夫子之文章， 可得而闻也；夫子之言性与天道， 不可得而闻也。”（《论语·公冶长》）而亲亲相隐，恰恰就是人性和天道的衍生品，也正是“不可得而闻也”的至理名言。在我国确立近两千年的亲属容隐制度虽然无可避免地退出了历史舞台，但闪烁着人性光环并充满自由和民主气息的亲属容隐制度以崭新风貌和现代姿态重新步入我国法律殿堂，对于我国法治文明程度的提高未尝不是一件好事。
［关键词］亲属容隐制度；人性；权利；重构
［中图分类号］D920．0［文献标识码］A［文章编号］1671-8372（2012）01-0084-05
亲属容隐制度又称亲亲相隐制度，在古代刑律中是指一定范围内的亲属之间履行互相隐瞒罪行的义务而不受法律制裁的制度。它作为一种文化现象，是中外法律的共同传统，也是国际上普遍适用的司法原则，更是我国传统法律文化中的一项具有代表性的制度，反映出中国伦理法系的精神，有其符合人性、人道的一面，而并非纯粹的封建主义垃圾和民主法制的障碍。因此，我们需要对这一制度重新认识，在历史考察的基础上，探求分析其重构的法理依据并予以合理构建，以促使现代法治社会更加健康和谐。
一、亲属容隐制度在我国的历史轨迹
（一）我国古代亲属容隐制度的思想基础
19世纪德国历史法学家萨维尼曾指出，一个民族的法律制度，都是该民族文化、意识的自然体现，不能从外部进行强加，在任何地方法律都是内部力量推动的，而不是立法者的专断意志推动的［1］。我国古代亲属容隐制度的产生有其深厚而复杂的根基，是在我国坚实的思想文化基础上生成的。从某种意义上说，亲属容隐制度是我国早期伦理思想的必然产物。早在周朝时，统治者就认为，家庭是社会的基本组成单位，国家要建立秩序，必须要依靠以血缘为联结的伦理关系，而且首先必须从“家”这个最基本的单位开始。只有以血缘关系为基础建立起社会秩序，整个社会才会真正达到安定有序的状态。为此，周朝极力推崇“亲亲”、“尊尊”，即亲其亲者，尊其尊者的原则。“亲亲”指维护家族内部秩序，“尊尊”指维护社会及家族内部的尊卑关系。作为周礼的维护者，先秦儒家为亲属容隐思想做了最初的阐释。《论语·子路》记载着孔子对亲属容隐制度的态度：当叶公对亲属间相互揭发表示赞赏的时候，孔子发表了完全不同的见解，他感叹道：“吾党之直者异于是，父为子隐，子为父隐，直在其中矣。”《孟子·尽心上》中有这样一个故事：桃应问孟子，假如舜的父亲瞽瞍杀了人，舜该怎么办？孟子主张舜应当“窃负而逃，遵海滨而处，终身欣然，乐而忘天下。”显然，孟子充分肯定了舜帮助父亲规避法律惩罚的行为，认为为了全父子之情甚至可以放弃整个天下。孟子的这段论述充分体现了儒家文化重人伦、重亲情的观念，可以看做是亲亲得相容隐思想的又一重要思想基础。孔子和孟子的经典论述成为后世亲属容隐制度确立的思想渊源。这种重视血缘关系的思想文化背景为我国古代亲亲相隐制度的产生提供了最好的温床。
（二）我国古代亲属容隐制度的立法沿革
自汉武帝采纳董仲舒“罢黜百家、独尊儒术”的建议后，儒家思想开始成为中国封建社会的正统思想。董仲舒收集整理的案例集《春秋决事比》贯彻了孔子关于父子相隐的态度，使得亲属容隐制度从思想真正开始走向司法，并开始通过司法判例评价指引着人们的行为选择。公元前66年，汉宣帝颁布了一条诏令，这条诏令是我国古代亲属容隐制度发展史上的里程碑，被认为是容隐制度正式确立的标志。该诏令规定：“自今子首匿父母，妻匿夫，孙匿大父母，皆勿坐。其父母匿子，夫匿妻，大父母匿孙，罪殊死，皆上请廷尉以闻。”（《汉书·宣帝纪》）这条诏令首次充分肯定了子、妻、孙为父母、夫、祖父母隐匿罪行在法律上的正当性，而且还在一定程度上赋予尊亲属为卑亲属隐的权利。汉宣帝颁布的这条诏令奠定了我国古代亲属容隐制度的立法基础，并为整个封建社会的亲属容隐制度定下了立法基调。此后，亲属容隐制度不断得到发展，并逐步趋于完备。首先，容隐的主体范围不断扩大，东汉章帝时，把相隐范围扩大到兄弟和朋友。北朝时已经有“期亲相隐”的法令。唐朝时，亲亲相隐发展为同居相隐。明清时期容隐亲属的范围进一步扩展到妻亲，即岳父母和女婿等都列入了得容隐的范围之内。《大清律例》中容隐不仅适用于亲属，甚至可以适用于雇主与雇工之间，雇工对雇主所犯一般罪行，必须隐匿，不许告讦，否则治罪［2］ 。其次，关于容隐制度法律规定更为全面，并最终形成了一个比较完备的规范体系。唐朝立法不仅规定了容隐制度的总原则，而且在《唐律》和具有法律效力的《唐律疏议》中作出了许多分则性的具体规定，使得司法机关在办案过程中有了比较明确的操作标准。唐以后历代基本上沿袭了唐朝的立法制度。
（三）我国古代亲属容隐制度的特点
首先，我国古代亲属容隐制度的立法初衷在于“推亲亲以显尊尊”。我国古代亲属容隐制度是家族本位的产物。当儒法合流后，中华法系以儒家思想为灵魂，奉行“家齐而后国治，国治而后天下平”的治国方略，法律以家族为本位。在古代法中，“亲属相隐”作为维系纲常伦理的原则写入律法，古代法是一种恪守“孝”、“悌”义务的亲情伦理立法。君王为了巩固自己的最高统治地位，必然要强调“以孝治天下”，并以规范而又严厉的法律制度来表达他们对孝道的推崇，亲属容隐制度是服务于维护封建统治目的的。其次，我国古代容隐制度是义务本位的。汉代以后，立法中逐步开始出现亲属间不得相互告发的规定，如东晋元帝就曾下令亲属间不得相互证罪。至唐宋时期，统治者一方面通过立法规定禁止亲属间相互揭发，另一方面也在司法实践中切实贯彻。最典型的代表就是，宋代著名女词人李清照因为状告其夫张汝州骗取功名而被判入狱。到了元代，古代亲属容隐制度的义务性达到无以复加的地步，以至于立法中出现了“干名犯义”的罪名。再次，古代容隐权具有不平等性。我国古代容隐制度从正式确立之日起，就具有不平等性，而且这种不平等性一直延续到它的消亡。汉宣帝在诏令中用容许隐匿的形式正面肯定了子、妻、孙为父、夫、祖隐匿犯罪行为的合法性；但同时又规定父、夫、祖隐子、妻、孙不是“皆勿坐”，而只是涉及死罪时可以由廷尉报皇帝“圣裁”，仅仅有减免刑罚的可能性而已。也就是说，卑隐尊是完全合法的，但是尊隐卑则并不亦然。即使是作为封建社会完备法律代表的《唐律》也有这样不平等的规定，告祖父母、父母为不孝，处绞，但父、祖告子孙即使诬告亦不坐。类似的制度一直延续到清末。
二、我国亲属容隐制度重构的法理依据
（一）亲亲相隐制度符合人性伦理
尽管我国古代亲属容隐制度带有明显的封建性，但是作为一项古老的制度，它的长期存在必然有合理性。家庭是整个社会的基本组成单位，亲情是任何人都无法视而不见的，任何人的内心深处都会或多或少地具有捍卫家庭的人性本能。尤其是对于深受宗族观念和儒家文化影响的人们来说，血缘关系是整个社会相互联结的根源。家庭成员之间的和睦亲厚是整个社会的追求。作为家庭中的任何一员，终究难以面对身边的亲人锒铛入狱。公元前66年，汉宣帝正式颁布“亲亲相隐”诏令时，对立法理由也一并做了解释，诏令中说：“父子之亲、夫妇之道、天性也。虽有祸患，犹蒙死而存亡。诚爱结于心，仁厚之至也，岂能违之哉？”（《汉书·宣帝纪》）古罗马在废止迫令父亲向受害人交出犯罪子女之规则时， 查士丁尼大帝也表达了相同的理由：“古人甚至将上述规则同样地适用于处在父亲权力下的子女，但是后人正确地认为这种办法过于严峻。因此，（我决定）全部予以废止。因为谁能忍心把自己的子女尤其是女儿作为加害人而向他人交出呢? 因为父亲由于儿子的遭遇比儿子本人更加感觉痛苦， 至于廉耻观念更不容许以这种办法对待女儿。”［3］223可见，中西方在亲亲相隐的认识上并没有太多的地域和文化差别，亲属容隐制度在中西方两种文明中都长期存在绝非偶然。
罗尔斯在《正义论》中说：“法治所要求和禁止的行为应该是人们合理地被期望能够去做或能够避免的行为……它不能提出一种不可能做到的义务。法制应该承认不可能执行也是一种辩护理由，至少是一种可以减轻处罚的情节。法制在实施规章时，绝不能认为无执行能力是与问题无关的。如果不是严格地按照有无能力采取行动这个标准而动辄进行处罚，那就会使自由权不堪负担。”［4］这段论述被后人概况为“法律不强人所难”。古罗马法谚曰：“法律是善良与公正的艺术”。理性的立法应该建立在符合人性的基础上。法律并不是道德，它只对人都能够做到的事情予以约束。理性的法律只应当为那种高尚道德留有充分的余地，只是不在法律上做硬性要求而已。我们不可能期待每个公民如春秋时代的石蜡一样去大义灭亲。石蜡大义灭亲的故事之所以被传颂至今，也许正表明了对于社会中的大多数人来说，大义灭亲是难以作出的痛苦抉择。而“亲亲相隐”却体现了人的本能，同时也彰显了法律的文明和对人性的关怀。
（二）亲属容隐制度符合效益原则
按照我国现行刑法规定，任何人都有作证的义务，亲属触犯了刑律，而自己如果恰恰是目击证人，则很可能在大义灭亲和隐匿亲属之间做艰难抉择。成都有名冯姓男士，举报弟弟杀人，后来难以承受情与法的双重压力，在分别给父母、子女、亲朋和警方留下四封遗书后上吊自杀。另一案例是一位母亲，因藏匿自己犯罪的儿子被捕入狱，当记者在狱中采访她时，她这样说：“我能藏一天算一天，尽一尽做母亲的心” ［5］。这两则案例显示，如果法律中没有亲属容隐制度明确规定的话，在亲情和法律面前，无论做出何种选择，结局都可能是令人难以接受的。反之，冯姓男子不必承受情与法的双重压力，而那位母亲也不必因为发自母爱本能的隐匿行为而入狱。“亲亲相隐”制度的意义就在于极其重视人之本身以及人赖以生存的家庭，宁愿在惩处犯罪上作出一定的牺牲和让步，以减少作为社会细胞的家庭的分裂，清除可能由此而导致的人性的异化，让夫妻反目、父子互质、兄弟相残等风气败坏、道德沦丧现象不致发生，即以相对小一些的法律代价争取更大的社会效益。
可见，尽管亲属容隐制度可能在一定程度上纵容了犯罪分子的罪行，但是我们更应该看到，该制度对于维护整个社会基本组成单位相和谐的重大意义。如果连朝夕相处的骨肉至亲都难以相信，那整个社会的损失恐怕就不仅是一个家庭，很可能造成整个社会的信任危机。从表面来看，亲属间相互揭发可能会节省司法成本，但是面对坐在被告席上的亲人，面对可能并不赞同自己揭发行为的其他亲属，揭发者会不会翻供则很难预料。如果翻供，司法成本势必增大。这样所付出的将是司法和社会的双重代价。从人类社会发展看，维系社会共同体的社会制度结构是多元的， 一般情况下， 某一领域具体社会制度的实施不应以对其他领域社会关系的破坏为代价，当不同制度所维系的社会关系产生冲突时， 制度设计的价值取向应当追求“两害相权取其轻”。正如美国学者华尔兹所言：“社会期望通过保守秘密来促进某种关系， 社会极度重视某些关系， 宁愿为捍卫保守秘密的性质， 甚至不惜失去与案件结局关系重大的情报。”［6］
（三）亲属容隐制度符合现代法律制度发展趋势
人类符合人性的制度都是共通的。亲属容隐制度并非是中华民族特有的法律制度。早在古希腊时期，西方就有关于亲亲相隐的观点，亚里士多德就认为，亲属之间理应有更深切的爱，任一恶行发生在非亲属之间，人们会看得很轻，但“如果加到父母和近亲身上，就成为伤天害理的罪恶。”［7］古罗马时代，容隐制度正式出现在立法中。一是家属不得告发家长对己私犯；同一家长权之下亲属相盗不发生诉权；未经许可而告家父者，任何人可对其提起“刑事诉讼” ［3］193-209。此后，深受罗马法影响的大陆法系国家继承了罗马法中亲亲相隐的精神。18世纪意大利法学家、刑法学之父贝卡里亚在《论犯罪与刑罚》一书中曾经激烈地说，出卖、背叛是连犯罪者都厌恶的品质，不能以罪犯都鄙夷的行为来对付犯罪，从而明确反对基于出卖、背叛的证词［8］。孟德斯鸠也曾经在评论要求亲属间相互揭发的法律时，痛斥这项法律违反人性，妻子怎么能告发自己的丈夫呢?儿子怎么能告发自己的父亲呢? 为了对盗窃这一罪恶的行为进行报复， 法律竟规定了另一更加罪恶的行为。孟德斯鸠进而批评道，为了保存风纪而破坏了人性， 而人性却是风纪的源泉［9］。
现代大陆法系国家的刑法和刑事诉讼法深受亲属容隐精神的影响。1994年法国《刑事诉讼法》明确规定亲属有权拒绝作证。1988年意大利《刑事诉讼法典》也规定，被告人的近亲属，有收养关系、同居者、已分居的配偶没有义务作证。日本、韩国等国家都在刑法中明确规定婚姻关系的配偶、直系亲属之间有权拒绝作证。英美法系国家虽然受罗马法影响甚微，但也无一例外存在着类似亲属容隐的规定。如美国的《1999年统一证据规则》第五条特免权就规定，配偶之间的秘密交谈和婚内交谈可以不披露，有拒绝作证并阻止配偶作证的特免权。我国港澳台地区也有亲属容隐的立法。香港《诉讼证据条例》第6条规定：“本条例的规定，并不使丈夫有资格或可予强迫在任何刑事法律程序中为妻子提供证据或提供证据指证妻子，亦不使妻子有资格或可予强迫在任何刑事法律程序中为丈夫提供证据指证丈夫。澳门和台湾地区也在刑事诉讼法中对亲属的拒绝作证权做了类似的规定。可见，亲属容隐制度在中西方具有共性，无论是大陆法系国家和地区，还是英美法系国家和地区都在立法中贯彻了亲属容隐的理念，这一点值得我们思考或借鉴。
三、我国亲属容隐制度重构的设想
（一）对刑诉法修正案草案的思考
2011年8月30日，中国人大网全文公布了《中华人民共和国刑事诉讼法修正案（草案）》，向全社会公开征集意见。根据草案新增规定，被告人的配偶、父母和子女在法院审判阶段可以不被强制出庭作证。相对于现行法，确实有了明显的进步意义。草案毕竟考虑到了强制配偶、父母、子女在法庭上指正被告人对家庭关系维系带来的消极影响。很多人因此认为这意味着我国亲属容隐制度的正式重构。然而，笔者认为，刑诉法修正案草案至少存在两个明显的缺憾：第一，草案仅仅规定了在审判阶段被告人的配偶、父母和子女可以不出庭作证，却并未涉及到侦查和审查起诉阶段。这意味着，侦查机关和检察机关仍然有权要求他们提供证人证言，因此并不能被视为立法将赋予他们真正的拒绝作证权；第二，草案规定只有被告人的配偶、父母和子女才可以不被强制出庭作证，范围并不包括同胞兄弟姐妹。亲属容隐是一整套法律制度，和其他法律制度一样，需要立法在主体、内容和客体等方面有全面而具体的规定。
（二）我国亲属容隐制度的模式选择
目前世界各国和地区亲属容隐制度的立法例，主要有两种：一种是在刑事诉讼法中规定特殊主体的拒绝作证权，另外一种是体现在刑法上，即藏匿犯人、毁灭证据等积极庇亲行为，也予以适当减免罪责。对于这两种方式，并不是只能选择一种，也有一些国家和地区的立法中同时采用两种方式。在现阶段比较适合的做法是先将明显与亲属容隐精神相背离的法律适当修改。我国《刑事诉讼法》 第48条明确规定：“凡是知道案件情况的人，都有作证的义务。”这就是说，按照我国现行的法律， 知情者不分亲疏， 一律必须作证。而刑诉法修正案草案对该条并未修改，只是在修正案草案排序中将它调整为第59条，全文内容没有丝毫变动。也就是说，修正案草案仍然认为配偶、父母、子女是有作证义务的人，只是在审判阶段享有不被强制出庭的权利而已。笔者认为，对于这一条应该附加但书部分，即法律规定的近亲属除外。
（三）合理划定享有容隐权的亲属范围
亲属范围的准确定义既能防止容隐权的滥用，也能真正实现保护血缘亲情的目的。目前国际上英美法系的容隐权主体范围相对较小。在美国和香港地区，只有夫妻之间才有拒绝作证权。而在大陆法系立法中享有容隐权的主体范围较广，尤其是受儒家文化影响较深的国家和地区。例如我国台湾地区的“刑法”规定享有容隐权的包括配偶、五亲等内之血亲和三等内之姻亲。考虑到我国大陆地区现有的立法现状和深厚的儒家文化传统，将享有容隐权的主体限定为近亲属较为合理。根据我国刑事诉讼法的规定，刑事诉讼中的近亲属包括夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姊妹。但笔者认为，这一范围较小，并不能完全涵盖血缘关系较近的祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女。在此，可以适用我国民事诉讼法中关于近亲属的界定。民事诉讼法中的近亲属包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女。
（四）合理设置容隐制度的例外情况
与很多权利一样，容隐权也不能是完全绝对的，立法应该考虑设定容隐制度的例外，正如要设定公民作证制度的例外一样。首先，应该设定国家安全的例外。在现实生活中一味地尊重和保障个人选择权的自由，当亲属的犯罪行为已经危及国家安全时，个人选择血缘亲情而放弃国家利益的现象则很难避免。如果放任这样的行为发生，也就等同于保护了一个人的权利而伤害到这个国家公民的整体利益。回顾我国古代亲属容隐制度的规定，大多数时候容隐制度也都规定了例外。当前，我国立法可以考虑将危害国家安全罪这一动摇统治基石的犯罪排除“相隐”之外，规定危害国家安全犯罪，近亲属不得拒绝作证。其次，亲属容隐制度应该设立职权犯罪的例外。即国家机关工作人员利用职权实施的犯罪，其近亲属不得行使容隐权。主要是因为在司法实践中，职权犯罪多具有隐秘性，侦查难度较大，家庭成员往往是惟一的知情者，甚至有可能还是共犯。如果这种情况下家庭成员依然要行使容隐权拒绝作证甚至窝藏包庇的话，势必会削弱对职务犯罪的打击力度，不利于反腐败斗争的积极开展。
四、结语
孔子是世界范围内最早明确提出亲亲相隐思想的人，比《游叙弗伦》中苏格拉底隐晦而又富有争议的论述还要早上几十年。子贡曾经这样评价他的老师：“夫子之文章， 可得而闻也；夫子之言性与天道， 不可得而闻也。”（《论语·公冶长》）而亲亲相隐，恰恰就是人性和天道的衍生品，也正是“不可得而闻也”的至理名言。在我国确立近两千年的亲属容隐制度虽然无可避免地退出了历史舞台，但闪烁着人性光环并充满自由和民主气息的亲属容隐制度以崭新风貌和现代姿态重新步入我国法律殿堂，对于我国法治文明程度的提高未尝不是一件好事。