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摘要 刑事司法实践中，各级人民法院也都尽量避免“推定”一词的使用，这一态度因循了客观真实主义的诉讼证明观，即单纯强调认识至上性，关注逻辑、经验和认识规律的命题，现代证据制度中的诸多法律机制都无法从中获得理论支持。
关键词 刑事司法 犯罪打击 权利保障
作者简介：叶宁，西南政法大学诉讼法专业2010级博士研究生；左勇，广州市番禺区人民检察院。
中图分类号：D924文献标识码：A文章编号：1009-0592（2012）10-072-02
一、强制性推定的缺位影响打击犯罪的效果
由于对推定理论基础认识不清，立法者一直避免使用“推定”概念。在刑事领域这一现象尤为明显，刑法规范中仅有两个罪名设置了推定，并且在规范中都没有明确使用推定这一概念。推定的立法缺失影响了对某些严重犯罪的打击力度，如对贪污、贿赂案件的追诉。在社会转型期，此类犯罪态势逐年加剧，尽管对其刑罚设置不可谓不严厉，但刑事法律体系对其制约总体上“厉而不严”，打击效果并未遏制犯罪案件数量和涉案金额不断攀升的势头。由于贿赂案件是典型的“一对一”的对合犯，加之印证证明模式这一刑事证明活动中的潜规则 被僵化运用，因而只要接受贿赂的情节只有行贿人陈述而没有受贿人印证（关键情节一对一），法官就不敢判决受贿成立。 类似地，许多贪污、受贿案件中的巨额涉案财产因缺乏关键证据而无法将其定性为涉案赃款、赃物，只能降格作为巨额财产来源不明罪中的涉案财产处理。这使巨额财产来源不明罪在实践中处于尴尬地位，一般只作为贪污、受贿案件无法定案时才考虑适用的权宜之计。 现实表明，制裁贪污、贿赂犯罪的刑罚严厉性很难体现到个案处理中。
这是因为，刑法适用“始终意味着一场诉讼”，“刑事诉讼是犯罪的后续结果，是刑法两个基本要素——犯罪与刑罚——之间必不可少的连接号。” 一味迷信严刑峻法、重实体轻程序的传统打击犯罪思路很难奏效。从法律属性上看，刑事推定是横跨实体法和程序法的法律机制。它以解决犯罪追诉困境为主旨，把证明问题作为突破打击特殊犯罪瓶颈的重点，把刑罚严厉性转化为诉讼风险的承担，从而提高追诉的成功率，威慑潜在犯罪人。无疑，相较于单纯的加重刑罚，刑事推定能更有效地实现宽严相济刑事政策中对特定犯罪“从严”的一面。
二、允许性推定的效力不明
刑事司法实践中，各级人民法院也都尽量避免“推定”一词的使用，这一态度因循了客观真实主义的诉讼证明观，即单纯强调认识至上性，关注逻辑、经验和认识规律的命题，现代证据制度中的诸多法律机制都无法从中获得理论支持。 刑事推定制度也概莫能外，由于其很难与“事实清楚，证据确实充分”的证明要求形成形式统一，因而在客观真实主义的语境下很难获得正当性支持。这可以说是司法机关规避“推定”概念的深层思想根源。但出于便利追诉和有效认定主观犯意的功利性考量，司法机关又不得不在诉讼实务中依赖推定规范。这使得推定规范的效力适用在实践中一直“欲说还羞”，处于“犹抱琵琶半遮面”的状态。
刑事推定效力在立法上长期幽晦不明的状态带来不少消极后果。其中之一是司法机关对推定效力的适用常常各行其是——较典型的如适用推定时不适当提升被告人反驳推定的难度。上文关于合同诈骗罪和掩饰、隐瞒犯罪所得罪的司法实例中，被告人都分别对“非法占有的目的”和“明知”的推定事实进行了反驳，提出的反驳理由不可谓不合常理，并且都有一定证据佐证。应当说，上述反驳足以对推定事实存否产生合理怀疑，此时法院即应终止适用推定效力，由公诉机关排除合理怀疑地证明被告人具备法定的主观犯意。但遗憾的是，上述案例中法院并未给出充分理由即驳回了被告人的反驳并推定犯意存在。由此可说明，在法院眼中，仅使推定事实存疑并不足以阻止推定适用，被告人的反驳须以清楚的事实、充分的证据证明不存在犯意。应当说这一理解在司法实践中并非个例。
三、司法解释中大量推定的正当性不足
我国许多司法型推定内容上仅关注基础事实与推定事实的关联性，规范内容中传达不出清晰明确的政策性导向，其功用仅是对法官应如何认定事实作出教科书似的指导或提示，而非将其视为一种分配诉讼风险和调节利益的法律机制。如最高人民法院出台《关于办理与盗窃、抢劫、诈骗、抢夺机动车相关刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的理由是实践中“典当、抵押盗抢的机动车能否定掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪等认识不一” ，因此“有必要作出明确解释”。 换言之，出台这一司法解释的目的只是因为各级法院对典当、抵押盗抢机动车的“明知”认识出现了分歧，并非因实践中此类犯罪危害严重而有特别打击的政策需求。因此，这类司法解释本质上属于一种纠纷解决型规范，而传统刑事推定属于典型的政策实施型规范，两类推定规范可谓“貌合神离”，虽然形式相似，但设立的目的大相径庭。
刑事推定是无罪推定原则的一项例外，其存在必然导致排除合理怀疑的证明标准在推定事实上被相对降低，对被告人的诉讼权利造成限制，因而其设立应当谦抑，恪守合理比例原则。而我国司法机关在设立推定规范时并未过多考虑是否应贯彻某项具体、明确的刑事政策，是否符合合理比例的原则，仅考虑实践中认定犯罪的便利性。照此推而广之，任何犯罪无论其危害性如何，只要主观认定存在困难，甚至不管这种困难是否有必要使用推定解决，都可堂而皇之地设置刑事推定，那么整个刑法典有可能成为一部刑事推定规则的汇编。如此，无罪推定原则将形同虚设，刑事审判可能沦为纯粹的入罪仪式。
从两大法系的司法实践看，对证据关联性问题设定预先效力的现象非常罕见。证据与待证事实的关联性应属于自由心证原则的适用范畴，而“自由心证原则的根本出发点就是承认个案差异的事实，所以证据如何评价以及证据价值的高低，只能委诸法官依具体个案的情况判断。” 美国学者威格摩尔也认为：在评估证据的相关性、可靠性和证明力问题的论辩环境中，从特定证据到特定中间命题再到最终待证事实，都要求“背景概括”（backgroundgeneralizations）——这一“背景概括”可能来源于个案性事实，也可能或多或少来自裁判者的“知识库存”（the stock of knowledge）。 而最高人民法院颁布的“纠纷解决型”推定规范恰恰割裂了证明过程中待证命题、证据与裁判者个体认知背景的相互关联，而试图以一种抽象化、概括化的格式文本取代裁判者依赖的“知识库存”和个案事实。这使得多数依据司法型推定进行的裁判成为一种反经验认识的逻辑演绎，成为自由心证原则的一个尴尬悖论。 综上，无论从价值正当性还是目的正当性考虑，“纠纷解决型”的推定规范都很难获得充分的理论支持。要使各级法院在证据关联性判断上达到趋同效果，最合理的方式是采用案例指导制度而非规范化的推定规则。类似做法也是职业法官审理模式的通例，大陆法系即通过一套科层制法院系统和案例汇编制度，统一法官们的事实认定模式和法律见解。 不具有明确刑事政策基础的推定规范应当逐渐退出历史舞台，让位于案例指导制度。
四、结语
国内有学者将推定比喻为“悬崖边的舞蹈” ，这一形容较贴切地反映了推定在刑事领域的处境。一方面，刑事推定是实现特定刑事政策目的的有效工具。为了有效打击部分严重犯罪，立法者不得已，必须使用推定的技术向被告人转移某些要件事实证据提出责任。但另一方面，刑事推定有极大的负作用，其创设和适用必须受到无罪推定原则的严格制约。从前文对域外刑事推定理论与制度的考察来看，各国学者、司法官对立法者滥用推定的冲动和风险始终保持着足够的警惕。
目前刑事推定立法与司法实务中还存在不少有违一般法治原则和通行的推定原理的制度设计。尽管制度上的悖论往往都可诉诸国情需要和“中国特色”的理由予以化解。但长期放任这些问题的存在，采取熟视无睹的态度，毕竟与遵从法治的精神是背道而驰的。
注释：
黄士元.我国‘印证证明模式’对商业贿赂犯罪惩治的影响.法学论坛.2006（5）.第21页.
龙宗智.印证与自由心证——我国刑事诉讼证明模式.法学研究.2004（4）.第110页.
劳东燕.揭开巨额财产来源不明罪的面纱——兼论持有与推定的适用规制.中国刑事法杂志.2005（6）.第58页.
[法]贝尔纳·布洛克著.罗洁珍译.法国刑事诉讼法.北京：中国政法大学出版社.2009年版.第4页.
陈瑞华.从‘证据学’走向‘证据法学’——兼论刑事证据法的体系和功能.法商研究.2006（3）.第86页.
韩耀元，邱利军.关于办理与盗窃、抢劫、诈骗、抢夺机动车相关刑事案件具体应用法律若干问题的解释.人民检察.2007（10）.第58页.
林钰雄.严格证明与刑事证据.北京：法律出版社.2008年版.第88页.
William Twining，Evidenceasa Multi-Disciplinary Subject，2LawProb.
关键词 刑事司法 犯罪打击 权利保障
作者简介：叶宁，西南政法大学诉讼法专业2010级博士研究生；左勇，广州市番禺区人民检察院。
中图分类号：D924文献标识码：A文章编号：1009-0592（2012）10-072-02
一、强制性推定的缺位影响打击犯罪的效果
由于对推定理论基础认识不清，立法者一直避免使用“推定”概念。在刑事领域这一现象尤为明显，刑法规范中仅有两个罪名设置了推定，并且在规范中都没有明确使用推定这一概念。推定的立法缺失影响了对某些严重犯罪的打击力度，如对贪污、贿赂案件的追诉。在社会转型期，此类犯罪态势逐年加剧，尽管对其刑罚设置不可谓不严厉，但刑事法律体系对其制约总体上“厉而不严”，打击效果并未遏制犯罪案件数量和涉案金额不断攀升的势头。由于贿赂案件是典型的“一对一”的对合犯，加之印证证明模式这一刑事证明活动中的潜规则 被僵化运用，因而只要接受贿赂的情节只有行贿人陈述而没有受贿人印证（关键情节一对一），法官就不敢判决受贿成立。 类似地，许多贪污、受贿案件中的巨额涉案财产因缺乏关键证据而无法将其定性为涉案赃款、赃物，只能降格作为巨额财产来源不明罪中的涉案财产处理。这使巨额财产来源不明罪在实践中处于尴尬地位，一般只作为贪污、受贿案件无法定案时才考虑适用的权宜之计。 现实表明，制裁贪污、贿赂犯罪的刑罚严厉性很难体现到个案处理中。
这是因为，刑法适用“始终意味着一场诉讼”，“刑事诉讼是犯罪的后续结果，是刑法两个基本要素——犯罪与刑罚——之间必不可少的连接号。” 一味迷信严刑峻法、重实体轻程序的传统打击犯罪思路很难奏效。从法律属性上看，刑事推定是横跨实体法和程序法的法律机制。它以解决犯罪追诉困境为主旨，把证明问题作为突破打击特殊犯罪瓶颈的重点，把刑罚严厉性转化为诉讼风险的承担，从而提高追诉的成功率，威慑潜在犯罪人。无疑，相较于单纯的加重刑罚，刑事推定能更有效地实现宽严相济刑事政策中对特定犯罪“从严”的一面。
二、允许性推定的效力不明
刑事司法实践中，各级人民法院也都尽量避免“推定”一词的使用，这一态度因循了客观真实主义的诉讼证明观，即单纯强调认识至上性，关注逻辑、经验和认识规律的命题，现代证据制度中的诸多法律机制都无法从中获得理论支持。 刑事推定制度也概莫能外，由于其很难与“事实清楚，证据确实充分”的证明要求形成形式统一，因而在客观真实主义的语境下很难获得正当性支持。这可以说是司法机关规避“推定”概念的深层思想根源。但出于便利追诉和有效认定主观犯意的功利性考量，司法机关又不得不在诉讼实务中依赖推定规范。这使得推定规范的效力适用在实践中一直“欲说还羞”，处于“犹抱琵琶半遮面”的状态。
刑事推定效力在立法上长期幽晦不明的状态带来不少消极后果。其中之一是司法机关对推定效力的适用常常各行其是——较典型的如适用推定时不适当提升被告人反驳推定的难度。上文关于合同诈骗罪和掩饰、隐瞒犯罪所得罪的司法实例中，被告人都分别对“非法占有的目的”和“明知”的推定事实进行了反驳，提出的反驳理由不可谓不合常理，并且都有一定证据佐证。应当说，上述反驳足以对推定事实存否产生合理怀疑，此时法院即应终止适用推定效力，由公诉机关排除合理怀疑地证明被告人具备法定的主观犯意。但遗憾的是，上述案例中法院并未给出充分理由即驳回了被告人的反驳并推定犯意存在。由此可说明，在法院眼中，仅使推定事实存疑并不足以阻止推定适用，被告人的反驳须以清楚的事实、充分的证据证明不存在犯意。应当说这一理解在司法实践中并非个例。
三、司法解释中大量推定的正当性不足
我国许多司法型推定内容上仅关注基础事实与推定事实的关联性，规范内容中传达不出清晰明确的政策性导向，其功用仅是对法官应如何认定事实作出教科书似的指导或提示，而非将其视为一种分配诉讼风险和调节利益的法律机制。如最高人民法院出台《关于办理与盗窃、抢劫、诈骗、抢夺机动车相关刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的理由是实践中“典当、抵押盗抢的机动车能否定掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪等认识不一” ，因此“有必要作出明确解释”。 换言之，出台这一司法解释的目的只是因为各级法院对典当、抵押盗抢机动车的“明知”认识出现了分歧，并非因实践中此类犯罪危害严重而有特别打击的政策需求。因此，这类司法解释本质上属于一种纠纷解决型规范，而传统刑事推定属于典型的政策实施型规范，两类推定规范可谓“貌合神离”，虽然形式相似，但设立的目的大相径庭。
刑事推定是无罪推定原则的一项例外，其存在必然导致排除合理怀疑的证明标准在推定事实上被相对降低，对被告人的诉讼权利造成限制，因而其设立应当谦抑，恪守合理比例原则。而我国司法机关在设立推定规范时并未过多考虑是否应贯彻某项具体、明确的刑事政策，是否符合合理比例的原则，仅考虑实践中认定犯罪的便利性。照此推而广之，任何犯罪无论其危害性如何，只要主观认定存在困难，甚至不管这种困难是否有必要使用推定解决，都可堂而皇之地设置刑事推定，那么整个刑法典有可能成为一部刑事推定规则的汇编。如此，无罪推定原则将形同虚设，刑事审判可能沦为纯粹的入罪仪式。
从两大法系的司法实践看，对证据关联性问题设定预先效力的现象非常罕见。证据与待证事实的关联性应属于自由心证原则的适用范畴，而“自由心证原则的根本出发点就是承认个案差异的事实，所以证据如何评价以及证据价值的高低，只能委诸法官依具体个案的情况判断。” 美国学者威格摩尔也认为：在评估证据的相关性、可靠性和证明力问题的论辩环境中，从特定证据到特定中间命题再到最终待证事实，都要求“背景概括”（backgroundgeneralizations）——这一“背景概括”可能来源于个案性事实，也可能或多或少来自裁判者的“知识库存”（the stock of knowledge）。 而最高人民法院颁布的“纠纷解决型”推定规范恰恰割裂了证明过程中待证命题、证据与裁判者个体认知背景的相互关联，而试图以一种抽象化、概括化的格式文本取代裁判者依赖的“知识库存”和个案事实。这使得多数依据司法型推定进行的裁判成为一种反经验认识的逻辑演绎，成为自由心证原则的一个尴尬悖论。 综上，无论从价值正当性还是目的正当性考虑，“纠纷解决型”的推定规范都很难获得充分的理论支持。要使各级法院在证据关联性判断上达到趋同效果，最合理的方式是采用案例指导制度而非规范化的推定规则。类似做法也是职业法官审理模式的通例，大陆法系即通过一套科层制法院系统和案例汇编制度，统一法官们的事实认定模式和法律见解。 不具有明确刑事政策基础的推定规范应当逐渐退出历史舞台，让位于案例指导制度。
四、结语
国内有学者将推定比喻为“悬崖边的舞蹈” ，这一形容较贴切地反映了推定在刑事领域的处境。一方面，刑事推定是实现特定刑事政策目的的有效工具。为了有效打击部分严重犯罪，立法者不得已，必须使用推定的技术向被告人转移某些要件事实证据提出责任。但另一方面，刑事推定有极大的负作用，其创设和适用必须受到无罪推定原则的严格制约。从前文对域外刑事推定理论与制度的考察来看，各国学者、司法官对立法者滥用推定的冲动和风险始终保持着足够的警惕。
目前刑事推定立法与司法实务中还存在不少有违一般法治原则和通行的推定原理的制度设计。尽管制度上的悖论往往都可诉诸国情需要和“中国特色”的理由予以化解。但长期放任这些问题的存在，采取熟视无睹的态度，毕竟与遵从法治的精神是背道而驰的。
注释：
黄士元.我国‘印证证明模式’对商业贿赂犯罪惩治的影响.法学论坛.2006（5）.第21页.
龙宗智.印证与自由心证——我国刑事诉讼证明模式.法学研究.2004（4）.第110页.
劳东燕.揭开巨额财产来源不明罪的面纱——兼论持有与推定的适用规制.中国刑事法杂志.2005（6）.第58页.
[法]贝尔纳·布洛克著.罗洁珍译.法国刑事诉讼法.北京：中国政法大学出版社.2009年版.第4页.
陈瑞华.从‘证据学’走向‘证据法学’——兼论刑事证据法的体系和功能.法商研究.2006（3）.第86页.
韩耀元，邱利军.关于办理与盗窃、抢劫、诈骗、抢夺机动车相关刑事案件具体应用法律若干问题的解释.人民检察.2007（10）.第58页.
林钰雄.严格证明与刑事证据.北京：法律出版社.2008年版.第88页.
William Twining，Evidenceasa Multi-Disciplinary Subject，2LawProb.