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【摘 要】破产抵销权，是指对于破产人负有债务的破产债权人在破产人被宣告破产时，不论给付种类是否相同，或是否附有期限或解除条件，均得不依破产程序将其对破产人的债权和债务予以抵销的权利。为了保障破产立法宗旨实现、保护正常的交易关系以及体现破产法公平原则，破产抵销权制度受各国破产立法重视。
【关键词】破产法；破产抵销权；抵销权；债权人；公平
破产抵销权，是指破产债权人在破产宣告前对破产人负有债务的，不论债的种类和到期时间，得于清算分配前以破产债权抵销其所负债务的权利。各国破产法均对抵销权均有所规定，例如美国联邦破产法第553条规定了抵销。美国学者指出抵销是指对债务人享有债权并负有债务的债权人被允许其以对债务人的债务抵销其对债务人债权，以使得他没有抵销权的债权人得到更好的的清偿。日本破产法第98条规定：“破产债权人在破产宣告的当时对破产人负担债务的，得按破产程序予以抵销。”
2006年颁布的《企业破产法》是新中国第一部市场经济的破产法，新破产法制度体系更加成熟，破产抵销权制度更为完善，在充分保护债权人利益的同时，给予债务人以新生的机会，利益均衡方面做得更为周全。现行破产法第40条一方面规定了抵销权行使的主体；另一方面规定了抵销权的禁止情形，相较于美日破产法，规定太过原则。就我国当前经济发展水平而言，破产案件中出现的问题越来越多，抵销权案件也愈来愈复杂，单纯的一个条文将无法承担层出不穷的破产案件所带来的压力与负荷，破产抵销权规则规定过简，使得司法实践中的很多争议难以得到合理解决。
一、破产抵销权的行使
我国《破产法》规定：“破产债权人在破产申请受理前对债务人负有债务的，可以不依破产分配程序，向管理人主张以自己享有的债权与该债务相抵销。”依我国现行法，行使抵销权必须满足以下要件：第一，需双方互负有效债务。双方互负债务既有时间上的要求，又有债务性质上的要求。就时间而言，破产债权必须产生于破产案件受理之前；就债务性质而言，该债务必须是合法有效债务，不存在履行上的瑕疵。第二，行使的主体限于破产债权人，不能为债务人和管理人。第三，破产抵销权的行使不受债务种类的限定。民法中的抵销仅限于给付种类相同的债权。在破产程序中，即使给付种类不同的两个债权，也可抵销。[1]
二、我国破产抵销权的缺陷与完善
破产抵销权的完善程度意味着权利空间拓展的广度。我国破产立法虽脱胎于德日体系，但很多条款只是照搬，缺乏现实性的基础，加之规定过于简单，很多问题无法切实得到解决，容易引发规则适用的尴尬与困境。
（一）抵销权行使的方式、主体不明确
破产抵销权的行使除了需要满足基本要件外，对不同的情形还需要作不同的处理。现行法下，特殊破产抵销权的行使，不单单是一个对等额消除的问题，而是严格的技术操作的过程，需要严格的法理作为支撑，因此破产抵销权的实现更为复杂。首先，我国《商业银行法》、《海商法》中都存在破产抵销权问题。《海商法》第二百一十五条规定：“享受本章规定的责任限制的人，就同一事故向请求人提出反请求的，双方的请求金额应当相互抵销，本章规定的赔偿限额仅适用于两个请求金额之间的差额。”于此情形，若当事人主体一方或双方面临破产，便涉及到破产抵销的问题，但此条规制的目的更多是就民法抵销而言的，破产抵销权的行使只是特例。《商业银行法》第七十一条规定：“商业银行不能支付到期债务，经中国人民银行同意，由人民法院依法宣告其破产。商业银行被宣告破产的，由人民法院组织中国人民银行等有关部门和有关人员成立清算组，进行清算。”综观上述两法，不难看出规定太过原则，缺乏具体的操作规范，抵销权行使的方式、主体都不明确，加之破产法对此也未作出特殊规定，因此实务操作缺乏法律依据；其次，特殊债权如附期限债权、附条件债权、将来请求权的处理问题在破产法中很少体现，行使规则也不够完善。
（二）抵销主体单一
我国破产法第40条明确规定了提出抵销权的主体只能为破产债权人。这种规定无可厚非，但却存在一定问题。大陆法系以及英美法系许多国家破产法虽然也作了相似规定，但却为权利实现预留了更多空间，在债权人与债务人利益权衡方面做得更为周全。我国破产法关于抵销权主体的规定并没有留下空间与余地，全盘否定破产债务人及管理人提出抵销的资格的做法值得商榷。首先，关于债务人的资格问题。破产法之所以否定债务人的资格，原因在于其可能积极地减少破产财团，减少债权人的受偿机会。如果债务人的行为不仅不会减少破产财产，反而有增的做法是否有必要禁止呢？这显然是没有必要的。最典型的事例即是自然人破产的情形，破产案件中自然人被宣告破产后成为债务人，此时如果债务人提出以自己的自由财产抵销债务，那么不仅不会减少财团财产，反而有增，显然对债权人有利，自无禁止之必要。[2]此外，如果债权、债务人双方互负债权、债务，且双方都面临破产或已经破产，此时也应当允许债务人主动提出破产抵销。其次，关于管理人的资格问题。管理人在破产清算中应当扮演“中立者”的角色，管理人一方面要为债权人利益作全面考虑，另一方又要防止债务人财产的不当减少。只要管理人不为有损财团财产减少的行为而进行抵销，就不会与破产立法宗旨产生冲突，因此，破产法也应为管理的主体资格预留余地。
（三）缺乏别除权与抵销权冲突解决机制
现行破产法明确了别除权的范围与优先权的地位问题。传统理论认为破产抵销权发挥的担保功能优于别除权。关于别除权人能否就其别除权主张破产抵销的问题我国现行法并未规定。实际上，只要别除权的行使不会使破产财产不当减少，就无禁止的必要。现实中别除权人的权利状况无非以下三种：其一，担保财产的价值与其所担保的债权的价值相等，此时若债权人选择行使抵销权，那么随着其债权的清偿，存于担保财产制上的担保物权自然消灭，破产财产的总价值并没有变化。其二，担保财产的价值小于其所担保的债权的价值，若债权人只主张全额抵销，担保财产又会加入破产财产，对于破产财产的影响并无不同。其三，担保财产的价值大于其所担保的债权的价值，此时债权人的选择对于破产财产的影响亦是相同。由此可见，在别除权人行使抵销权的情形下，事实上并不会造成破产财产的减少，因此并没有禁止的必要。[3]
三、结语
我国现行破产法抵销权制度无论在理论层面还是立法技术层面都存在着很大的不足。当然无论怎样，我国破产法立法者在对破产抵销权制度作完善性努力的同时，都应当持批判性的观点和严谨的思维，将外国特色性的抵销权制度理论体系融入到我国破产法抵销权制度之中，使破产抵销权制度在我国真正找到现实性的基础与适用性的空间。
【参考文献】
[1]王艳华.破产法学[M].郑州：郑州大学出版社，2009：40.
[2]齐树洁.破产法[M].厦门：厦门大学出版社，2004：329.
[3]周博.论破产抵销权[J].法学论坛，2007（3）：23.
【关键词】破产法；破产抵销权；抵销权；债权人；公平
破产抵销权，是指破产债权人在破产宣告前对破产人负有债务的，不论债的种类和到期时间，得于清算分配前以破产债权抵销其所负债务的权利。各国破产法均对抵销权均有所规定，例如美国联邦破产法第553条规定了抵销。美国学者指出抵销是指对债务人享有债权并负有债务的债权人被允许其以对债务人的债务抵销其对债务人债权，以使得他没有抵销权的债权人得到更好的的清偿。日本破产法第98条规定：“破产债权人在破产宣告的当时对破产人负担债务的，得按破产程序予以抵销。”
2006年颁布的《企业破产法》是新中国第一部市场经济的破产法，新破产法制度体系更加成熟，破产抵销权制度更为完善，在充分保护债权人利益的同时，给予债务人以新生的机会，利益均衡方面做得更为周全。现行破产法第40条一方面规定了抵销权行使的主体；另一方面规定了抵销权的禁止情形，相较于美日破产法，规定太过原则。就我国当前经济发展水平而言，破产案件中出现的问题越来越多，抵销权案件也愈来愈复杂，单纯的一个条文将无法承担层出不穷的破产案件所带来的压力与负荷，破产抵销权规则规定过简，使得司法实践中的很多争议难以得到合理解决。
一、破产抵销权的行使
我国《破产法》规定：“破产债权人在破产申请受理前对债务人负有债务的，可以不依破产分配程序，向管理人主张以自己享有的债权与该债务相抵销。”依我国现行法，行使抵销权必须满足以下要件：第一，需双方互负有效债务。双方互负债务既有时间上的要求，又有债务性质上的要求。就时间而言，破产债权必须产生于破产案件受理之前；就债务性质而言，该债务必须是合法有效债务，不存在履行上的瑕疵。第二，行使的主体限于破产债权人，不能为债务人和管理人。第三，破产抵销权的行使不受债务种类的限定。民法中的抵销仅限于给付种类相同的债权。在破产程序中，即使给付种类不同的两个债权，也可抵销。[1]
二、我国破产抵销权的缺陷与完善
破产抵销权的完善程度意味着权利空间拓展的广度。我国破产立法虽脱胎于德日体系，但很多条款只是照搬，缺乏现实性的基础，加之规定过于简单，很多问题无法切实得到解决，容易引发规则适用的尴尬与困境。
（一）抵销权行使的方式、主体不明确
破产抵销权的行使除了需要满足基本要件外，对不同的情形还需要作不同的处理。现行法下，特殊破产抵销权的行使，不单单是一个对等额消除的问题，而是严格的技术操作的过程，需要严格的法理作为支撑，因此破产抵销权的实现更为复杂。首先，我国《商业银行法》、《海商法》中都存在破产抵销权问题。《海商法》第二百一十五条规定：“享受本章规定的责任限制的人，就同一事故向请求人提出反请求的，双方的请求金额应当相互抵销，本章规定的赔偿限额仅适用于两个请求金额之间的差额。”于此情形，若当事人主体一方或双方面临破产，便涉及到破产抵销的问题，但此条规制的目的更多是就民法抵销而言的，破产抵销权的行使只是特例。《商业银行法》第七十一条规定：“商业银行不能支付到期债务，经中国人民银行同意，由人民法院依法宣告其破产。商业银行被宣告破产的，由人民法院组织中国人民银行等有关部门和有关人员成立清算组，进行清算。”综观上述两法，不难看出规定太过原则，缺乏具体的操作规范，抵销权行使的方式、主体都不明确，加之破产法对此也未作出特殊规定，因此实务操作缺乏法律依据；其次，特殊债权如附期限债权、附条件债权、将来请求权的处理问题在破产法中很少体现，行使规则也不够完善。
（二）抵销主体单一
我国破产法第40条明确规定了提出抵销权的主体只能为破产债权人。这种规定无可厚非，但却存在一定问题。大陆法系以及英美法系许多国家破产法虽然也作了相似规定，但却为权利实现预留了更多空间，在债权人与债务人利益权衡方面做得更为周全。我国破产法关于抵销权主体的规定并没有留下空间与余地，全盘否定破产债务人及管理人提出抵销的资格的做法值得商榷。首先，关于债务人的资格问题。破产法之所以否定债务人的资格，原因在于其可能积极地减少破产财团，减少债权人的受偿机会。如果债务人的行为不仅不会减少破产财产，反而有增的做法是否有必要禁止呢？这显然是没有必要的。最典型的事例即是自然人破产的情形，破产案件中自然人被宣告破产后成为债务人，此时如果债务人提出以自己的自由财产抵销债务，那么不仅不会减少财团财产，反而有增，显然对债权人有利，自无禁止之必要。[2]此外，如果债权、债务人双方互负债权、债务，且双方都面临破产或已经破产，此时也应当允许债务人主动提出破产抵销。其次，关于管理人的资格问题。管理人在破产清算中应当扮演“中立者”的角色，管理人一方面要为债权人利益作全面考虑，另一方又要防止债务人财产的不当减少。只要管理人不为有损财团财产减少的行为而进行抵销，就不会与破产立法宗旨产生冲突，因此，破产法也应为管理的主体资格预留余地。
（三）缺乏别除权与抵销权冲突解决机制
现行破产法明确了别除权的范围与优先权的地位问题。传统理论认为破产抵销权发挥的担保功能优于别除权。关于别除权人能否就其别除权主张破产抵销的问题我国现行法并未规定。实际上，只要别除权的行使不会使破产财产不当减少，就无禁止的必要。现实中别除权人的权利状况无非以下三种：其一，担保财产的价值与其所担保的债权的价值相等，此时若债权人选择行使抵销权，那么随着其债权的清偿，存于担保财产制上的担保物权自然消灭，破产财产的总价值并没有变化。其二，担保财产的价值小于其所担保的债权的价值，若债权人只主张全额抵销，担保财产又会加入破产财产，对于破产财产的影响并无不同。其三，担保财产的价值大于其所担保的债权的价值，此时债权人的选择对于破产财产的影响亦是相同。由此可见，在别除权人行使抵销权的情形下，事实上并不会造成破产财产的减少，因此并没有禁止的必要。[3]
三、结语
我国现行破产法抵销权制度无论在理论层面还是立法技术层面都存在着很大的不足。当然无论怎样，我国破产法立法者在对破产抵销权制度作完善性努力的同时，都应当持批判性的观点和严谨的思维，将外国特色性的抵销权制度理论体系融入到我国破产法抵销权制度之中，使破产抵销权制度在我国真正找到现实性的基础与适用性的空间。
【参考文献】
[1]王艳华.破产法学[M].郑州：郑州大学出版社，2009：40.
[2]齐树洁.破产法[M].厦门：厦门大学出版社，2004：329.
[3]周博.论破产抵销权[J].法学论坛，2007（3）：23.