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摘 要：独立董事制度最早出现在美国，20世纪70年代的美国公司由于大多股权分散，公司融资基本在市场进行，公司治理结构中不设监事会，长期以来形成了内部人控制局面，但随着现代公司巨型化发展趋势的加快和所有权与经营权的分离程度的加深，公司内部人控制的现象日益严重。引起了对公司现有治理结构尤其是董事会监督职权的质疑，为了解决股权分散及内部人控制完善董事会的监督职权等问题，创立了独立董事制度。
关键词：独立董事；公司治理；独立董事制度
现代公司制度发展到20世纪初出现的一个深刻变化是：公司的股权已经高度分散，公司的所有权与经营权已高度分离，公司的经营日益专业化和复杂化导致了职业经理层的出现，而股权的高度分散使股东再难像以前那样对公司的管理层进行直接有效的监督。两权分离与所有者监督的弱化容易导致公司产生内部人控制的问题，损害股东的利益。人们曾寄希望于资本市场和经理人才市场的约束机制能够有效地抑制内部人的自利行为。然而，20世纪70年代以后在欧美出现的一系列历史悠久的著名大公司倒闭以及公司损害股东和社会利益的事件表明，单纯依靠外部市场机制还不足以对内部人进行有效约束，在这样的背景下，人们开始思考和研究现有公司治理结构的问题与缺陷。独立董事制度的出现就是一项弥补现有公司治理结构的不足，控制和平衡执行董事和经理人权力的有效措施。
20世纪90年代以来，随着公司法的颁布与实施，以有限责任公司和股份有限公司为主的公司开始成为我国企业的主要组织形式。我国的大多数公司都是由原来的国有企业转至而来的，在国有企业的改制过程中，往往出现两种情况，一种情况是换汤不换药，企业的人、财、物、产、供、销仍然由上级主管机关控制，经理没有任何自主权。另一种情况是，由于我们对企业改革的核心一直把握不准，认为放权让利就等于改革。结果，经理们得到了自主权，但国家作为所有者的监督却没有跟上，造成严重的内部人控制。内部人控制的结果导致管理层独揽大权，董事会形同虚设，公司的权力结构严重失衡，因此，在我国公司的董事会中引入独立董事，打破董事会由内部人控制的局面十分重要。
一、独立董事制度的概念及中国独立董事制度的引入
中国证监会与1997年12月发布了上市公司章程指引，指出："公司根据需要，可以设立独立董事。"随后，国家经贸委，中国证监会发布关于进一步促进境外上市公司规范运作和深化改革的意见。要求境外上市公司都应该逐步建立健全外部董事和独立董事制度，2001年1月19日，中国证监会发出通知，要求基金管理公司（包括正在筹建中的公司）必须完善治理结构，实施独立董事制度，其人数不少于公司全部董事的三分之一，并多于又第一大股东提名的董事人数。同时，指导意见还对沪深交易所各上市公司提出要求，规定其在2002年6月30日前，董事会成员至少包括两名独立董事，在2003年6月30日前，上市公司董事会成员至少应有三分之一为独立董事，这标志着中国正式引进独立董事制度，用以完善上市公司法人治理结构问题。
二、独立董事的角色
尽管法律没有对董事进行分类，更没有规定不同类型董事应该承担不同的职责，但在实践中，独立董事的角色与执行董事是很不相同的。在西方国家，独立董事被看作是一个站在客观公正的立场上保护公司利益的重要角色，人们普遍预期独立董事能够承担起发现公司经营的危险信号，并且对公司的违规或不当行为提出警告的责任。因此，如果他们没有事先发现公司的违规或不当行为，就会受到股东和社会的谴责，从这个意义上讲，独立董事在公司中扮演的角色就想体育比赛场上的裁判员，如果比赛正常进行，则独立董事一般不对其进行过多干涉。然而，一旦场上出现违规行为，独立董事的责任就是吹哨叫停，以纠正违规行为。
近年来，投资者，股东及市场越来越依赖独立董事密切监督公司的表现，并且在公司与经理层存在利益冲突的问题上，倾向于主要听取独立董事的意见与看法。越来越多地，当公司出现问题时，人们期望独立董事质询、批评、甚至公开指责管理层。现在，当公司面临收购、重组、崩盘等可能与管理层发生潜在利益冲突的重要决策时，西方新闻媒体已习惯于引述独立董事的意见、态度与行动。
然而，仅靠独立董事不能保证公司不发生违规或不当行为，在美国，关于独立董事的角色与贡献仍然存在着争论，影响企业表现与行为的因素是负责多变的，单凭独立董事就能解决公司治理中的所有问题的想法是不现实的。而且，仅当公司董事会达到一定比例，并且建立起一套完整的，有利于独立董事发挥作用的机制时，独立董事才有可能发挥一定的作用。
三、我国独立董事制度主要存在的问题
1、独立董事制度与我国监事会制度的冲突问题
由于我国公司采取的是"二元制"的公司治理结构，在股东大会之下设监事会与董事会形成公司内部监督机构。但是监事会与独立董事在具体执行中，两者之间存在着一定的职能重叠和冲突，我国公司法规定，监事会行使的职权包括检查公司的财务，对董事经理执行公司事务时违反法律、法规或者公司章程的行为进行监督等。由此可见监事会主要职能是监督公司财务，二是监督董事与经理层的行为。而中国上市公司治理准则赋予大部分有独立董事组成的审计委员会类似于监事会的财务监督权。这就产生了公司机关构造关系紊乱的局面，不仅增加监督成本，阻碍公司经营效率的提高，而且可能还将抵消仅存在的监督系统。由于两者在职权上存在如此接近，界限不请容易导致两者相互推诿，出现两者都可以管但两者都不管的怪现象。
2、独立董事的任职条件的问题
我国法律关于独立董事的任职条件的规定比较分散，主要有我国新公司法第117条的规定一般董事任职的消极条件，还有证监会发布的关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见明确规定独立董事的任职条件，要求独立董事必须具备相应的专业知识和经验外，还要求其具备"独立性"，并且规定了7类人员不得担任独立董事。从内容和形式看起来还算比较全面完备，但还存在以下问题：不得是公司聘员上，指导意见仅规定公司现有高级管理人员或雇员及过去一年内担任公司高级管理人员或雇员的人任独立董事，与国外独立董事任职条件相比，一年的回避时间明显过短，不利于保证其独立性，指导意见中要求独立董事"确保有足够的时间和精力有效地履行独立董事的职责"，这一规定明显过于笼统，只是一个原则性的规定，并不能确保独立董事花费足够的时间精力去履行自己家的职责，而且指导意见规定的"独立董事原则上最多在五家上市公司兼任独立董事"，独立董事在多家公司多多的兼职会导致一对独立董事身兼数职，在每家公司可以分配的时间真的是捉襟见肘，再加上上市公司提供的信息部完整等，独立董事要履行好自身的职责可谓是难上加难。
3、独立董事的选任制度问题
在独立董事提名方面指导意见中规定，上市公司董事会、监事会、单独或者合并持有上市公司已发行股份百分之一以上的股东都可以提出独立董事候选人，再经股东大会选举决定最终人选，但我国目前上市公司中绝大多数是国企，大股东控制现象及其严重，即使指导意见明确规定"单独或者合并持有上市公司已发行股份百分之一以上的股东都可以提出独立董事候选人"，但是在我国现实中，占百分之一以上的股份中小股东是恨少的，再加上"一股独大"的大股东操纵董事会现象，董事会、监事会和股东大会基本被控股股东即大股东控制，独立董事实际上是由大股东或者大股东控制的董事会、监事会提名产生的，中小股东现实中还是没机会选举出自己的独立董事来履行职责，导致很多中小股东对选任独立董事缺乏积极性甚至放弃行使参与权。因此，这样的选任产生机制只会导致了独立董事不"独立"，"花瓶"董事比比皆是。
作者简介：许晨祎（1987.2-），山西晋中，西北政法大学法律硕士研究生，研究方向：劳动与社会保障法。
关键词：独立董事；公司治理；独立董事制度
现代公司制度发展到20世纪初出现的一个深刻变化是：公司的股权已经高度分散，公司的所有权与经营权已高度分离，公司的经营日益专业化和复杂化导致了职业经理层的出现，而股权的高度分散使股东再难像以前那样对公司的管理层进行直接有效的监督。两权分离与所有者监督的弱化容易导致公司产生内部人控制的问题，损害股东的利益。人们曾寄希望于资本市场和经理人才市场的约束机制能够有效地抑制内部人的自利行为。然而，20世纪70年代以后在欧美出现的一系列历史悠久的著名大公司倒闭以及公司损害股东和社会利益的事件表明，单纯依靠外部市场机制还不足以对内部人进行有效约束，在这样的背景下，人们开始思考和研究现有公司治理结构的问题与缺陷。独立董事制度的出现就是一项弥补现有公司治理结构的不足，控制和平衡执行董事和经理人权力的有效措施。
20世纪90年代以来，随着公司法的颁布与实施，以有限责任公司和股份有限公司为主的公司开始成为我国企业的主要组织形式。我国的大多数公司都是由原来的国有企业转至而来的，在国有企业的改制过程中，往往出现两种情况，一种情况是换汤不换药，企业的人、财、物、产、供、销仍然由上级主管机关控制，经理没有任何自主权。另一种情况是，由于我们对企业改革的核心一直把握不准，认为放权让利就等于改革。结果，经理们得到了自主权，但国家作为所有者的监督却没有跟上，造成严重的内部人控制。内部人控制的结果导致管理层独揽大权，董事会形同虚设，公司的权力结构严重失衡，因此，在我国公司的董事会中引入独立董事，打破董事会由内部人控制的局面十分重要。
一、独立董事制度的概念及中国独立董事制度的引入
中国证监会与1997年12月发布了上市公司章程指引，指出："公司根据需要，可以设立独立董事。"随后，国家经贸委，中国证监会发布关于进一步促进境外上市公司规范运作和深化改革的意见。要求境外上市公司都应该逐步建立健全外部董事和独立董事制度，2001年1月19日，中国证监会发出通知，要求基金管理公司（包括正在筹建中的公司）必须完善治理结构，实施独立董事制度，其人数不少于公司全部董事的三分之一，并多于又第一大股东提名的董事人数。同时，指导意见还对沪深交易所各上市公司提出要求，规定其在2002年6月30日前，董事会成员至少包括两名独立董事，在2003年6月30日前，上市公司董事会成员至少应有三分之一为独立董事，这标志着中国正式引进独立董事制度，用以完善上市公司法人治理结构问题。
二、独立董事的角色
尽管法律没有对董事进行分类，更没有规定不同类型董事应该承担不同的职责，但在实践中，独立董事的角色与执行董事是很不相同的。在西方国家，独立董事被看作是一个站在客观公正的立场上保护公司利益的重要角色，人们普遍预期独立董事能够承担起发现公司经营的危险信号，并且对公司的违规或不当行为提出警告的责任。因此，如果他们没有事先发现公司的违规或不当行为，就会受到股东和社会的谴责，从这个意义上讲，独立董事在公司中扮演的角色就想体育比赛场上的裁判员，如果比赛正常进行，则独立董事一般不对其进行过多干涉。然而，一旦场上出现违规行为，独立董事的责任就是吹哨叫停，以纠正违规行为。
近年来，投资者，股东及市场越来越依赖独立董事密切监督公司的表现，并且在公司与经理层存在利益冲突的问题上，倾向于主要听取独立董事的意见与看法。越来越多地，当公司出现问题时，人们期望独立董事质询、批评、甚至公开指责管理层。现在，当公司面临收购、重组、崩盘等可能与管理层发生潜在利益冲突的重要决策时，西方新闻媒体已习惯于引述独立董事的意见、态度与行动。
然而，仅靠独立董事不能保证公司不发生违规或不当行为，在美国，关于独立董事的角色与贡献仍然存在着争论，影响企业表现与行为的因素是负责多变的，单凭独立董事就能解决公司治理中的所有问题的想法是不现实的。而且，仅当公司董事会达到一定比例，并且建立起一套完整的，有利于独立董事发挥作用的机制时，独立董事才有可能发挥一定的作用。
三、我国独立董事制度主要存在的问题
1、独立董事制度与我国监事会制度的冲突问题
由于我国公司采取的是"二元制"的公司治理结构，在股东大会之下设监事会与董事会形成公司内部监督机构。但是监事会与独立董事在具体执行中，两者之间存在着一定的职能重叠和冲突，我国公司法规定，监事会行使的职权包括检查公司的财务，对董事经理执行公司事务时违反法律、法规或者公司章程的行为进行监督等。由此可见监事会主要职能是监督公司财务，二是监督董事与经理层的行为。而中国上市公司治理准则赋予大部分有独立董事组成的审计委员会类似于监事会的财务监督权。这就产生了公司机关构造关系紊乱的局面，不仅增加监督成本，阻碍公司经营效率的提高，而且可能还将抵消仅存在的监督系统。由于两者在职权上存在如此接近，界限不请容易导致两者相互推诿，出现两者都可以管但两者都不管的怪现象。
2、独立董事的任职条件的问题
我国法律关于独立董事的任职条件的规定比较分散，主要有我国新公司法第117条的规定一般董事任职的消极条件，还有证监会发布的关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见明确规定独立董事的任职条件，要求独立董事必须具备相应的专业知识和经验外，还要求其具备"独立性"，并且规定了7类人员不得担任独立董事。从内容和形式看起来还算比较全面完备，但还存在以下问题：不得是公司聘员上，指导意见仅规定公司现有高级管理人员或雇员及过去一年内担任公司高级管理人员或雇员的人任独立董事，与国外独立董事任职条件相比，一年的回避时间明显过短，不利于保证其独立性，指导意见中要求独立董事"确保有足够的时间和精力有效地履行独立董事的职责"，这一规定明显过于笼统，只是一个原则性的规定，并不能确保独立董事花费足够的时间精力去履行自己家的职责，而且指导意见规定的"独立董事原则上最多在五家上市公司兼任独立董事"，独立董事在多家公司多多的兼职会导致一对独立董事身兼数职，在每家公司可以分配的时间真的是捉襟见肘，再加上上市公司提供的信息部完整等，独立董事要履行好自身的职责可谓是难上加难。
3、独立董事的选任制度问题
在独立董事提名方面指导意见中规定，上市公司董事会、监事会、单独或者合并持有上市公司已发行股份百分之一以上的股东都可以提出独立董事候选人，再经股东大会选举决定最终人选，但我国目前上市公司中绝大多数是国企，大股东控制现象及其严重，即使指导意见明确规定"单独或者合并持有上市公司已发行股份百分之一以上的股东都可以提出独立董事候选人"，但是在我国现实中，占百分之一以上的股份中小股东是恨少的，再加上"一股独大"的大股东操纵董事会现象，董事会、监事会和股东大会基本被控股股东即大股东控制，独立董事实际上是由大股东或者大股东控制的董事会、监事会提名产生的，中小股东现实中还是没机会选举出自己的独立董事来履行职责，导致很多中小股东对选任独立董事缺乏积极性甚至放弃行使参与权。因此，这样的选任产生机制只会导致了独立董事不"独立"，"花瓶"董事比比皆是。
作者简介：许晨祎（1987.2-），山西晋中，西北政法大学法律硕士研究生，研究方向：劳动与社会保障法。