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摘 要 本文结合新刑诉法赋予检察机关在职务犯罪侦查中使用技术侦查的权力的相关规定，分析立法不足，提出完善建议。
关键词 职务犯罪 技术侦查 立法完善
作者简介：陆达新、胡彬，上海市浦东新区人民检察院。
一、新刑诉法在职务犯罪技术侦查立法上的不足
新刑诉法将已有的公安机关、安全机关的技术侦查措施以刑事诉讼法的形式加以肯定，使其走向法制化，同时也赋予了检察机关以技术侦查权，可以说是这次刑诉法修改的一大亮点。但笔者认为仍有不少不尽如人意的地方：
第一，“技术侦查”概念不明确。一直以来，关于技术侦查的界定在理论界有不同的理解。有学者以技术性为视角，认为技术侦查是指侦查机关运用现代科学技术手段发现犯罪和证明犯罪的一种秘密侦查活动。有学者以秘密性为视角，认为技术侦查是指侦查机关运用现代科学技术设备秘密收集犯罪证据、查明犯罪嫌疑人的强制性侦查措施的总称。新刑诉法仍未明确技术侦查的概念，这是其不足之处。
第二，技术侦查的种类不明确。新刑诉法虽然规定了检察机关采用技术侦查的权力，但是没有对技术侦查的种类予以明确。这固然有现代科技发展迅猛，具体的技术侦查手段无法予以一一列举界定这方面的因素，但这与第一百五十条规定的“采取技术侦查措施，必须严格按照批准的措施种类、对象和期限执行”相矛盾，使得技术侦查的规范化与明确性仍嫌不足。《人民检察院刑事诉讼规则（征求意见稿）》对刑事诉讼法进行了补充，规定检察机关“可以采取包括电子侦听、电话监听、电子监控、秘密拍照或录像、秘密获取某些物证、邮检等专门技术手段的技术侦查措施”，但“秘密获取某些物证”的表述仍然留下了很大的解释空间；“邮检”也很难说是专业的技术侦查措施。除此之外，其所列举的6种措施也不能完全涵括现代技术侦查措施，比如互联网监控、用机器设备排查、传送个人情况数据以及用机器设备对比数据等，在实践中较广泛采用，但法律地位仍不明确。
第三，技术侦查的适用范围不够具体。虽然新刑诉法规定了检察机关在侦查重大的贪污、贿赂犯罪案件以及利用职权实施的严重侵犯公民人身权利的重大犯罪案件时可以采取技术侦查措施，但何为“重大”、“严重”没有明确规定，容易引起歧义。除上述案件外，检察机关是否还能用技术侦查手段侦破其他案件？《人民检察院刑事诉讼规则（征求意见稿）》虽然对“重大”、“严重”进行了明确：“重大的贪污、贿赂犯罪案件是指涉案数额超过十万元以上的贪污、受贿、行贿等贿赂犯罪案件。”“利用职权实施的严重侵犯公民人身权利的重大犯罪案件包括有重大社会影响的或者造成严重后果的非法拘禁、非法搜查、刑讯逼供、暴力取证、虐待被监管人、报复陷害等案件。”但仅以数额来定“重大贪污贿赂案件”，未免失之偏颇。我们认为，应当结合犯罪情节性及犯罪后果的严重性，进行综合判断。而所谓的“有重大社会影响”、“或者造成严重后果”的表述，对于何谓“严重”的解释，显然仍不够明确，难脱循环定义的嫌疑。此外，刑诉法规定，检察机关经省级人民检察院决定，还可以对国家机关工作人员利用职权实施的其他重大犯罪立案侦查。对此类犯罪，检察机关是否能适用技术侦查手段？
第四，技术侦查的适用条件不够严谨。第一百四十八条只是简单规定检察机关“根据侦查犯罪的需要”、“经过严格的审批手续”就可以经批准适用技术侦查措施。技术侦查是在侦查一开始就可以适用还是在一般性侦查措施无法获得相关证据情况下抑或紧急情况下适用？如果仅从字面上來理解的话，这种表达过于笼统，难以把握，容易造成技术侦查的滥用。而且“经过严格的审批手续”这一表述并不是精准的法律语言，对于具体的审批手续也没有补充说明。
第五，检察机关的技术侦查权缺乏完整性。尽管新刑诉法规定检察机关也可以采取技术侦查措施，但检察机关只有决定权，具体的执行仍需交由公安机关承担。这就把技术侦查权一分为二，使其失去了应有的完整性，影响了职务犯罪的侦查效率，既不利于技术侦查的实际运用，又不利于有效打击职务犯罪。
第六，技术侦查的适用程序不够具体。为了防止技术侦查的滥用，新刑诉法对技术侦查的适用进行了程序限制，但是所规定的“严格的审批手续”含义模糊不清，具体由哪个司法机关的哪一级来审批？可以批准几次？哪个机关有权对技术侦查进行监督？
二、完善职务犯罪技术侦查的建议
笔者认为，立法机关在对技术侦查立法时要体现打击犯罪与保障人权的平衡，在具体的执行过程中，可以从以下几个方面进行规定：
（一）赋予检察机关技术侦查执行权
检察机关在职务犯罪案件侦查过程中应当享有与公安机关同等的侦查权。《联合国反腐败公约》第50条第1款规定：“为有效地打击腐败，各缔约国均应当在其本国法律制度基本原则许可的范围内并根据本国法律规定的条件在其力所能及的情况下采取必要措施，允许其主管机关在其领域内酌情使用控制下交付和在其认为适当时使用诸如电子或者其他监视形式和特工行动等其他特殊侦查手段，并允许法庭采信由这些手段产生的证据。”这里的“主管机关”是指各国负责查办腐败犯罪的机关，在我国就是检察机关。由于该《公约》自2006年2月12日起已在中国生效，因此，赋予检察机关独立的技术侦查权是我国履行国际法义务的必然选择。实际上运用技术手段查办职务犯罪案件已是当今多数国家通行的做法和趋势。从侦查实践看，检察机关在借用技术侦查措施过程中也培养、锻炼了一批骨干，积累了一定的经验；近年来我国检察机关也一直强调“科技强检”，着重加强侦查装备建设，增加职务犯罪侦查的科技含量，这也为检察机关在职务犯罪侦查中运用技术侦查措施打下了良好的基础，检察机关运用技术侦查措施已具备现实可行性。
（二）明确技术侦查的适用范围和条件
技术侦查作为一种易侵犯公民基本权利的侦查手段，许多国家都予以严格限制，一般都确立了“重罪原则”。究竟哪些犯罪属于重罪，各国立法机关的理解不同、标准不同，有的以法定刑为标准，如《法国刑事诉讼法典》第100条规定截留邮电通讯的条件是“可能判处二年或二年以上监禁”的犯罪；有的则采取列举的方式，如美国《综合犯罪控制与街道安全法》规定，监听只能适用于间谍、谋杀、绑架、抢劫等12种犯罪。我国刑诉法修正案尽管对职务犯罪技术侦查的适用范围采取了列举的方式，但对于“重大”的理解仍留下了余地。笔者认为可以参考遵循“比例原则”，即侦查手段的严厉性、可能造成权利侵害的后果应当与犯罪的严重程度、社会危害性相适应。建议对可能判处三年以上刑罚的职务犯罪适用技术侦查。在同一条文中，修正案只是简单规定，“根据侦查工作需要”，可采取技术侦查手段，但未能对“侦查工作需要”作出详尽解释。技术侦查这种具有侵权性的侦查措施应当强调绝对必要性和最后手段性。“这种必要性它内在地要求运用技术侦查措施所达成的公共利益与侵犯公民个人合法权益之间保持适当的比例。是否必要，就必须进行综合性分析，它包括可能判处的刑罚、案件的性质、犯罪行为的严重性、犯罪嫌疑的大小及技术侦查措施的有效性等因素来加以确定。”实践中，也并非所有重大的职务犯罪案件都需要运用技术侦查措施，要考虑到案件的实际情况，只有在根据个案具体情况难以收集证据或一般性侦查措施已用尽仍无法侦破案件的情况下，才能作为最后的补充手段加以采用。
（三）加强对技术侦查适用程序的审批监督
为了有效防止因技术侦查权的滥用而损害公民的合法权利，国外立法均制定了严格的审查批准监督规定。如以监听为例：一是只允许经过法官批准后才能进行有证监听；二是许可侦查机关在紧急情况下先监听，然后再申请法官批准；三是授权检察官对监听的临时批准。从我国现行的司法体制及检察机关的法律监督地位来看，不宜引进国外通行的司法审查制度，较为合理的做法是由上级检察机关对技术侦查措施进行审批，具体和逮捕权上提一级的做法类似。检察机关自侦部门应当以书面方式提出申请，详细说明采取技术侦查措施的理由、范围、对象、种类以及具体的实施方案，同时还要附带犯罪嫌疑人涉嫌犯罪的相关证据和采取技术侦查措施必要性的说明。上级检察机关应当在收到申请后24小时内作出决定，在紧急情况下，检察机关可以先行实施技术侦查，但应当在24小时内向上级检察机关提出申请，如果不能得到批准，则应当立即停止技术侦查。在具体的实施过程中，也要加强对侦查人员的监督。传统的侦查行为大都要求有两名以上的侦查人员，而对技术侦查则无此要求。笔者建议，在实施技术侦查过程中，具体实施部门要做好技术侦查笔录，以文字形式如实记录技术侦查的实施过程，确保过程依法、客观，经得起检验和质疑。
（四）完善技术侦查的侵权救济制度
技术侦查具有秘密性及强制性，一般都是在当事人毫不知情的情况下实行的，所造成的后果也难以预料，因此各国都规定了相应的救济措施。我国修正案只规定了侦查人员的相关义务：“侦查人员对采取技术侦查措施过程中知悉的国家秘密、商业秘密和个人隐私，应当保密；对采取技术侦查措施获取的与案件无关的信息和事实材料，应当及时销毁。”而没有规定公民在权利受损后的救济权。笔者认为，首先应当赋予当事人知情权，这是救济措施发挥作用的前提。其次，当事人应享有异议权。在技术侦查措施结束后，应将相关情况告知当事人，告知其有提出异议的权利。最后，当事人应享有申请国家赔偿的权利。如果在被采取技术侦查措施后作无罪处理，侦查机关存在过错的，犯罪嫌疑人有权向侦查机关和批准机关申请国家赔偿。
关键词 职务犯罪 技术侦查 立法完善
作者简介：陆达新、胡彬，上海市浦东新区人民检察院。
一、新刑诉法在职务犯罪技术侦查立法上的不足
新刑诉法将已有的公安机关、安全机关的技术侦查措施以刑事诉讼法的形式加以肯定，使其走向法制化，同时也赋予了检察机关以技术侦查权，可以说是这次刑诉法修改的一大亮点。但笔者认为仍有不少不尽如人意的地方：
第一，“技术侦查”概念不明确。一直以来，关于技术侦查的界定在理论界有不同的理解。有学者以技术性为视角，认为技术侦查是指侦查机关运用现代科学技术手段发现犯罪和证明犯罪的一种秘密侦查活动。有学者以秘密性为视角，认为技术侦查是指侦查机关运用现代科学技术设备秘密收集犯罪证据、查明犯罪嫌疑人的强制性侦查措施的总称。新刑诉法仍未明确技术侦查的概念，这是其不足之处。
第二，技术侦查的种类不明确。新刑诉法虽然规定了检察机关采用技术侦查的权力，但是没有对技术侦查的种类予以明确。这固然有现代科技发展迅猛，具体的技术侦查手段无法予以一一列举界定这方面的因素，但这与第一百五十条规定的“采取技术侦查措施，必须严格按照批准的措施种类、对象和期限执行”相矛盾，使得技术侦查的规范化与明确性仍嫌不足。《人民检察院刑事诉讼规则（征求意见稿）》对刑事诉讼法进行了补充，规定检察机关“可以采取包括电子侦听、电话监听、电子监控、秘密拍照或录像、秘密获取某些物证、邮检等专门技术手段的技术侦查措施”，但“秘密获取某些物证”的表述仍然留下了很大的解释空间；“邮检”也很难说是专业的技术侦查措施。除此之外，其所列举的6种措施也不能完全涵括现代技术侦查措施，比如互联网监控、用机器设备排查、传送个人情况数据以及用机器设备对比数据等，在实践中较广泛采用，但法律地位仍不明确。
第三，技术侦查的适用范围不够具体。虽然新刑诉法规定了检察机关在侦查重大的贪污、贿赂犯罪案件以及利用职权实施的严重侵犯公民人身权利的重大犯罪案件时可以采取技术侦查措施，但何为“重大”、“严重”没有明确规定，容易引起歧义。除上述案件外，检察机关是否还能用技术侦查手段侦破其他案件？《人民检察院刑事诉讼规则（征求意见稿）》虽然对“重大”、“严重”进行了明确：“重大的贪污、贿赂犯罪案件是指涉案数额超过十万元以上的贪污、受贿、行贿等贿赂犯罪案件。”“利用职权实施的严重侵犯公民人身权利的重大犯罪案件包括有重大社会影响的或者造成严重后果的非法拘禁、非法搜查、刑讯逼供、暴力取证、虐待被监管人、报复陷害等案件。”但仅以数额来定“重大贪污贿赂案件”，未免失之偏颇。我们认为，应当结合犯罪情节性及犯罪后果的严重性，进行综合判断。而所谓的“有重大社会影响”、“或者造成严重后果”的表述，对于何谓“严重”的解释，显然仍不够明确，难脱循环定义的嫌疑。此外，刑诉法规定，检察机关经省级人民检察院决定，还可以对国家机关工作人员利用职权实施的其他重大犯罪立案侦查。对此类犯罪，检察机关是否能适用技术侦查手段？
第四，技术侦查的适用条件不够严谨。第一百四十八条只是简单规定检察机关“根据侦查犯罪的需要”、“经过严格的审批手续”就可以经批准适用技术侦查措施。技术侦查是在侦查一开始就可以适用还是在一般性侦查措施无法获得相关证据情况下抑或紧急情况下适用？如果仅从字面上來理解的话，这种表达过于笼统，难以把握，容易造成技术侦查的滥用。而且“经过严格的审批手续”这一表述并不是精准的法律语言，对于具体的审批手续也没有补充说明。
第五，检察机关的技术侦查权缺乏完整性。尽管新刑诉法规定检察机关也可以采取技术侦查措施，但检察机关只有决定权，具体的执行仍需交由公安机关承担。这就把技术侦查权一分为二，使其失去了应有的完整性，影响了职务犯罪的侦查效率，既不利于技术侦查的实际运用，又不利于有效打击职务犯罪。
第六，技术侦查的适用程序不够具体。为了防止技术侦查的滥用，新刑诉法对技术侦查的适用进行了程序限制，但是所规定的“严格的审批手续”含义模糊不清，具体由哪个司法机关的哪一级来审批？可以批准几次？哪个机关有权对技术侦查进行监督？
二、完善职务犯罪技术侦查的建议
笔者认为，立法机关在对技术侦查立法时要体现打击犯罪与保障人权的平衡，在具体的执行过程中，可以从以下几个方面进行规定：
（一）赋予检察机关技术侦查执行权
检察机关在职务犯罪案件侦查过程中应当享有与公安机关同等的侦查权。《联合国反腐败公约》第50条第1款规定：“为有效地打击腐败，各缔约国均应当在其本国法律制度基本原则许可的范围内并根据本国法律规定的条件在其力所能及的情况下采取必要措施，允许其主管机关在其领域内酌情使用控制下交付和在其认为适当时使用诸如电子或者其他监视形式和特工行动等其他特殊侦查手段，并允许法庭采信由这些手段产生的证据。”这里的“主管机关”是指各国负责查办腐败犯罪的机关，在我国就是检察机关。由于该《公约》自2006年2月12日起已在中国生效，因此，赋予检察机关独立的技术侦查权是我国履行国际法义务的必然选择。实际上运用技术手段查办职务犯罪案件已是当今多数国家通行的做法和趋势。从侦查实践看，检察机关在借用技术侦查措施过程中也培养、锻炼了一批骨干，积累了一定的经验；近年来我国检察机关也一直强调“科技强检”，着重加强侦查装备建设，增加职务犯罪侦查的科技含量，这也为检察机关在职务犯罪侦查中运用技术侦查措施打下了良好的基础，检察机关运用技术侦查措施已具备现实可行性。
（二）明确技术侦查的适用范围和条件
技术侦查作为一种易侵犯公民基本权利的侦查手段，许多国家都予以严格限制，一般都确立了“重罪原则”。究竟哪些犯罪属于重罪，各国立法机关的理解不同、标准不同，有的以法定刑为标准，如《法国刑事诉讼法典》第100条规定截留邮电通讯的条件是“可能判处二年或二年以上监禁”的犯罪；有的则采取列举的方式，如美国《综合犯罪控制与街道安全法》规定，监听只能适用于间谍、谋杀、绑架、抢劫等12种犯罪。我国刑诉法修正案尽管对职务犯罪技术侦查的适用范围采取了列举的方式，但对于“重大”的理解仍留下了余地。笔者认为可以参考遵循“比例原则”，即侦查手段的严厉性、可能造成权利侵害的后果应当与犯罪的严重程度、社会危害性相适应。建议对可能判处三年以上刑罚的职务犯罪适用技术侦查。在同一条文中，修正案只是简单规定，“根据侦查工作需要”，可采取技术侦查手段，但未能对“侦查工作需要”作出详尽解释。技术侦查这种具有侵权性的侦查措施应当强调绝对必要性和最后手段性。“这种必要性它内在地要求运用技术侦查措施所达成的公共利益与侵犯公民个人合法权益之间保持适当的比例。是否必要，就必须进行综合性分析，它包括可能判处的刑罚、案件的性质、犯罪行为的严重性、犯罪嫌疑的大小及技术侦查措施的有效性等因素来加以确定。”实践中，也并非所有重大的职务犯罪案件都需要运用技术侦查措施，要考虑到案件的实际情况，只有在根据个案具体情况难以收集证据或一般性侦查措施已用尽仍无法侦破案件的情况下，才能作为最后的补充手段加以采用。
（三）加强对技术侦查适用程序的审批监督
为了有效防止因技术侦查权的滥用而损害公民的合法权利，国外立法均制定了严格的审查批准监督规定。如以监听为例：一是只允许经过法官批准后才能进行有证监听；二是许可侦查机关在紧急情况下先监听，然后再申请法官批准；三是授权检察官对监听的临时批准。从我国现行的司法体制及检察机关的法律监督地位来看，不宜引进国外通行的司法审查制度，较为合理的做法是由上级检察机关对技术侦查措施进行审批，具体和逮捕权上提一级的做法类似。检察机关自侦部门应当以书面方式提出申请，详细说明采取技术侦查措施的理由、范围、对象、种类以及具体的实施方案，同时还要附带犯罪嫌疑人涉嫌犯罪的相关证据和采取技术侦查措施必要性的说明。上级检察机关应当在收到申请后24小时内作出决定，在紧急情况下，检察机关可以先行实施技术侦查，但应当在24小时内向上级检察机关提出申请，如果不能得到批准，则应当立即停止技术侦查。在具体的实施过程中，也要加强对侦查人员的监督。传统的侦查行为大都要求有两名以上的侦查人员，而对技术侦查则无此要求。笔者建议，在实施技术侦查过程中，具体实施部门要做好技术侦查笔录，以文字形式如实记录技术侦查的实施过程，确保过程依法、客观，经得起检验和质疑。
（四）完善技术侦查的侵权救济制度
技术侦查具有秘密性及强制性，一般都是在当事人毫不知情的情况下实行的，所造成的后果也难以预料，因此各国都规定了相应的救济措施。我国修正案只规定了侦查人员的相关义务：“侦查人员对采取技术侦查措施过程中知悉的国家秘密、商业秘密和个人隐私，应当保密；对采取技术侦查措施获取的与案件无关的信息和事实材料，应当及时销毁。”而没有规定公民在权利受损后的救济权。笔者认为，首先应当赋予当事人知情权，这是救济措施发挥作用的前提。其次，当事人应享有异议权。在技术侦查措施结束后，应将相关情况告知当事人，告知其有提出异议的权利。最后，当事人应享有申请国家赔偿的权利。如果在被采取技术侦查措施后作无罪处理，侦查机关存在过错的，犯罪嫌疑人有权向侦查机关和批准机关申请国家赔偿。