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摘要《刑法》第二十二条对犯罪预备概念的表述既不明确又不完整，模糊了犯罪预备和犯罪预备行为的界限；对犯罪预备刑罚的设置明显缺乏科学性和可行性，导致司法实践无所适从的尴尬。犯罪预备是主观和客观的统一，在进一步明确和完善其主观要素的基础上重新界定犯罪预备的概念；审视总则概括规定单一立法模式之利弊，采用总则概括规定与分则特别规定结合之模式，重新构建犯罪预备刑罚条款，探寻完善犯罪预备立法的合理路径。
关键词犯罪预备犯罪预备行为预备犯立法重构
作者简介：喻福东，湖南理工学院政法学院副教授，研究方向：法学；彭翔，湖南理工学院政法学院。
中图分类号：D914文献标识码：A文章编号：1009-0592(2012)05-018-03
《刑法》第二十二条规定：“为了犯罪，准备工具、制造条件的，是犯罪预备。对于预备犯，可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚。”从该条款的逻辑上看我国刑法对犯罪预备原则上科处处罚，体现了严厉打击刑事犯罪的价值取向；从整体上看其处罚要轻于既遂犯，体现了从宽处罚的刑事政策；从刑罚适用方式看既可以从轻，又可以减轻，还可能免除，贯彻了原则性和灵活性相结合的立法思想。然而，该条款又凸显出犯罪预备概念表述模糊，刑罚适用缺乏可操作性等弊端。因此，有必要对《刑法》第二十二条犯罪预备概念的科学性和刑罚设置的合理性问题进行法理解读与检讨，重构犯罪预备条款，探寻完善犯罪预备立法的合理途径。
一、犯罪预备条款的法理解读
（一）犯罪预备概念表达的模糊性
《刑法》第二十二条第一款的规定，模糊了犯罪预备和预备行为两者的界限。该条款形式上是对犯罪预备概念的界定，但其实质内容是对犯罪预备行为的表述，因为它揭示的仅仅是犯罪预备行为的主观和客观特征。根据刑法理论的主流观点，“所谓犯罪预备，是指为了实行犯罪，准备工具，制造条件，由于行为人意志以外的原因而未能着手实行犯罪的形态”。可见，犯罪预备是一种犯罪形态，即故意犯罪过程中未完成犯罪的一种停止形态，它是主观特征和客观特征的统一。客观特征是行为人已经开始实施犯罪的预备行为，但尚未着手犯罪的实行行为；主观特征是行为人的犯罪预备行为由于行为人意志以外的原因停顿下来而未能着手实行犯罪行为。所谓犯罪的预备行为，从性质上讲，就是为犯罪的实行和完成创造便利条件的行为。从外部形式上理解，犯罪预备行为包括对实施犯罪起实质作用的行为和对实施犯罪并未起实质作用的行为。犯罪预备行为并非一定都要受到刑事处罚，只有严重的犯罪预备行为，对实施犯罪起到了实质作用的，且由于行为人意志以外的原因致使犯罪预备行为尚未着手犯罪实行行为的才有必要给予处罚。关于预备犯的定义，一般认为“预备犯是指已经实施犯罪的预备行为，但由于行为人意志以外的原因，未能着手实行犯罪的犯罪形态。”可见，预备犯和犯罪预备一样属于犯罪形态，因此，人们有时将犯罪预备和预备犯作为同一意义使用，本文采用该观点。综上所述，犯罪预备、犯罪预备行为和预备犯三者的逻辑关系是：犯罪预备行为是构成犯罪预备的前提和基础，犯罪预备行为在一定条件下转化为预备犯（犯罪预备），预备犯原则上予以刑罚。现行《刑法》第二十二条第一款表述的是犯罪预备行为，第二款表述的是对预备犯的处罚，而犯罪预备行为并非当然就是预备犯，因此第一款和第二款之间的逻辑关系并不严密。
《刑法》第二十二条第一款的规定，没有具体的完整的再现犯罪预备的主观特征。（1）究竟什么是“为了犯罪”，意思不明确。对于“为了犯罪”的具体内涵问题，不同的学者有不同的解读。有的将其解释为“为了实行犯罪”，有的概括为“为了实行和完成犯罪”，邢志人学者却主张“为了便利犯罪”，因为“从（犯罪预备）目的多样性上说，无论预备犯罪人是为了预备犯罪而预备，还是为了着手实行而准备，抑或为了完成犯罪而准备，以及为了在实行或完成犯罪后逃脱而准备，均是为了便利犯罪而实施的准备行为。”上述第二种观点，其表述虽然是为了使犯罪预备的主观要素力求完整，但“完成犯罪”只不过是犯罪实行行为过程中的某一环节而已，“实行和完成”有语义重复之嫌。第三种观点，从形式上看“为了便利犯罪”概括了预备、实行、完成以及完成后的一切行为，内容显得完整无缺，但是其中的为了预备犯罪的“预备”的表述无限扩大了犯罪预备行为的范围，不利于区分犯罪预备行为和日常生活行为；再者无论是排除实施犯罪障碍的行为还是拟定实施犯罪和犯罪后逃避侦查追踪的计划等行为，都可以将其纳入“为实施犯罪创造条件”的犯罪预备行为的类型中，如果再作分解已无必要。相对而言，第一种观点的表述还恰当一些，“为了实行犯罪”不仅概括了所有的犯罪行为，而且在主观上划分了预备行为和实行行为的界限，对“为了犯罪”的含义应作“为了实行犯罪”的限缩解释基本没有异议。但究竟是为了自己实行犯罪，还是为了他人实行犯罪；是为了实行一般的犯罪，还是为了实行严重的犯罪，这些问题还有待进一步明确。（2）预备行为在实行行为尚未着手时停止下来的原因缺失。犯罪预备行为之所以没有发展到犯罪的实行阶段，其原因不外乎两个方面，即行为人意志以外的原因或者行为人自己主观意志的原因，如果是行为人因自己主观意志的原因而放弃原本打算进行的犯罪预备行为，那么该种情形属于犯罪预备阶段中的犯罪中止，不再是犯罪预备。因该条款并没有对停止原因作出明确的规定，所以犯罪预备的定义并不能排除犯罪预备阶段中明显区别于预备犯的中止犯的存在。
（二）犯罪预备刑罚设置的非科学性
《刑法》第二十二条第二款赋予犯罪预备刑事可罚性，从逻辑上看适用的是普遍处罚原则。对此，大多数学者给予了否定性评价。首先，立法上规定的犯罪预备行为的处罚范围要大于司法实践的处罚范围，导致立法的过剩。陈兴良教授指出：“刑法分则中有相当一部分犯罪本身性质并不严重，因而其预备行为极少处罚，只有某些严重的犯罪，例如故意杀人罪、抢劫罪的预备行为才追究刑事责任。因而刑法总则关于处罚犯罪预备行为的规定具有一定的虚设性。”其次，对犯罪预备一律处罚，过分强调了行为人的主观恶性。刑法介入思想道德领域，将原本属于道德调整对象的主观恶性纳入刑法调整范围，不仅体现了主观主义的刑法色彩，而且有可能扩大刑法惩罚的范围，特别是对嫌疑人的调查取证，往往伴随搜查，或者其他强制措施的采取，而且又多处于犯罪意思难以捕捉的情况，就有可能侵犯人权。再次，刑法对犯罪预备处罚的规定与《刑法》第十三条关于犯罪概念的规定不一致，造成总则中两个法条之间的冲突，由此使司法实践陷入法律适用的尴尬境地。《刑法》第十三条规定：“一切危害国家主权、领土完整以及其他危害社会的行为，依照法律应受刑罚处罚的，都是犯罪；但是犯罪情节显著轻微，危害不大的不认为是犯罪。”这意味着严重的社会危害性是犯罪的本质特征，一个行为只有具备了严重的社会危害性才被认定为犯罪，反之，就不能认为是犯罪。对于情节显著轻微，危害不大的犯罪的预备行为，是适用第十三条作为非犯罪处理，还是适用第二十二条作为犯罪处理，司法机关无所适从，陷入两难困境。
《刑法》第二十二条第二款规定：“对于预备犯，可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚。”这体现了对犯罪预备从宽处罚的思想，但是经过法理分析和司法实践证明，该规范本身存在很多问题：其一，“可以”的主观隨意性太大，难以准确把握。“可以”采用的是“得减”的立法模式，意味着对犯罪预备的处罚有两种可能性，即可能从轻、减轻或者免除，但在“特殊情况”下也可能不会从轻、减轻或者免除。何为“特殊情况”刑法没有一个客观标准，司法机关难以把握，由此可能产生处罚过重的现象。况且处罚包含了从轻、减轻和免除三种可变性，这种宽泛的量刑幅度不符合法定刑明确化的要求。这种立法除了告诉司法者要处罚预备犯之外，几乎未在法定刑上给予司法者任何实质性的指导，反而增加了司法活动的难度，有可能使司法机关无所适从，无法选择或任意扩大，极易造成罪刑擅断。其二，“比照”中的比照者（预备犯）和被比照者（既遂犯、未遂犯、中止犯）之间差距太大，不具有可比性。就预备犯与既遂犯的行为始终而言，预备犯始于犯罪着手前的预备行为，终于着手实行行为前，既遂犯则始于着手实行行为，终于犯罪的完成，两者的起点和终点都不具有可比性；就预备犯与未遂犯的刑罚限度而言，预备犯的刑罚下限为“免除处罚”，未遂犯的为“减轻处罚”，前者的处罚下限低于后者，体现了立法的合理性。但从刑罚的上限看，两者都是“从轻”处罚，这就意味着司法实践中有可能出现两个人分别犯同一种罪，但因一个是预备，一个是未遂而导致同罚的不合理现象。就预备犯与中止犯（实行阶段）的刑罚轻重性而言，预备犯的最重处罚是“可以从轻”，中止犯的最重处罚是“应当减轻”（造成损害的）；预备犯的最轻处罚是“可以免除”，中止犯的最轻处罚是“应当免除”（没有造成损害的）。虽然处于同一档次，但并不能排除预备犯的最轻处罚为“减轻处罚”的可能。实行阶段的中止犯表明行为人已经着手犯罪实行行为，即使没有造成实际的损害结果，但该行为对社会关系的破坏是客观存在的，而犯罪预备尚未实施犯罪行为，对法益的侵害并未现实体现，其情节显然要轻于中止犯。根据罪刑相适应原则，对预备犯的处罚应当轻于对中止犯的处罚，然而实践却与之相悖。其三，当既遂犯出现两个以上的刑档时，对预备犯的处罚，究竟是比照既遂犯的低档刑处罚还是比照它的高档刑处罚，司法机关将面临一种无法决断的尴尬。如上所述，预备犯与既遂犯、未遂犯以及中止犯的差别性决定了它们的无可比性，现行立法的缺陷可能导致对预备犯的处罚等于或重于既遂犯、未遂犯和中止犯的处罚，这种违背罪刑相适应原则的立法带来的负面效用是很大的。“如果对于某一预备犯罪或某一已经开始但尚未完成的犯罪的惩罚同相对应的主罪或已完成之罪的惩罚是一样的，不留有任何悔改的余地或经过仔细考虑后突然停止的可能性，那么，犯罪者会认为其实施的预备行为已经招致了全部惩罚危险，感到他可以放心大胆地去完成该犯罪，而且也不会再招致任何进一步的惩罚。”
二、犯罪预备条款的立法重构
（一）犯罪预备概念的重构
笔者认为，犯罪预备概念的界定应该立足于犯罪预备为犯罪形态的观点，在其主观特征和客观特征相统一的基础上进行。犯罪预备的主观特征之一：必须明确行为人是“为了自己实行严重的犯罪”。准备工具、制造条件的预备行为必须是在“为了实行犯罪”这个主观目的的支配下进行的，如果行为人主观上不存在“为了实行犯罪”的主观目的，那么“准备工具、制造条件”的行为就不可能成为犯罪预备行为。“为了实行严重的犯罪”，用“严重”一词对其主观目的进行限定，一方面可以避免现行立法对所有预备行为进行处罚所带来的种种弊端和不利影响，顺应了当今世界刑法的立法走势。即使是一直奉行一律处罚预备犯的苏俄刑法也在1997年的变革中取消了预备犯的普遍处罚原则，仅规定“只有对预备严重犯罪和特别严重的犯罪，才追究刑事责任。”另一方面可以化解《刑法》第二十二条和《刑法》第十三条之间的法律冲突，为司法机关准确适用法律提供依据。关于“严重犯罪”预备行为的标准，有的学者认为法定刑幅度的下限为十年有期徒刑的犯罪属于危害性极为严重的犯罪。该观点尽管大大缩小了对预备犯的处罚范围，但笔者依然认为该观点还带有不确定性。当某一犯罪出现两个以上的法定刑幅度时，司法机关就会无法判断“严重犯罪”的预备行为的标准究竟是以低档刑的下限十年为准还是以高档刑的下限十年为准。可见，是否为“严重犯罪”的预备行为不能简单的凭某一犯罪法定刑的下限是否为十年作出判断，而要综合多种因素进行考量。根据刑法保护法益的属性和预备行为可能造成危害性的大小，结合国外有关的立法体例，不妨将“严重犯罪”的预备行为概括为以下三类：（1）背叛国家罪、分裂国家罪、武装叛乱暴乱罪等严重危害国家安全犯罪的预备行为；（2）放火罪、决水罪、爆炸罪、投放危险物质罪、劫持航空器罪、破坏交通工具罪等严重危及公共安全犯罪的预备行为；（3）故意杀人罪、抢劫罪、绑架罪等严重危及公民人身安全犯罪的预备行为。从文义上分析“为了实行犯罪”包括为了自己实施犯罪的预备行为和为了他人实施犯罪的预备行为，但立法上是否将为了他人实施犯罪的预备行为作为犯罪预备来处理，对此学界有不同的观点。张明楷教授等人认为，“为了实行犯罪”包括为了自己实行犯罪（自己预备罪）和为了他人实行犯罪（他人预备罪）。笔者主张，“为了实行犯罪”仅指为了自己实行犯罪，而不包括为了他人实行犯罪，因为为了他人实行犯罪而实施的预备行为，如果他人着手实行了犯罪，该预备行为则可能构成他人所实行犯罪的教唆犯或帮助犯或共犯。
犯罪预备的主观特征之二：必须明确未能着手实行犯罪是因行为人意志以外的原因所致。如果没有外界因素的干扰，行为人的预备行为极有可能发展成犯罪实行行为，甚至犯罪的完成，这是刑罚可罚性的依据所在；反之，如果行为人出于自己的主观意志而停止其预备行为，那就不是犯罪预备，而是犯罪预备阶段的中止犯，若是没有造成损害，就适用《刑法》第二十四条第二款的规定“应当免除处罚”。
基于上文的论述，我们将“犯罪预备”的概念界定为：为了自己实行严重的犯罪，准备工具或者制造条件的行为，但由于行为人意志以外的原因而未能着手实行犯罪的，是犯罪预备。
（二）犯罪预备刑罚的重构
关于犯罪预备刑罚的立法体例主要有两种：一是得减主义。对于预备犯可以比照既遂犯从轻、减轻或免除处罚，是否从轻、减轻或免除，具体由法院裁决，我国目前采用这种模式。二是必减主义。对于预备犯应当比照既遂犯从轻、减轻或免除处罚。两者比较，第二种立法体例更具有合理性，因为就犯罪的本质特征而言，预备犯的社会危害性无疑要小于既遂犯，甚至还没有产生危害性。根据罪刑相适应原则，预备犯的处罚当然要轻于既遂犯，因此，处罚条款中的“可以”应该修改为“应当”。鉴于上文所述预备犯和既遂犯、未遂犯和实行阶段中止犯的无可比性，删去“比照既遂犯”，直接将《刑法》第二十二条第二款修改为：对于预备犯，应当从轻、减轻或者免除处罚。
关于犯罪预备的立法模式主要有三种：一是总则概括规定模式。即刑法总则对犯罪预备的概念和处罚作出原则性规定，分则不再作任何规定。二是分则特别规定模式。即刑法总则不对犯罪预备作出一般规定，而是在分则中对严重犯罪预备的法定刑作出明确规定。三是总则概括规定与分则特别规定相结合模式。即总则对犯罪预备的概念和处罚原则作出一般性规定的同时，分则对需要处罚的犯罪预备的法定刑作出具体规定。我国现行刑法采用的是第一种立法模式，该种立法模式的优点在于总则对犯罪预备及其处罚作出原则性规定，原则中渗透着较大的灵活性，便于应對司法实践中的各种复杂情况。然而，它的不足也是显而易见的。（上文已述）第二种立法模式对预备犯的成立条件、法定刑的规定明确具体，可以防止犯罪预备适用范围的肆意扩张，有利于司法的统一。但因总则没有对犯罪预备的概念和处罚作出规定，从而使分则的规定和处罚缺乏足够的理论依据。第三种立法模式相对比较合理，它集中了前两种模式的优点，总则的规定为分则提供了原则性的指导，分则的规定为司法提供了具体操作的根据。通过对上述三种立法模式利弊的比较，考虑刑法总则一般性规定的指导性作用，以及我国刑事立法的一贯传统，笔者主张对犯罪预备的立法采用总则概括规定与分则特别规定相结合模式，即在总则中规定犯罪预备的概念和处罚原则，在分则中规定需要处罚的犯罪预备的法定刑，其具体设计如下：
总则条文：第二十二条：“为了自己实行严重的犯罪，准备工具或者制造条件的行为，但由于行为人意志以外的原因而未能着手实行犯罪的，是犯罪预备。对于预备犯，应当从轻、减轻或者免除处罚。处罚预备犯，以本法分则明文规定为限。”
分则条文：规定严重危害国家安全、公共安全和公民人身安全犯罪的预备犯的刑事责任，具体做法是在上述三类犯罪的各个罪名条款后增补一项与其犯罪相适应的处罚犯罪预备的法定刑条款。
参考文献：
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关键词犯罪预备犯罪预备行为预备犯立法重构
作者简介：喻福东，湖南理工学院政法学院副教授，研究方向：法学；彭翔，湖南理工学院政法学院。
中图分类号：D914文献标识码：A文章编号：1009-0592(2012)05-018-03
《刑法》第二十二条规定：“为了犯罪，准备工具、制造条件的，是犯罪预备。对于预备犯，可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚。”从该条款的逻辑上看我国刑法对犯罪预备原则上科处处罚，体现了严厉打击刑事犯罪的价值取向；从整体上看其处罚要轻于既遂犯，体现了从宽处罚的刑事政策；从刑罚适用方式看既可以从轻，又可以减轻，还可能免除，贯彻了原则性和灵活性相结合的立法思想。然而，该条款又凸显出犯罪预备概念表述模糊，刑罚适用缺乏可操作性等弊端。因此，有必要对《刑法》第二十二条犯罪预备概念的科学性和刑罚设置的合理性问题进行法理解读与检讨，重构犯罪预备条款，探寻完善犯罪预备立法的合理途径。
一、犯罪预备条款的法理解读
（一）犯罪预备概念表达的模糊性
《刑法》第二十二条第一款的规定，模糊了犯罪预备和预备行为两者的界限。该条款形式上是对犯罪预备概念的界定，但其实质内容是对犯罪预备行为的表述，因为它揭示的仅仅是犯罪预备行为的主观和客观特征。根据刑法理论的主流观点，“所谓犯罪预备，是指为了实行犯罪，准备工具，制造条件，由于行为人意志以外的原因而未能着手实行犯罪的形态”。可见，犯罪预备是一种犯罪形态，即故意犯罪过程中未完成犯罪的一种停止形态，它是主观特征和客观特征的统一。客观特征是行为人已经开始实施犯罪的预备行为，但尚未着手犯罪的实行行为；主观特征是行为人的犯罪预备行为由于行为人意志以外的原因停顿下来而未能着手实行犯罪行为。所谓犯罪的预备行为，从性质上讲，就是为犯罪的实行和完成创造便利条件的行为。从外部形式上理解，犯罪预备行为包括对实施犯罪起实质作用的行为和对实施犯罪并未起实质作用的行为。犯罪预备行为并非一定都要受到刑事处罚，只有严重的犯罪预备行为，对实施犯罪起到了实质作用的，且由于行为人意志以外的原因致使犯罪预备行为尚未着手犯罪实行行为的才有必要给予处罚。关于预备犯的定义，一般认为“预备犯是指已经实施犯罪的预备行为，但由于行为人意志以外的原因，未能着手实行犯罪的犯罪形态。”可见，预备犯和犯罪预备一样属于犯罪形态，因此，人们有时将犯罪预备和预备犯作为同一意义使用，本文采用该观点。综上所述，犯罪预备、犯罪预备行为和预备犯三者的逻辑关系是：犯罪预备行为是构成犯罪预备的前提和基础，犯罪预备行为在一定条件下转化为预备犯（犯罪预备），预备犯原则上予以刑罚。现行《刑法》第二十二条第一款表述的是犯罪预备行为，第二款表述的是对预备犯的处罚，而犯罪预备行为并非当然就是预备犯，因此第一款和第二款之间的逻辑关系并不严密。
《刑法》第二十二条第一款的规定，没有具体的完整的再现犯罪预备的主观特征。（1）究竟什么是“为了犯罪”，意思不明确。对于“为了犯罪”的具体内涵问题，不同的学者有不同的解读。有的将其解释为“为了实行犯罪”，有的概括为“为了实行和完成犯罪”，邢志人学者却主张“为了便利犯罪”，因为“从（犯罪预备）目的多样性上说，无论预备犯罪人是为了预备犯罪而预备，还是为了着手实行而准备，抑或为了完成犯罪而准备，以及为了在实行或完成犯罪后逃脱而准备，均是为了便利犯罪而实施的准备行为。”上述第二种观点，其表述虽然是为了使犯罪预备的主观要素力求完整，但“完成犯罪”只不过是犯罪实行行为过程中的某一环节而已，“实行和完成”有语义重复之嫌。第三种观点，从形式上看“为了便利犯罪”概括了预备、实行、完成以及完成后的一切行为，内容显得完整无缺，但是其中的为了预备犯罪的“预备”的表述无限扩大了犯罪预备行为的范围，不利于区分犯罪预备行为和日常生活行为；再者无论是排除实施犯罪障碍的行为还是拟定实施犯罪和犯罪后逃避侦查追踪的计划等行为，都可以将其纳入“为实施犯罪创造条件”的犯罪预备行为的类型中，如果再作分解已无必要。相对而言，第一种观点的表述还恰当一些，“为了实行犯罪”不仅概括了所有的犯罪行为，而且在主观上划分了预备行为和实行行为的界限，对“为了犯罪”的含义应作“为了实行犯罪”的限缩解释基本没有异议。但究竟是为了自己实行犯罪，还是为了他人实行犯罪；是为了实行一般的犯罪，还是为了实行严重的犯罪，这些问题还有待进一步明确。（2）预备行为在实行行为尚未着手时停止下来的原因缺失。犯罪预备行为之所以没有发展到犯罪的实行阶段，其原因不外乎两个方面，即行为人意志以外的原因或者行为人自己主观意志的原因，如果是行为人因自己主观意志的原因而放弃原本打算进行的犯罪预备行为，那么该种情形属于犯罪预备阶段中的犯罪中止，不再是犯罪预备。因该条款并没有对停止原因作出明确的规定，所以犯罪预备的定义并不能排除犯罪预备阶段中明显区别于预备犯的中止犯的存在。
（二）犯罪预备刑罚设置的非科学性
《刑法》第二十二条第二款赋予犯罪预备刑事可罚性，从逻辑上看适用的是普遍处罚原则。对此，大多数学者给予了否定性评价。首先，立法上规定的犯罪预备行为的处罚范围要大于司法实践的处罚范围，导致立法的过剩。陈兴良教授指出：“刑法分则中有相当一部分犯罪本身性质并不严重，因而其预备行为极少处罚，只有某些严重的犯罪，例如故意杀人罪、抢劫罪的预备行为才追究刑事责任。因而刑法总则关于处罚犯罪预备行为的规定具有一定的虚设性。”其次，对犯罪预备一律处罚，过分强调了行为人的主观恶性。刑法介入思想道德领域，将原本属于道德调整对象的主观恶性纳入刑法调整范围，不仅体现了主观主义的刑法色彩，而且有可能扩大刑法惩罚的范围，特别是对嫌疑人的调查取证，往往伴随搜查，或者其他强制措施的采取，而且又多处于犯罪意思难以捕捉的情况，就有可能侵犯人权。再次，刑法对犯罪预备处罚的规定与《刑法》第十三条关于犯罪概念的规定不一致，造成总则中两个法条之间的冲突，由此使司法实践陷入法律适用的尴尬境地。《刑法》第十三条规定：“一切危害国家主权、领土完整以及其他危害社会的行为，依照法律应受刑罚处罚的，都是犯罪；但是犯罪情节显著轻微，危害不大的不认为是犯罪。”这意味着严重的社会危害性是犯罪的本质特征，一个行为只有具备了严重的社会危害性才被认定为犯罪，反之，就不能认为是犯罪。对于情节显著轻微，危害不大的犯罪的预备行为，是适用第十三条作为非犯罪处理，还是适用第二十二条作为犯罪处理，司法机关无所适从，陷入两难困境。
《刑法》第二十二条第二款规定：“对于预备犯，可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚。”这体现了对犯罪预备从宽处罚的思想，但是经过法理分析和司法实践证明，该规范本身存在很多问题：其一，“可以”的主观隨意性太大，难以准确把握。“可以”采用的是“得减”的立法模式，意味着对犯罪预备的处罚有两种可能性，即可能从轻、减轻或者免除，但在“特殊情况”下也可能不会从轻、减轻或者免除。何为“特殊情况”刑法没有一个客观标准，司法机关难以把握，由此可能产生处罚过重的现象。况且处罚包含了从轻、减轻和免除三种可变性，这种宽泛的量刑幅度不符合法定刑明确化的要求。这种立法除了告诉司法者要处罚预备犯之外，几乎未在法定刑上给予司法者任何实质性的指导，反而增加了司法活动的难度，有可能使司法机关无所适从，无法选择或任意扩大，极易造成罪刑擅断。其二，“比照”中的比照者（预备犯）和被比照者（既遂犯、未遂犯、中止犯）之间差距太大，不具有可比性。就预备犯与既遂犯的行为始终而言，预备犯始于犯罪着手前的预备行为，终于着手实行行为前，既遂犯则始于着手实行行为，终于犯罪的完成，两者的起点和终点都不具有可比性；就预备犯与未遂犯的刑罚限度而言，预备犯的刑罚下限为“免除处罚”，未遂犯的为“减轻处罚”，前者的处罚下限低于后者，体现了立法的合理性。但从刑罚的上限看，两者都是“从轻”处罚，这就意味着司法实践中有可能出现两个人分别犯同一种罪，但因一个是预备，一个是未遂而导致同罚的不合理现象。就预备犯与中止犯（实行阶段）的刑罚轻重性而言，预备犯的最重处罚是“可以从轻”，中止犯的最重处罚是“应当减轻”（造成损害的）；预备犯的最轻处罚是“可以免除”，中止犯的最轻处罚是“应当免除”（没有造成损害的）。虽然处于同一档次，但并不能排除预备犯的最轻处罚为“减轻处罚”的可能。实行阶段的中止犯表明行为人已经着手犯罪实行行为，即使没有造成实际的损害结果，但该行为对社会关系的破坏是客观存在的，而犯罪预备尚未实施犯罪行为，对法益的侵害并未现实体现，其情节显然要轻于中止犯。根据罪刑相适应原则，对预备犯的处罚应当轻于对中止犯的处罚，然而实践却与之相悖。其三，当既遂犯出现两个以上的刑档时，对预备犯的处罚，究竟是比照既遂犯的低档刑处罚还是比照它的高档刑处罚，司法机关将面临一种无法决断的尴尬。如上所述，预备犯与既遂犯、未遂犯以及中止犯的差别性决定了它们的无可比性，现行立法的缺陷可能导致对预备犯的处罚等于或重于既遂犯、未遂犯和中止犯的处罚，这种违背罪刑相适应原则的立法带来的负面效用是很大的。“如果对于某一预备犯罪或某一已经开始但尚未完成的犯罪的惩罚同相对应的主罪或已完成之罪的惩罚是一样的，不留有任何悔改的余地或经过仔细考虑后突然停止的可能性，那么，犯罪者会认为其实施的预备行为已经招致了全部惩罚危险，感到他可以放心大胆地去完成该犯罪，而且也不会再招致任何进一步的惩罚。”
二、犯罪预备条款的立法重构
（一）犯罪预备概念的重构
笔者认为，犯罪预备概念的界定应该立足于犯罪预备为犯罪形态的观点，在其主观特征和客观特征相统一的基础上进行。犯罪预备的主观特征之一：必须明确行为人是“为了自己实行严重的犯罪”。准备工具、制造条件的预备行为必须是在“为了实行犯罪”这个主观目的的支配下进行的，如果行为人主观上不存在“为了实行犯罪”的主观目的，那么“准备工具、制造条件”的行为就不可能成为犯罪预备行为。“为了实行严重的犯罪”，用“严重”一词对其主观目的进行限定，一方面可以避免现行立法对所有预备行为进行处罚所带来的种种弊端和不利影响，顺应了当今世界刑法的立法走势。即使是一直奉行一律处罚预备犯的苏俄刑法也在1997年的变革中取消了预备犯的普遍处罚原则，仅规定“只有对预备严重犯罪和特别严重的犯罪，才追究刑事责任。”另一方面可以化解《刑法》第二十二条和《刑法》第十三条之间的法律冲突，为司法机关准确适用法律提供依据。关于“严重犯罪”预备行为的标准，有的学者认为法定刑幅度的下限为十年有期徒刑的犯罪属于危害性极为严重的犯罪。该观点尽管大大缩小了对预备犯的处罚范围，但笔者依然认为该观点还带有不确定性。当某一犯罪出现两个以上的法定刑幅度时，司法机关就会无法判断“严重犯罪”的预备行为的标准究竟是以低档刑的下限十年为准还是以高档刑的下限十年为准。可见，是否为“严重犯罪”的预备行为不能简单的凭某一犯罪法定刑的下限是否为十年作出判断，而要综合多种因素进行考量。根据刑法保护法益的属性和预备行为可能造成危害性的大小，结合国外有关的立法体例，不妨将“严重犯罪”的预备行为概括为以下三类：（1）背叛国家罪、分裂国家罪、武装叛乱暴乱罪等严重危害国家安全犯罪的预备行为；（2）放火罪、决水罪、爆炸罪、投放危险物质罪、劫持航空器罪、破坏交通工具罪等严重危及公共安全犯罪的预备行为；（3）故意杀人罪、抢劫罪、绑架罪等严重危及公民人身安全犯罪的预备行为。从文义上分析“为了实行犯罪”包括为了自己实施犯罪的预备行为和为了他人实施犯罪的预备行为，但立法上是否将为了他人实施犯罪的预备行为作为犯罪预备来处理，对此学界有不同的观点。张明楷教授等人认为，“为了实行犯罪”包括为了自己实行犯罪（自己预备罪）和为了他人实行犯罪（他人预备罪）。笔者主张，“为了实行犯罪”仅指为了自己实行犯罪，而不包括为了他人实行犯罪，因为为了他人实行犯罪而实施的预备行为，如果他人着手实行了犯罪，该预备行为则可能构成他人所实行犯罪的教唆犯或帮助犯或共犯。
犯罪预备的主观特征之二：必须明确未能着手实行犯罪是因行为人意志以外的原因所致。如果没有外界因素的干扰，行为人的预备行为极有可能发展成犯罪实行行为，甚至犯罪的完成，这是刑罚可罚性的依据所在；反之，如果行为人出于自己的主观意志而停止其预备行为，那就不是犯罪预备，而是犯罪预备阶段的中止犯，若是没有造成损害，就适用《刑法》第二十四条第二款的规定“应当免除处罚”。
基于上文的论述，我们将“犯罪预备”的概念界定为：为了自己实行严重的犯罪，准备工具或者制造条件的行为，但由于行为人意志以外的原因而未能着手实行犯罪的，是犯罪预备。
（二）犯罪预备刑罚的重构
关于犯罪预备刑罚的立法体例主要有两种：一是得减主义。对于预备犯可以比照既遂犯从轻、减轻或免除处罚，是否从轻、减轻或免除，具体由法院裁决，我国目前采用这种模式。二是必减主义。对于预备犯应当比照既遂犯从轻、减轻或免除处罚。两者比较，第二种立法体例更具有合理性，因为就犯罪的本质特征而言，预备犯的社会危害性无疑要小于既遂犯，甚至还没有产生危害性。根据罪刑相适应原则，预备犯的处罚当然要轻于既遂犯，因此，处罚条款中的“可以”应该修改为“应当”。鉴于上文所述预备犯和既遂犯、未遂犯和实行阶段中止犯的无可比性，删去“比照既遂犯”，直接将《刑法》第二十二条第二款修改为：对于预备犯，应当从轻、减轻或者免除处罚。
关于犯罪预备的立法模式主要有三种：一是总则概括规定模式。即刑法总则对犯罪预备的概念和处罚作出原则性规定，分则不再作任何规定。二是分则特别规定模式。即刑法总则不对犯罪预备作出一般规定，而是在分则中对严重犯罪预备的法定刑作出明确规定。三是总则概括规定与分则特别规定相结合模式。即总则对犯罪预备的概念和处罚原则作出一般性规定的同时，分则对需要处罚的犯罪预备的法定刑作出具体规定。我国现行刑法采用的是第一种立法模式，该种立法模式的优点在于总则对犯罪预备及其处罚作出原则性规定，原则中渗透着较大的灵活性，便于应對司法实践中的各种复杂情况。然而，它的不足也是显而易见的。（上文已述）第二种立法模式对预备犯的成立条件、法定刑的规定明确具体，可以防止犯罪预备适用范围的肆意扩张，有利于司法的统一。但因总则没有对犯罪预备的概念和处罚作出规定，从而使分则的规定和处罚缺乏足够的理论依据。第三种立法模式相对比较合理，它集中了前两种模式的优点，总则的规定为分则提供了原则性的指导，分则的规定为司法提供了具体操作的根据。通过对上述三种立法模式利弊的比较，考虑刑法总则一般性规定的指导性作用，以及我国刑事立法的一贯传统，笔者主张对犯罪预备的立法采用总则概括规定与分则特别规定相结合模式，即在总则中规定犯罪预备的概念和处罚原则，在分则中规定需要处罚的犯罪预备的法定刑，其具体设计如下：
总则条文：第二十二条：“为了自己实行严重的犯罪，准备工具或者制造条件的行为，但由于行为人意志以外的原因而未能着手实行犯罪的，是犯罪预备。对于预备犯，应当从轻、减轻或者免除处罚。处罚预备犯，以本法分则明文规定为限。”
分则条文：规定严重危害国家安全、公共安全和公民人身安全犯罪的预备犯的刑事责任，具体做法是在上述三类犯罪的各个罪名条款后增补一项与其犯罪相适应的处罚犯罪预备的法定刑条款。
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