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关键词
电子商务
网络售假
商标侵权
近年来，电子商务发展迅猛，国内最大的网络交易平台淘宝网拥有会员3.7亿，在线商品10亿，每天固定访客6000万，日交易峰值达43.8亿元。网络交易在活跃经济、促进就业的同时，也带来一些负面影响。目前通过网络售假现象严重，网络交易平台已成为商标侵权的重灾区，网络交易平台经营者是否应承担侵权赔偿责任是此类案件的核心问题。
一、网络交易平台经营者没有主动监控侵权信息的义务
关于网络交易平台经营者身份，主要有以下四种观点：一是将网络交易平台经营者视为卖方或合营方；二是将网络交易平台经营者视为柜台出租方，认为它与商户之间的关系是一种空间出租关系；三是将网络交易平台经营者视为网络交易的中介方；四是将网络交易平台经营者视为网络服务提供者。不同的身份决定其承担何种注意义务。我们认为，网络交易平台经营者系为网络用户提供商品信息存储空间的网络服务提供者，主要理由是：第一，网络交易平台经营者并不直接销售商品，其并不作为买家或卖家的身份参与商品买卖。第二，网络交易平台经营者向网络用户（即卖家）提供了上传和发布商品信息的平台系统，该系统可根据网络用户指令自动将商品信息存储在其网络空间内。第三，网络交易平台服务不同于普通的中介服务，网络交易平台经营者既不主动收集、发布信息，也不主动促成买卖双方交易，是否交易由网络用户自主决定，网络交易平台经营者无法知道每笔交易的具体内容。
网络交易平台经营者作为网络服务提供者，没有监控网络信息的一般义务。网络交易平台经营者既没有对卖家发布的商品信息进行事先审查的义务，也没有主动搜寻、删除侵权信息的义务。不能因为网络交易平台中存在大量的侵权信息而认定网络交易平台经营者存在过错，也不能因网络交易平台经营者概括知道有卖家利用网络交易平台售假就认定其存在过错。首先，商品信息由网络用户即卖家上传，网络交易平台经营者无法预见卖家将上传的商品信息的内容。其次，即使网络交易平台经营者概括地知道网络中存在大量侵权信息，要求其对信息进行主动监控，这在技术上也是不可行的。商品信息非常巨大，类型十分复杂，有新品、二手货、代购等不同类别，网络交易平台经营者无法从中甄别出侵权信息。最后，如果要求网络交易平台经营者对所有商品信息进行全面审查，势必大大增加网络服务成本，从而增加了网络交易的成本，最终将损害社会公共利益。
有一种观点认为，网络交易平台经营者虽不具有审查所有信息的能力和义务，但应对卖家的经营资质进行必要的审查。在原告湖南金峰音像出版社与被告浙江淘宝网络有限公司、浙江支付宝网络科技有限公司邻接权纠纷一案中，一审法院认为，我国对音像制品的销售实行许可制度，网络交易平台经营者有义务审查卖家是否有销售音像制品的资质。淘宝公司未审查卖家销售音像制品的资质，构成帮助侵权，应承担侵权赔偿责任。二审法院认为，在没有相关权利人提出异议的情况下，淘宝公司无法从众多销售者中查明本案的两个销售者构成侵权，故淘宝公司并不存在直接侵权或帮助侵权的行为。二审法院的观点更有说服力。首先，目前法律并没有强制要求开设网店的自然人领取营业执照，卖家的实际经营范围完全由其自主决定，且经常变动，网络交易平台既无法预见也无法控制卖家的经营范围。其次，即使网络交易平台经营者对卖家的营业执照进行了事先审查，若卖家在实际经营过程中超越经营范围违法营业，在没有得到权利人或消费者投诉的情况下，网络交易平台经营者很难发现卖家的违法行为。当然，若网络交易平台经营者在接到权利人或消费者投诉后，知道卖家有违法经营行为，其应当采取必要措施制止卖家继续违法经营。
二、“通知与移除”规则的适用
“除根据明显的侵权事实能够认定网络服务提供者具有明知或者应知的情形外，追究网络服务提供者的侵权赔偿责任应当以首先适用‘通知与移除’规则为前提。”根据“通知与移除”规则，网络用户利用网络服务实施侵权行为的，权利人可通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开相关侵权链接等措施。网络服务提供者收到权利人符合条件的通知后，即知道网络用户实施了侵权行为，若不及时采取删除侵权信息等措施，其主观上存在过错，客观上扩大了侵权行为的影响范围，构成帮助侵权。网络服务提供者根据权利人的通知删除侵权信息后，若权利人所指的侵权事实并不成立，网络用户可通过“反通知与恢复”规则获得救济。“通知与移除”规则很好地平衡了权利人、网络服务提供者及社会公众的利益。一方面，该规则可以推动权利人积极地寻找和发现侵权信息，保护自己的利益；另一方面，该规则也促使网络服务提供者及时制止侵权行为，防止侵权后果的蔓延。网络交易平台经营者为卖家提供商品信息的存储空间，其作为网络服务提供者同样应受到“避风港”的保护，“通知与移除”规则的原理可适用于认定网络交易平台经营者商标间接侵权的情形。
《信息网络传播权保护条例》第十四条规定，权利人的通知书应当包括侵权信息的网络地址。在以往的案例中，若通知中仅包括商标、价格等因素，而未包含侵权信息网络地址，该类通知通常会被认定为不符合规定。
（一）在原告2001年11月21日（丹麦AKTIESELSKABET AF 21.NOVEMBER 2001）公司与被告易趣网络信息服务（上海）有限公司、上海易趣贸易有限公司商标侵权纠纷一案中，法院认为，原告向被告易趣公司发出的《律师函》未能明确指出具体的被控侵权商品以及相关信息，原告要求被告将其网站上出现的所有含有原告商标的商品交易信息全部予以移除的请求缺乏法律依据。
（二）在原告鲁道夫.达斯勒体育用品波马股份公司诉被告浙江淘宝网络有限公司、被告陈某销售假冒注册商标的商品纠纷一案中，原告主张，淘宝网上的价格低于300元的PUMA鞋都是假冒原告注册商标的产品，淘宝公司未删除这些信息构成侵权。原告该主张未得到法院的支持。
（三）在原告知钱（北京）理财顾问有限责任公司与被告王某、浙江淘宝网络有限公司犯著作权纠纷一案中，淘宝公司对于知钱公司通知中列明的侵权链接均进行了删除，但是对于通知中未包括的链接未进行处理。一审法院认为，淘宝公司完全可以依据相关的关键词删除网络平台中的所有侵权信息，淘宝公司未删除全部侵权信息的行为已经使得知钱公司的损失扩大，其应对扩大的损失承担相应的责任。二审法院则认为，原审法院认定淘宝公司对于投诉通知未予列明的侵权链接应主动采取删除措施，缺乏法律依据，亦缺乏可操作性。该认定显然加重了淘宝公司的义务，本院予以纠正。 有观点认为，与《信息网络传播权保护条例》的规定不同，美国《千禧年数字版权法》并没有规定权利人的通知必须包括侵权信息的网络地址，故通知并不一定需要列明侵权信息的网络地址。我们认为，对于未包括侵权信息网络地址的通知是否符合规定应当从严把握。权利人的通知中若仅包括商标、价格等因素，而未明确具体侵权信息的网络地址，无疑是要求网络交易平台经营者主动搜寻侵权信息。此外，若权利人的通知中仅给出了侵权网络商店的网络地址，以该网店销售的商品均为侵权商品为由要求网络交易平台经营者删除信息，该通知也是不合格的通知。网店所展示的商品信息均由卖家自行提供，卖家可随时上传、变更、删除商品信息，若权利人不提供侵权信息的具体地址，则意味着要求网络交易平台经营者自行判断该网店哪些信息属于侵权信息，这过分加重了网络交易平台经营者的负担。
三、网络服务提供者主观过错的认定
权利人的通知并非是认定网络交易平台经营者有过错的唯一方法，若权利人有其他证据证明网络交易平台经营者存在过错，网络服务提供者仍应承担侵权责任。《侵权责任法》第三十六条第三款规定：“网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。”对该条文中“知道”的含义有不同的理解：一种观点认为，知道就是明知，不包括应知；另一种观点认为，知道包括应知，网络服务提供者未尽相应的注意义务，主观上存在过失即可构成帮助侵权。上述两种观点都忽视了一个问题，即应知本身也有两种含义：应知的第一种含义指行为人有相应的注意义务，但因疏忽大意而不知，行为人主观上有过失；应知的第二种含义是指推定知道，即行为人虽不承认其明知，但根据证据可推定行为人知道，此种推定知道仍属于明知的范畴，行为人主观上系故意。刑法及相关司法解释中所称应知多指推定知道，如最高人民法院、最高人民检察院、公安部制定的《办理毒品犯罪案件适用法律若干问题的意见》第二条规定：“走私、贩卖、运输、非法持有毒品主观故意中的‘明知’，是指行为人知道或者应当知道所实施的行为是走私、贩卖、运输、非法持有毒品行为。具有下列情形之一，并且犯罪嫌疑人、被告人不能做出合理解释的，可以认定其‘应当知道’，但有证据证明确属被蒙骗的除外：……（七）采用高度隐蔽的方式交接毒品，明显违背合法物品惯常交接方式的；（八）其他有证据足以证明行为人应当知道的。”此种认定当事人明知的方法即为法律上的推论推定，即法律规定的根据已知事实（基础事实）推论未知事实所得出的结果（推定事实）。刑法学界对两种含义的应知进行了较深入的探讨，而在民事侵权理论研究及审判实务中，对于两种含义的应知鲜有探讨。主要原因可能是因为民事侵权责任多以过失为构成要件，而过失的判断标准已经客观化，即通常以行为人是否违反注意义务为判断标准，并不需要考察行为人主观心理状态，因此也就没有必要区分“应知”的两种意义。
对比《信息网络传播权保护条例》的有关条款有助于准确理解《侵权责任法》第三十六条第三款中“知道”的含义。《信息网络传播权保护条例》第二十二条第（二）项规定：“网络服务提供者不知道也没有合理的理由应当知道服务对象提供的作品、表演、录音录像制品侵权的，不承担赔偿责任。”该条款规定了网络服务提供者的免责条件，而该免责条件与归责条件实际上是一个硬币的两面。因此，该条款也可从反面表述为：网络服务提供者知道或者有合理的理由应当知道服务对象提供的作品、表演、录音录像制品侵权的，应承担赔偿责任。最高人民法院《关于审理侵犯信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定（征求意见稿）》（2012年4月22日公布，以下简称《征求意见稿》）第十条第二款规定：“网络用户侵犯信息网络传播权的具体事实明显，网络服务提供者仍为其提供服务或者不采取合理措施的，人民法院应当认定其构成应知。”上述条文均系借鉴美国《千禧年数字版权法》中“知道侵权行为或意识到侵权明显的事实”的表述。“意识到侵权明显的事实”在美国国会的报告中被表述为“红旗标准”。所谓“红旗标准”是指当用户上传的特定内容或被链接的特定内容的侵权性质，已经明显到了像一面鲜亮的红旗，而网络服务提供者又能够看到这些内容（“鲜亮色红旗”在网络服务提供者面前公然飘扬），则网络服务提供者不能采取不闻不问、视而不见的“鸵鸟政策”，放任侵权内容的传播，否则要承担侵权责任。“红旗标准”同时具有主观和客观因素。对于网络服务提供者是否意识到能够从中看出“红旗”的相关事实和情况，并非以一个处于相同或类似情况下的理性人为标准，而只能通过证据判断网络服务提供者的这一主观认识状态。但在判断相关事实或情况是否构成“红旗”，即侵权行为是否对一个在相同或类似情况下的理性人已然明显，应当采用客观标准。我们认为，“红旗标准”中的“意识到明显的侵权事实”即是推定知道。《侵权责任法》第三十六条中“知道”应理解为包括实际知道和推定知道，权利人对网络服务提供者知道侵权事实承担证明责任。将网络服务提供者帮助侵权责任的主观过错限定于实际知道和推定知道，既不使网络服务提供者承担过重的信息审查义务，又可避免网络服务提供者放任侵权内容的传播。
四、制止侵权的必要措施的认定
《侵权责任法》第三十六条第二款、第三款规定：“网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。”“网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。”法律并没有进一步规定何种措施是必要措施，这给司法裁量留下很大的空间。在处理法律界限不清或模棱两可的问题时，需要依靠利益平衡的指引，确保相关问题的妥善解决。在认定网络交易平台经营者应采取何种必要措施时，应平衡权利人、卖家、网络交易平台经营者及社会公众的利益。对于权利人而言，一方面，商标权、著作权等权利在性质上属于私权，权利人应当关注商标、作品等的使用情况，不应将监控侵权行为的责任强加给网络服务提供者；另一方面，作为受害者，权利人维护自身权利的手段十分有限，网络交易平台经营者单纯采取移除侵权信息的措施无法有效制止网络侵权。对于实施侵权行为的卖家，则应当根据侵权的情节、主观过错等因素进行区别对待。一方面要打击反复侵权甚至以售假为业的卖家；另一方面要考虑到开设网店是很多人的就业途径，不能因为卖家非故意的、偶然的侵权行为就丧失经营机会。对于网络交易平台经营者而言，应当考虑制止侵权的措施的技术可行性、成本等因素，“不使网络服务提供者承担一般性的事先审查义务和较高的注意义务，同时又要适当地调动网络服务提供者主动防止侵权和与权利人合作防止侵权的积极性”。对于社会公众而言，一方面要保护消费者的合法权益，打击网络售假行为，另一方面要促进电子商务健康发展，降低交易成本。 淘宝网对侵权行为实行记分制，对多次侵权的卖家采取逐级加重的处罚措施，记分达到一定数量，网店将被关闭。这种处罚措施总体上是比较合理的。信用对网络卖家而言至关重要，消费者在购买商品时，除了比较价格外，信用是最重要的考量因素。卖家的信用来源于以往的交易记录，一旦卖家因为售假而被关闭账户，其信用也将归零，卖家要想开设新网店将不得不面对从零开始的困境。因此，对多次侵权的卖家采取包括关闭账户在内的处罚措施，足以震慑偶尔销售侵权商品的卖家，即上述措施足以达到减少、制止侵权的目的。在衣念（上海）时装贸易有限公司与被告杜某、浙江淘宝网络有限公司侵犯商标专用权纠纷中，法院认为，网络服务提供者接到通知后及时删除侵权信息是其免于承担赔偿责任的条件之一，但并非是充分条件。网络服务提供者删除信息后，如果网络用户仍然利用其提供的网络服务继续实施侵权行为，网络服务提供者则应当进一步采取必要的措施以制止继续侵权。哪些措施属于必要的措施，应当根据网络服务的类型、技术可行性、成本、侵权情节等因素确定。淘宝公司完全有能力对网络用户的违规行为进行管理，也实际制定并发布了一系列的网络用户行为规则，且曾对一些网络用户违规行为进行处罚。淘宝公司若能够严格根据其制定的规则对违规行为进行处理，虽不能完全杜绝网络用户的侵权行为，但可增加网络用户侵权的难度，从而达到减少侵权的目的。但淘宝公司对被告杜某的反复侵权行为，除了删除商品信息外没有采取其他任何处罚措施，放任、纵容杜某实施侵权行为，构成帮助侵权。
有的权利人要求网络交易平台设置价格过滤机制。在北京市第一中级人民法院、北京市第二中级人民法院受理的欧米茄有限公司、浪琴钟表有限公司、雷达表有限公司分别起诉淘宝公司等被告的四件侵害商标权纠纷案中，原告要求淘宝公司设置价格过滤机制。上述案件最终以原、被告和解结案。网络交易平台经营者是否有义务设置价格过滤机制，对此有不同看法。我们认为，要求网络交易平台经营者设置价格过滤机制尚不具有可行性，且缺乏法律依据。可行性方面，网络交易平台自身没有能力确定商品的最低限价，网络交易平台经营者既无法知晓各种物品的正常价格，更难以从用户自定的价格上来判断是否为侵权产品。合法性方面，所谓商品最低限价仅是权利人的单方主张，权利人为了达到维护传统销售渠道、维持较高价格体系的目的，通常会要求网络交易平台采取较高的商品限价。若网络交易平台经营者根据权利人的要求设置商品最低限价，就可能剥夺其他经营者（卖家）自主定价的权利，涉嫌限制竞争。效果方面，采取最低限价的方式能否达到减少或制止侵权的效果存在疑问，一方面，卖家可以通过多种手段规避最低价格；另一方面，规定商品的最低价格，确实可能会减少低价侵权商品的数量，却也有可能使一些售假的卖家得以高价销售假货，从而获取更高利润。
在过滤技术尚不成熟的情况下，不能仅仅基于网络交易平台经营者未设置过滤机制就认定其具有过错。然而，网络技术的发展一日千里，新的侵权方式不断涌现，网络内容过滤技术等制止侵权的新技术也日益成熟。《征求意见稿》第九条第一款、第二款规定：“网络服务提供者未对网络用户侵害他人信息网络传播权的行为进行主动审查的，人民法院一般不将其作为网络服务提供者具有过错的考量因素。……网络服务提供者主动采取相关技术措施，防止侵犯信息网络传播权行为发生的，人民法院可以根据案件具体情况，将其作为认定网络服务提供者不具有过错的考量因素。”上述规定很好地平衡了权利人、网络服务提供者的利益。
近年来，电子商务发展迅猛，国内最大的网络交易平台淘宝网拥有会员3.7亿，在线商品10亿，每天固定访客6000万，日交易峰值达43.8亿元。网络交易在活跃经济、促进就业的同时，也带来一些负面影响。目前通过网络售假现象严重，网络交易平台已成为商标侵权的重灾区，网络交易平台经营者是否应承担侵权赔偿责任是此类案件的核心问题。
在以往的案例中，若通知中仅包括商标、价格等因素，而未包含侵权信息网络地址，该类通知通常会被认定为不符合规定。
电子商务
网络售假
商标侵权
近年来，电子商务发展迅猛，国内最大的网络交易平台淘宝网拥有会员3.7亿，在线商品10亿，每天固定访客6000万，日交易峰值达43.8亿元。网络交易在活跃经济、促进就业的同时，也带来一些负面影响。目前通过网络售假现象严重，网络交易平台已成为商标侵权的重灾区，网络交易平台经营者是否应承担侵权赔偿责任是此类案件的核心问题。
一、网络交易平台经营者没有主动监控侵权信息的义务
关于网络交易平台经营者身份，主要有以下四种观点：一是将网络交易平台经营者视为卖方或合营方；二是将网络交易平台经营者视为柜台出租方，认为它与商户之间的关系是一种空间出租关系；三是将网络交易平台经营者视为网络交易的中介方；四是将网络交易平台经营者视为网络服务提供者。不同的身份决定其承担何种注意义务。我们认为，网络交易平台经营者系为网络用户提供商品信息存储空间的网络服务提供者，主要理由是：第一，网络交易平台经营者并不直接销售商品，其并不作为买家或卖家的身份参与商品买卖。第二，网络交易平台经营者向网络用户（即卖家）提供了上传和发布商品信息的平台系统，该系统可根据网络用户指令自动将商品信息存储在其网络空间内。第三，网络交易平台服务不同于普通的中介服务，网络交易平台经营者既不主动收集、发布信息，也不主动促成买卖双方交易，是否交易由网络用户自主决定，网络交易平台经营者无法知道每笔交易的具体内容。
网络交易平台经营者作为网络服务提供者，没有监控网络信息的一般义务。网络交易平台经营者既没有对卖家发布的商品信息进行事先审查的义务，也没有主动搜寻、删除侵权信息的义务。不能因为网络交易平台中存在大量的侵权信息而认定网络交易平台经营者存在过错，也不能因网络交易平台经营者概括知道有卖家利用网络交易平台售假就认定其存在过错。首先，商品信息由网络用户即卖家上传，网络交易平台经营者无法预见卖家将上传的商品信息的内容。其次，即使网络交易平台经营者概括地知道网络中存在大量侵权信息，要求其对信息进行主动监控，这在技术上也是不可行的。商品信息非常巨大，类型十分复杂，有新品、二手货、代购等不同类别，网络交易平台经营者无法从中甄别出侵权信息。最后，如果要求网络交易平台经营者对所有商品信息进行全面审查，势必大大增加网络服务成本，从而增加了网络交易的成本，最终将损害社会公共利益。
有一种观点认为，网络交易平台经营者虽不具有审查所有信息的能力和义务，但应对卖家的经营资质进行必要的审查。在原告湖南金峰音像出版社与被告浙江淘宝网络有限公司、浙江支付宝网络科技有限公司邻接权纠纷一案中，一审法院认为，我国对音像制品的销售实行许可制度，网络交易平台经营者有义务审查卖家是否有销售音像制品的资质。淘宝公司未审查卖家销售音像制品的资质，构成帮助侵权，应承担侵权赔偿责任。二审法院认为，在没有相关权利人提出异议的情况下，淘宝公司无法从众多销售者中查明本案的两个销售者构成侵权，故淘宝公司并不存在直接侵权或帮助侵权的行为。二审法院的观点更有说服力。首先，目前法律并没有强制要求开设网店的自然人领取营业执照，卖家的实际经营范围完全由其自主决定，且经常变动，网络交易平台既无法预见也无法控制卖家的经营范围。其次，即使网络交易平台经营者对卖家的营业执照进行了事先审查，若卖家在实际经营过程中超越经营范围违法营业，在没有得到权利人或消费者投诉的情况下，网络交易平台经营者很难发现卖家的违法行为。当然，若网络交易平台经营者在接到权利人或消费者投诉后，知道卖家有违法经营行为，其应当采取必要措施制止卖家继续违法经营。
二、“通知与移除”规则的适用
“除根据明显的侵权事实能够认定网络服务提供者具有明知或者应知的情形外，追究网络服务提供者的侵权赔偿责任应当以首先适用‘通知与移除’规则为前提。”根据“通知与移除”规则，网络用户利用网络服务实施侵权行为的，权利人可通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开相关侵权链接等措施。网络服务提供者收到权利人符合条件的通知后，即知道网络用户实施了侵权行为，若不及时采取删除侵权信息等措施，其主观上存在过错，客观上扩大了侵权行为的影响范围，构成帮助侵权。网络服务提供者根据权利人的通知删除侵权信息后，若权利人所指的侵权事实并不成立，网络用户可通过“反通知与恢复”规则获得救济。“通知与移除”规则很好地平衡了权利人、网络服务提供者及社会公众的利益。一方面，该规则可以推动权利人积极地寻找和发现侵权信息，保护自己的利益；另一方面，该规则也促使网络服务提供者及时制止侵权行为，防止侵权后果的蔓延。网络交易平台经营者为卖家提供商品信息的存储空间，其作为网络服务提供者同样应受到“避风港”的保护，“通知与移除”规则的原理可适用于认定网络交易平台经营者商标间接侵权的情形。
《信息网络传播权保护条例》第十四条规定，权利人的通知书应当包括侵权信息的网络地址。在以往的案例中，若通知中仅包括商标、价格等因素，而未包含侵权信息网络地址，该类通知通常会被认定为不符合规定。
（一）在原告2001年11月21日（丹麦AKTIESELSKABET AF 21.NOVEMBER 2001）公司与被告易趣网络信息服务（上海）有限公司、上海易趣贸易有限公司商标侵权纠纷一案中，法院认为，原告向被告易趣公司发出的《律师函》未能明确指出具体的被控侵权商品以及相关信息，原告要求被告将其网站上出现的所有含有原告商标的商品交易信息全部予以移除的请求缺乏法律依据。
（二）在原告鲁道夫.达斯勒体育用品波马股份公司诉被告浙江淘宝网络有限公司、被告陈某销售假冒注册商标的商品纠纷一案中，原告主张，淘宝网上的价格低于300元的PUMA鞋都是假冒原告注册商标的产品，淘宝公司未删除这些信息构成侵权。原告该主张未得到法院的支持。
（三）在原告知钱（北京）理财顾问有限责任公司与被告王某、浙江淘宝网络有限公司犯著作权纠纷一案中，淘宝公司对于知钱公司通知中列明的侵权链接均进行了删除，但是对于通知中未包括的链接未进行处理。一审法院认为，淘宝公司完全可以依据相关的关键词删除网络平台中的所有侵权信息，淘宝公司未删除全部侵权信息的行为已经使得知钱公司的损失扩大，其应对扩大的损失承担相应的责任。二审法院则认为，原审法院认定淘宝公司对于投诉通知未予列明的侵权链接应主动采取删除措施，缺乏法律依据，亦缺乏可操作性。该认定显然加重了淘宝公司的义务，本院予以纠正。 有观点认为，与《信息网络传播权保护条例》的规定不同，美国《千禧年数字版权法》并没有规定权利人的通知必须包括侵权信息的网络地址，故通知并不一定需要列明侵权信息的网络地址。我们认为，对于未包括侵权信息网络地址的通知是否符合规定应当从严把握。权利人的通知中若仅包括商标、价格等因素，而未明确具体侵权信息的网络地址，无疑是要求网络交易平台经营者主动搜寻侵权信息。此外，若权利人的通知中仅给出了侵权网络商店的网络地址，以该网店销售的商品均为侵权商品为由要求网络交易平台经营者删除信息，该通知也是不合格的通知。网店所展示的商品信息均由卖家自行提供，卖家可随时上传、变更、删除商品信息，若权利人不提供侵权信息的具体地址，则意味着要求网络交易平台经营者自行判断该网店哪些信息属于侵权信息，这过分加重了网络交易平台经营者的负担。
三、网络服务提供者主观过错的认定
权利人的通知并非是认定网络交易平台经营者有过错的唯一方法，若权利人有其他证据证明网络交易平台经营者存在过错，网络服务提供者仍应承担侵权责任。《侵权责任法》第三十六条第三款规定：“网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。”对该条文中“知道”的含义有不同的理解：一种观点认为，知道就是明知，不包括应知；另一种观点认为，知道包括应知，网络服务提供者未尽相应的注意义务，主观上存在过失即可构成帮助侵权。上述两种观点都忽视了一个问题，即应知本身也有两种含义：应知的第一种含义指行为人有相应的注意义务，但因疏忽大意而不知，行为人主观上有过失；应知的第二种含义是指推定知道，即行为人虽不承认其明知，但根据证据可推定行为人知道，此种推定知道仍属于明知的范畴，行为人主观上系故意。刑法及相关司法解释中所称应知多指推定知道，如最高人民法院、最高人民检察院、公安部制定的《办理毒品犯罪案件适用法律若干问题的意见》第二条规定：“走私、贩卖、运输、非法持有毒品主观故意中的‘明知’，是指行为人知道或者应当知道所实施的行为是走私、贩卖、运输、非法持有毒品行为。具有下列情形之一，并且犯罪嫌疑人、被告人不能做出合理解释的，可以认定其‘应当知道’，但有证据证明确属被蒙骗的除外：……（七）采用高度隐蔽的方式交接毒品，明显违背合法物品惯常交接方式的；（八）其他有证据足以证明行为人应当知道的。”此种认定当事人明知的方法即为法律上的推论推定，即法律规定的根据已知事实（基础事实）推论未知事实所得出的结果（推定事实）。刑法学界对两种含义的应知进行了较深入的探讨，而在民事侵权理论研究及审判实务中，对于两种含义的应知鲜有探讨。主要原因可能是因为民事侵权责任多以过失为构成要件，而过失的判断标准已经客观化，即通常以行为人是否违反注意义务为判断标准，并不需要考察行为人主观心理状态，因此也就没有必要区分“应知”的两种意义。
对比《信息网络传播权保护条例》的有关条款有助于准确理解《侵权责任法》第三十六条第三款中“知道”的含义。《信息网络传播权保护条例》第二十二条第（二）项规定：“网络服务提供者不知道也没有合理的理由应当知道服务对象提供的作品、表演、录音录像制品侵权的，不承担赔偿责任。”该条款规定了网络服务提供者的免责条件，而该免责条件与归责条件实际上是一个硬币的两面。因此，该条款也可从反面表述为：网络服务提供者知道或者有合理的理由应当知道服务对象提供的作品、表演、录音录像制品侵权的，应承担赔偿责任。最高人民法院《关于审理侵犯信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定（征求意见稿）》（2012年4月22日公布，以下简称《征求意见稿》）第十条第二款规定：“网络用户侵犯信息网络传播权的具体事实明显，网络服务提供者仍为其提供服务或者不采取合理措施的，人民法院应当认定其构成应知。”上述条文均系借鉴美国《千禧年数字版权法》中“知道侵权行为或意识到侵权明显的事实”的表述。“意识到侵权明显的事实”在美国国会的报告中被表述为“红旗标准”。所谓“红旗标准”是指当用户上传的特定内容或被链接的特定内容的侵权性质，已经明显到了像一面鲜亮的红旗，而网络服务提供者又能够看到这些内容（“鲜亮色红旗”在网络服务提供者面前公然飘扬），则网络服务提供者不能采取不闻不问、视而不见的“鸵鸟政策”，放任侵权内容的传播，否则要承担侵权责任。“红旗标准”同时具有主观和客观因素。对于网络服务提供者是否意识到能够从中看出“红旗”的相关事实和情况，并非以一个处于相同或类似情况下的理性人为标准，而只能通过证据判断网络服务提供者的这一主观认识状态。但在判断相关事实或情况是否构成“红旗”，即侵权行为是否对一个在相同或类似情况下的理性人已然明显，应当采用客观标准。我们认为，“红旗标准”中的“意识到明显的侵权事实”即是推定知道。《侵权责任法》第三十六条中“知道”应理解为包括实际知道和推定知道，权利人对网络服务提供者知道侵权事实承担证明责任。将网络服务提供者帮助侵权责任的主观过错限定于实际知道和推定知道，既不使网络服务提供者承担过重的信息审查义务，又可避免网络服务提供者放任侵权内容的传播。
四、制止侵权的必要措施的认定
《侵权责任法》第三十六条第二款、第三款规定：“网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。”“网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。”法律并没有进一步规定何种措施是必要措施，这给司法裁量留下很大的空间。在处理法律界限不清或模棱两可的问题时，需要依靠利益平衡的指引，确保相关问题的妥善解决。在认定网络交易平台经营者应采取何种必要措施时，应平衡权利人、卖家、网络交易平台经营者及社会公众的利益。对于权利人而言，一方面，商标权、著作权等权利在性质上属于私权，权利人应当关注商标、作品等的使用情况，不应将监控侵权行为的责任强加给网络服务提供者；另一方面，作为受害者，权利人维护自身权利的手段十分有限，网络交易平台经营者单纯采取移除侵权信息的措施无法有效制止网络侵权。对于实施侵权行为的卖家，则应当根据侵权的情节、主观过错等因素进行区别对待。一方面要打击反复侵权甚至以售假为业的卖家；另一方面要考虑到开设网店是很多人的就业途径，不能因为卖家非故意的、偶然的侵权行为就丧失经营机会。对于网络交易平台经营者而言，应当考虑制止侵权的措施的技术可行性、成本等因素，“不使网络服务提供者承担一般性的事先审查义务和较高的注意义务，同时又要适当地调动网络服务提供者主动防止侵权和与权利人合作防止侵权的积极性”。对于社会公众而言，一方面要保护消费者的合法权益，打击网络售假行为，另一方面要促进电子商务健康发展，降低交易成本。 淘宝网对侵权行为实行记分制，对多次侵权的卖家采取逐级加重的处罚措施，记分达到一定数量，网店将被关闭。这种处罚措施总体上是比较合理的。信用对网络卖家而言至关重要，消费者在购买商品时，除了比较价格外，信用是最重要的考量因素。卖家的信用来源于以往的交易记录，一旦卖家因为售假而被关闭账户，其信用也将归零，卖家要想开设新网店将不得不面对从零开始的困境。因此，对多次侵权的卖家采取包括关闭账户在内的处罚措施，足以震慑偶尔销售侵权商品的卖家，即上述措施足以达到减少、制止侵权的目的。在衣念（上海）时装贸易有限公司与被告杜某、浙江淘宝网络有限公司侵犯商标专用权纠纷中，法院认为，网络服务提供者接到通知后及时删除侵权信息是其免于承担赔偿责任的条件之一，但并非是充分条件。网络服务提供者删除信息后，如果网络用户仍然利用其提供的网络服务继续实施侵权行为，网络服务提供者则应当进一步采取必要的措施以制止继续侵权。哪些措施属于必要的措施，应当根据网络服务的类型、技术可行性、成本、侵权情节等因素确定。淘宝公司完全有能力对网络用户的违规行为进行管理，也实际制定并发布了一系列的网络用户行为规则，且曾对一些网络用户违规行为进行处罚。淘宝公司若能够严格根据其制定的规则对违规行为进行处理，虽不能完全杜绝网络用户的侵权行为，但可增加网络用户侵权的难度，从而达到减少侵权的目的。但淘宝公司对被告杜某的反复侵权行为，除了删除商品信息外没有采取其他任何处罚措施，放任、纵容杜某实施侵权行为，构成帮助侵权。
有的权利人要求网络交易平台设置价格过滤机制。在北京市第一中级人民法院、北京市第二中级人民法院受理的欧米茄有限公司、浪琴钟表有限公司、雷达表有限公司分别起诉淘宝公司等被告的四件侵害商标权纠纷案中，原告要求淘宝公司设置价格过滤机制。上述案件最终以原、被告和解结案。网络交易平台经营者是否有义务设置价格过滤机制，对此有不同看法。我们认为，要求网络交易平台经营者设置价格过滤机制尚不具有可行性，且缺乏法律依据。可行性方面，网络交易平台自身没有能力确定商品的最低限价，网络交易平台经营者既无法知晓各种物品的正常价格，更难以从用户自定的价格上来判断是否为侵权产品。合法性方面，所谓商品最低限价仅是权利人的单方主张，权利人为了达到维护传统销售渠道、维持较高价格体系的目的，通常会要求网络交易平台采取较高的商品限价。若网络交易平台经营者根据权利人的要求设置商品最低限价，就可能剥夺其他经营者（卖家）自主定价的权利，涉嫌限制竞争。效果方面，采取最低限价的方式能否达到减少或制止侵权的效果存在疑问，一方面，卖家可以通过多种手段规避最低价格；另一方面，规定商品的最低价格，确实可能会减少低价侵权商品的数量，却也有可能使一些售假的卖家得以高价销售假货，从而获取更高利润。
在过滤技术尚不成熟的情况下，不能仅仅基于网络交易平台经营者未设置过滤机制就认定其具有过错。然而，网络技术的发展一日千里，新的侵权方式不断涌现，网络内容过滤技术等制止侵权的新技术也日益成熟。《征求意见稿》第九条第一款、第二款规定：“网络服务提供者未对网络用户侵害他人信息网络传播权的行为进行主动审查的，人民法院一般不将其作为网络服务提供者具有过错的考量因素。……网络服务提供者主动采取相关技术措施，防止侵犯信息网络传播权行为发生的，人民法院可以根据案件具体情况，将其作为认定网络服务提供者不具有过错的考量因素。”上述规定很好地平衡了权利人、网络服务提供者的利益。
近年来，电子商务发展迅猛，国内最大的网络交易平台淘宝网拥有会员3.7亿，在线商品10亿，每天固定访客6000万，日交易峰值达43.8亿元。网络交易在活跃经济、促进就业的同时，也带来一些负面影响。目前通过网络售假现象严重，网络交易平台已成为商标侵权的重灾区，网络交易平台经营者是否应承担侵权赔偿责任是此类案件的核心问题。
在以往的案例中，若通知中仅包括商标、价格等因素，而未包含侵权信息网络地址，该类通知通常会被认定为不符合规定。