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摘 要：纪检监察部门收集的言辞证据材料能否作为刑事证据使用，我国刑事诉讼法以及相关的司法解释没有作出明确的规定，在实践中，司法机关一般会对纪检监察言辞证据加以转化而作为刑事证据使用，因此如何保证司法机关重新调取的言辞证据的合法性，对于统一司法实践具有重大的指导意义。同时考虑到纪检监察证据的特殊性，对于特定的纪检监察言辞证据，不必要求重新调取，这样即可以保障犯罪嫌疑人的合法权利，又可以实现打击犯罪的目标。
关键词：纪检监察；纪检监察言辞证据；证据效力；刑事证据资格
对于纪检监察部门收集的言辞证据材料能否作为刑事证据使用，我国刑事诉讼法以及相关的司法解释没有作出明确的规定。在长期的司法实践中，司法机关对于纪检监察机关移交的言辞证据材料都会进行司法审查（包括形式审查以及调查这些证据所采取的措施的审查），然后将纪检、监察机关移送的言辞证据转化为司法机关自己收集调查到的言辞证据，赋予其作为刑事诉讼证据的合法性。一般不会不加审查而直接把它作为据以立案、采取强制措施以及起诉、审判的依据。有的实务工作者经过调查发现，从我国目前公布的判例来看尚未发现将纪检材料不经转换而直接作用为刑事诉讼证据使用的情况。江西省高级人民法院审监庭在向江西省人大常委会提出的整改措施中也认为：今后在刑事审判中，对纪检监察机关的笔录必须经过法定程序转化为证据，且符合刑事证据的特征，并在法庭出示，经法庭质证、认证，才能作为证据使用。
笔者认为，目前司法机关对于经检、监察机关移送的言辞证据材料所采取的措施是比较务实的。首先，从我国目前的体制上看，行政机关掌据着财政权以及人事编制权，司法机关从自身利益的考虑，必定会对地方行政机关保架护航，不仅不会去得罪行政机关，反而始终会与行政机关保持一种亲密的关系。而党委在我国是一个比较特殊的部门，按照我国党章的规定，中国共产党是工人阶级的先锋队，它可以领导一切力量，司法机关也不例外。因此，在我国司法权处于弱化的地位，司法机关受行政和其它政治力量的多重控制和制约，一旦司法机关不采纳纪检监察机关移送的言辞证据材料，又没有充分的理由，将会受到来自纪检监察机关所给予的压力。可以说，在整个体制没有完善之前，司法机关要排除纪检监察机关移送的言辞证据材料是不可能的。其次，纪检监察言辞证据一般都经过纪检监察机关的严格审查。而且，这些证据足以证明有关犯罪事实以及犯罪嫌疑人的基本情况，这是其它来源的立案材料所无法比拟的。例如，某国家工作人员利用职权索取当事人的贿赂。对于这一犯罪事实，纪检监察机关可能已经查清索贿的次数、时间、地点、数额，甚至还可能掌据了某些供词。一旦这些证据提交给司法机关，就可以迅速查获犯罪嫌疑人，对其绳之以法，防止其再次危害社会。再次，由于纪检监察机关的证据调查程序与刑事诉讼法所规定的程序相比具有很大的不同，并且言辞证据易出现证据虚假的情况，这就要求司法机关对于言辞证据材料进行转换，保证其合法性。
一、一般情况下，纪检监察言词证据需要重要新收集且应具备证据合法性条件
根据证据的表现形式，可以把纪检监察证据分为纪检监察言词证据和纪检监察实物证据，所谓纪检监察言词证据是指通过人的陈述的形式来证明案件事实的纪检监察证据，包括被调查人员的陈述和辩解、证人证言等。纪检监察言词证据，尤其是被调查人员的陈述和辩解，在查明案件事实过程中起着重要的作用。首先，纪检监察言词证据能够直接、形象、生动地证明案件事实，即诉讼理论上的几何要素（何人、基于何种动机、目的、何时、何地、用何种手段、实施何种犯罪行为、产生了何种危害结果）。虽然我们也可以通过把间接证据组成具有闭合性的证据锁链来证明案件事实，但问题是贪污贿赂犯罪所遗留的间接证据极为稀少，光靠间接证据很难定案。正如有的学者所说：“贪污贿赂犯罪系在极端隐秘中进行的，在犯罪现场几乎不可能有无关之第三人在，是对于此种案件欲证明被告有罪，除非其事后自白或受贿者离开时携带贿款，以致当场人赃俱获，否则缺少直接证据，无法治应得之罪。”［1］其次，纪检监察言词证据可帮助侦查人员、检查人员、审判人员发现、审查、判断收集其它证据，把散落在历史长河中的证据碎片拼凑起来，从而编制成一副完美的图画，重现案件发生的各种情节，以求最大限度地恢复案件事实真相，完成打击追诉犯罪的目的。虽然纪检监察言词证据在破获贪污贿赂案件中起着如此重要的作用，但言词证据往往真假混杂，虚实不定，一旦错用言词证据，就可能贻误时机和冤枉无辜。尤其是被调查人员供述和辩解更是如此。因为被调查人员与违纪案件都存在着直接的利害关系，为了逃避法律对他的惩罚，他会极力地否认自己的犯罪事实或者抱着一种侥幸的心理，采取避重就轻的交代态度。面对司法人员而作出不真实的陈述是人类的共性。有的学者就指出：我们每个人都会遇到这样的场合，我们想讲真话，不想全部或不想立刻全部讲真话，我们不想诚实，想有些诡诈。坦言之，我们确有这样的时候有意地或多或少地讲些合乎情理的假话。［2］鉴于此，纪检监察言词证据必须重新收集。当然，检察机关在重新收集证据时，还必须符合刑事诉讼法规定的证据的合法性要求，因为刑事诉讼不仅仅是一种以恢复过去发生的事实真相为目标的认识活动，而且还是程序道德价值目标的选择和实现过程。［3］如果检察人员重新收集证据的程序不符合刑事诉讼法的规定，那么，该种证据仍然是不合法证据，不能作为定案的根据。根据我国刑事诉讼法以及相关司法解释的规定，对检察机关重新收集职务犯罪证据的程序的合法性有如下要求：
(1)必须由法定主体调取并出示相关证件。讯问职务犯罪的犯罪嫌疑人以及询问证人必须由检察机关的侦查人员进行，非检察院的办案人员以及其它机关人员均无权采取该措施。同时，检察人员在讯问犯罪嫌疑人或询问证人时，人数不得少于二人并出示相关证件。之所以要强调由二名以上侦查人员才能调取，是因为由一人自问自记不仅难以对调取证据中的各种信息作出迅速的反应，而且也难以应付突发事件。
(2)必须在法定地点收集，《人民检察院刑事诉讼规则》第137、139条分别对讯问犯罪嫌疑人和询问证人作了明确的规定，即讯问犯罪嫌疑人可以传唤到其所在市、县的指定地点或住所进行，如果犯罪嫌疑人被羁押的，则应当在看守所进行；而询问证人，则可以到证人所在单位进行，必要时也可以通知证人到人民检察院提供证言。
(3)必须在法定时间内进行讯问。根据刑事诉讼法及相关司法解释的规定，侦查人员传唤讯问的时间不得超过12小时，不得以连续传唤的方式变相拘禁犯罪嫌疑人。对被逮捕的职务犯罪嫌疑人，侦查机关应当在24小时以内进行讯问。发现不应当逮捕的经检察长批准，应当撤销或变更为其它强制措施。上述时间均为法定时间，不能作任何变通规定。
(4)必须履行权利告知规则。侦查人员在讯问犯罪嫌疑人时应当告知犯罪嫌疑人有权聘请律师提供法律帮助以及申请有利害关系的侦查人员回避，如果讯问之前侦查人员没有履行该义务，则属程序违法。
(5)必须符合法定的取证方式、方法。我国刑事诉讼法第43条规定：严禁以刑讯逼供、威胁、引诱、欺骗等方式收集证据。因为“捶楚之下，何求而不得。”通过刑讯等方式收集证据严重侵犯公民的基本人权以及影响了证据的真实性。正如贝卡利亚所说：在痉挛和痛苦中讲真话并不那么自由，就像从前不依靠作弊而避免烈火与沸水的结局并不那么容易一样。我们意志的一切活动永远是作为意志源泉的感受印象的强度相对称的，而且每个人的感觉是有限的，给折磨人留下唯一自由的选择只是目前摆脱惩罚最短的快捷方式。这时候犯人的回答是自然的，就像在火与水的考验中所出现的情况一样。有感性的无辜者以为认了罪就可以不再受折磨，因而自称自己为罪犯。［4］
二、特定纪检监察言词证据具备刑事证据资格分析
打击犯罪和保护人权是刑事诉讼法的两个重要目标，两者是辨证统一的关系。一旦重视打击犯罪，则可能会忽略犯罪嫌疑人、被告人人权的保护，而一旦重视保障人权，则可能会对司法人员打击犯罪设置障碍。在不同国家和同一国家不同时期对于打击犯罪和保障人权都有不同的侧重点。就我国目前的现状来看，打击遏制贪污腐败犯罪仍然是我们现阶段的重要目标，纪检监察言词证据在一般情况下需要重新收集，为了更好地遏制贪污腐败现象的蔓延，在保障公民的基本权利下，必须确立处理纪检监察言词证据的特殊规则。
1、对于取证手段合法的亲笔供述、鉴定结论只需当事人确认即可作为刑事证据使用。
被调查人员的口供包括口头和书面两种形式，前者主要指纪检监察人员根据被调查人员陈述有罪的情况和无罪的辩解以及回答纪检监察人员提问时所作的讯问笔录。后者主要是被调查人员亲笔书写的供述。亲笔供述与此相关讯问笔录相比，有其自身的特殊性。它是被调查人员积极性主动性的要求，我国《刑事诉讼法》第95条就规定：犯罪嫌疑人请求自行书写供述的，应当准许。必要的时候，侦查人员也可以要求犯罪嫌疑人亲笔书写供词。亲笔供述较好地体现了被调查人员的自愿性，其供述比较真实。古得森和其它心理学家的研究表明：最没有伤害的审问技巧也会对由此获得供述的可靠性产生不利影响。［5］而被调查人员的亲笔供述可以避免这一问题的产生，当然，我们也不能完全排除纪检监察人员通过强迫的方式要求其亲笔书写供述。因此，对被调查人员的亲笔供述，检查人员只需审查其取证手段合法并经被调查人员确认，即可作为刑事证据使用。
鉴定结论在不同国家具有不同的证据表现形式。在英美法系国家，鉴定结论属于证人证言的范畴，鉴定人则属于专家证人，是具有专门知识的辩护人。而大陆法系国家一般把鉴定结论当作独立的证据表现形式，鉴定人则被视为审判官的科学辅助人。由于鉴定人受办案人员指派或聘请，一般与案件事实没有厉害关系，仅限于解决职务犯罪案件中所涉及的科学技术问题，一般不会受外界因素的影响，其真实可靠行较强，因此，对于鉴定结论，检察人员只需审查鉴定人资格，专业水平以及鉴定程序是否符合法律规定的要求，即可作为刑事证据使用。这既保证了鉴定结论的可靠行、规范性，又有利于节约司法资源。［6］
2、特殊口供的刑事证据资格分析
（1）无法再行获取的口供。当纪检监察机关把案件移送检察机关时，可能会出现被调查人员失踪、逃跑、离境、死亡等情况。如果一味坚持纪检监察言词证据必须重新收集的规则，那么原先的被调查人员的供述和辩解就无法被检察人员所采用。而口供在定罪量刑中起着十分关键的作用。它是认定犯罪的主观要件的主要因素。罪过的心理状态固然可以通过犯罪嫌疑人、被告人的行为方式表现出来，但这些行为方式并不能决定罪过的心理状态。有的学者对我国某中级人民法院250件刑事案件所涉及的345名被告人一项抽象（样）调查显示：在调查中，发现任何一项有罪判决的案件均有被告人有罪供述的证据……，同时，因证据不足而作无罪判决的案件中90%以上被告人作无罪供述。［7］简言之，按照纪检监察言词证据都必须重新收集的一般规则，相当一部分贪污贿赂案件将无法定案，许多犯罪分子将会逍遥法外。在反腐斗争十分严峻的形势，必须采取变通的措施。结合刑事诉讼法和证据法的相关理论，对于无法再行获取的口供，只要其内容和形式合法，并能与其它证据相互印证以及没有通过刑讯等方式收集，即可作为刑事证据使用。
（2）翻供。翻供是指犯罪嫌疑人全部或部分地改变自己的陈述。它是职务犯罪侦查中常见现象。翻供具有极大的危害性：就个案而言，在主要依靠言词证据定案的职务犯罪中，翻供往往会加大侦查的难度，甚至影响全案的定案；就社会而言，个别犯罪嫌疑人翻供还会对其他潜在人员起着巨大的示范作用，给查获职务犯罪带来消极影响。日本《刑事诉讼法》第322条对被告人先前供述的效力作了如此规定，即一方面，被告人所写成的供述书或记录被告人的供述而由被告人签名或盖章的书面材料，以其供述是承认被告人不理的事实为内容时，或者是特别可以依赖的情况下所做为限，可以作为证据，当然，作为证据的前提必须是供述于其自由意志。另一方面，可以记录被告人在公审期日所作供述的书面材料，只要认可其供述是出于自由意志为限，可以作为证据。我国刑事诉讼法对翻供的证据效力没有作出具体规定，只是《人民检察院刑事诉讼规则》第336条第2款略有涉及，即被告人在庭
审中的陈述与在侦查、审查起诉中的陈述不一致，足以影响定罪量刑的，可以宣读被告人供述笔录，并对笔录中被告人陈述内容进行讯问，或者提出其它具有独立的证据证明。但该规定只是允许庭前供证可以作为弹劾证据提出，但是否具有独立的证据效力并没有规定。笔者认为，对于翻供以后的供述的证据效力必须结合翻供的原因以及证据的合法性提交作具体分析。如果被调查人员是出于行使辩护权而改变诉讼外的供述，并且该供述的收集程序又符合刑事诉讼法的规定，那么诉讼中供述可以作为刑事证据使用。如果被调查人员是为了故意逃避或减轻罪责而改变供述，那么该诉讼中供述就不能作为刑事证据使用，检察人员可以直接使用诉讼外的供述（必须符合取证手段合法性条件）。
对于以上这些特殊口供的采纳均是在办案人员没有采取刑讯逼供、威胁、引诱等非法方式为条件的。但如果办案人员采用了刑讯等非法方式而该特殊口供又能是真实的，那其证据效力又该如何呢？笔者认为，出现这种情况，可以考虑使用比例性原则来决定是否采纳该口供，即纪检监察人员对被调查人员的手段包括手段的种类与轻重与该证据在证明案件事实的重要程度之间合乎比例。如果用非法方法侵犯公民权利的程度远大于该证据在证明案件事实中的作用，那么该证据就不能被采纳，反之，则可采纳。用德国学者费菜纳曾用的一句脍炙人口的名言来表述就是：“警察不可用大炮打麻雀。因为鸟枪就足够了，而用大炮打小鸟，无论是否击中，炮声都会惊扰邻居，因而违法了比例性原则。”［8］
注释：
［1］ 蔡墩铭、朱石炎著《刑事诉讼法学》台湾五南图书出版公司 1981年版，第99页。
［2］ 邓子滨译《法律之门》华夏出版社第2002年版，第 442页。
［3］ 陈瑞华 《刑事审判原理论》北京大学出版社2003年版，第46页。
［4］ 贝卡利亚《论犯罪与刑罚》中国大百科全书出版社1993年版，第32页。
［5］ 詹妮.麦克埃文著,蔡巍译《现代证据法与对抗式程序》，法律出版社2004年版，第292页。
［6］ 据有的学者统计，全国每年用于司法机关（包括公、检、法、执行等机构）的司法资源大约为15亿，但用于监狱的费用就占8亿左右，而剩余的7亿分到各级司法机关的费用是十分有限的，有的基层司法机关甚至连基本出差费用都难保证。参见刘家琛《刑事司法制度改革报告》2002年诉讼法年会。
［7］ 成中法：“口供对法官影响有多大”载《检察日报》2003年5月29日，第3版。
［8］ 陈新民著：《宪法基本权利之基本理论》（上册）台湾三民书局1990年版，第242—243页。
（作者通讯地址：上栗县人民检察院，江西萍乡337000）
关键词：纪检监察；纪检监察言辞证据；证据效力；刑事证据资格
对于纪检监察部门收集的言辞证据材料能否作为刑事证据使用，我国刑事诉讼法以及相关的司法解释没有作出明确的规定。在长期的司法实践中，司法机关对于纪检监察机关移交的言辞证据材料都会进行司法审查（包括形式审查以及调查这些证据所采取的措施的审查），然后将纪检、监察机关移送的言辞证据转化为司法机关自己收集调查到的言辞证据，赋予其作为刑事诉讼证据的合法性。一般不会不加审查而直接把它作为据以立案、采取强制措施以及起诉、审判的依据。有的实务工作者经过调查发现，从我国目前公布的判例来看尚未发现将纪检材料不经转换而直接作用为刑事诉讼证据使用的情况。江西省高级人民法院审监庭在向江西省人大常委会提出的整改措施中也认为：今后在刑事审判中，对纪检监察机关的笔录必须经过法定程序转化为证据，且符合刑事证据的特征，并在法庭出示，经法庭质证、认证，才能作为证据使用。
笔者认为，目前司法机关对于经检、监察机关移送的言辞证据材料所采取的措施是比较务实的。首先，从我国目前的体制上看，行政机关掌据着财政权以及人事编制权，司法机关从自身利益的考虑，必定会对地方行政机关保架护航，不仅不会去得罪行政机关，反而始终会与行政机关保持一种亲密的关系。而党委在我国是一个比较特殊的部门，按照我国党章的规定，中国共产党是工人阶级的先锋队，它可以领导一切力量，司法机关也不例外。因此，在我国司法权处于弱化的地位，司法机关受行政和其它政治力量的多重控制和制约，一旦司法机关不采纳纪检监察机关移送的言辞证据材料，又没有充分的理由，将会受到来自纪检监察机关所给予的压力。可以说，在整个体制没有完善之前，司法机关要排除纪检监察机关移送的言辞证据材料是不可能的。其次，纪检监察言辞证据一般都经过纪检监察机关的严格审查。而且，这些证据足以证明有关犯罪事实以及犯罪嫌疑人的基本情况，这是其它来源的立案材料所无法比拟的。例如，某国家工作人员利用职权索取当事人的贿赂。对于这一犯罪事实，纪检监察机关可能已经查清索贿的次数、时间、地点、数额，甚至还可能掌据了某些供词。一旦这些证据提交给司法机关，就可以迅速查获犯罪嫌疑人，对其绳之以法，防止其再次危害社会。再次，由于纪检监察机关的证据调查程序与刑事诉讼法所规定的程序相比具有很大的不同，并且言辞证据易出现证据虚假的情况，这就要求司法机关对于言辞证据材料进行转换，保证其合法性。
一、一般情况下，纪检监察言词证据需要重要新收集且应具备证据合法性条件
根据证据的表现形式，可以把纪检监察证据分为纪检监察言词证据和纪检监察实物证据，所谓纪检监察言词证据是指通过人的陈述的形式来证明案件事实的纪检监察证据，包括被调查人员的陈述和辩解、证人证言等。纪检监察言词证据，尤其是被调查人员的陈述和辩解，在查明案件事实过程中起着重要的作用。首先，纪检监察言词证据能够直接、形象、生动地证明案件事实，即诉讼理论上的几何要素（何人、基于何种动机、目的、何时、何地、用何种手段、实施何种犯罪行为、产生了何种危害结果）。虽然我们也可以通过把间接证据组成具有闭合性的证据锁链来证明案件事实，但问题是贪污贿赂犯罪所遗留的间接证据极为稀少，光靠间接证据很难定案。正如有的学者所说：“贪污贿赂犯罪系在极端隐秘中进行的，在犯罪现场几乎不可能有无关之第三人在，是对于此种案件欲证明被告有罪，除非其事后自白或受贿者离开时携带贿款，以致当场人赃俱获，否则缺少直接证据，无法治应得之罪。”［1］其次，纪检监察言词证据可帮助侦查人员、检查人员、审判人员发现、审查、判断收集其它证据，把散落在历史长河中的证据碎片拼凑起来，从而编制成一副完美的图画，重现案件发生的各种情节，以求最大限度地恢复案件事实真相，完成打击追诉犯罪的目的。虽然纪检监察言词证据在破获贪污贿赂案件中起着如此重要的作用，但言词证据往往真假混杂，虚实不定，一旦错用言词证据，就可能贻误时机和冤枉无辜。尤其是被调查人员供述和辩解更是如此。因为被调查人员与违纪案件都存在着直接的利害关系，为了逃避法律对他的惩罚，他会极力地否认自己的犯罪事实或者抱着一种侥幸的心理，采取避重就轻的交代态度。面对司法人员而作出不真实的陈述是人类的共性。有的学者就指出：我们每个人都会遇到这样的场合，我们想讲真话，不想全部或不想立刻全部讲真话，我们不想诚实，想有些诡诈。坦言之，我们确有这样的时候有意地或多或少地讲些合乎情理的假话。［2］鉴于此，纪检监察言词证据必须重新收集。当然，检察机关在重新收集证据时，还必须符合刑事诉讼法规定的证据的合法性要求，因为刑事诉讼不仅仅是一种以恢复过去发生的事实真相为目标的认识活动，而且还是程序道德价值目标的选择和实现过程。［3］如果检察人员重新收集证据的程序不符合刑事诉讼法的规定，那么，该种证据仍然是不合法证据，不能作为定案的根据。根据我国刑事诉讼法以及相关司法解释的规定，对检察机关重新收集职务犯罪证据的程序的合法性有如下要求：
(1)必须由法定主体调取并出示相关证件。讯问职务犯罪的犯罪嫌疑人以及询问证人必须由检察机关的侦查人员进行，非检察院的办案人员以及其它机关人员均无权采取该措施。同时，检察人员在讯问犯罪嫌疑人或询问证人时，人数不得少于二人并出示相关证件。之所以要强调由二名以上侦查人员才能调取，是因为由一人自问自记不仅难以对调取证据中的各种信息作出迅速的反应，而且也难以应付突发事件。
(2)必须在法定地点收集，《人民检察院刑事诉讼规则》第137、139条分别对讯问犯罪嫌疑人和询问证人作了明确的规定，即讯问犯罪嫌疑人可以传唤到其所在市、县的指定地点或住所进行，如果犯罪嫌疑人被羁押的，则应当在看守所进行；而询问证人，则可以到证人所在单位进行，必要时也可以通知证人到人民检察院提供证言。
(3)必须在法定时间内进行讯问。根据刑事诉讼法及相关司法解释的规定，侦查人员传唤讯问的时间不得超过12小时，不得以连续传唤的方式变相拘禁犯罪嫌疑人。对被逮捕的职务犯罪嫌疑人，侦查机关应当在24小时以内进行讯问。发现不应当逮捕的经检察长批准，应当撤销或变更为其它强制措施。上述时间均为法定时间，不能作任何变通规定。
(4)必须履行权利告知规则。侦查人员在讯问犯罪嫌疑人时应当告知犯罪嫌疑人有权聘请律师提供法律帮助以及申请有利害关系的侦查人员回避，如果讯问之前侦查人员没有履行该义务，则属程序违法。
(5)必须符合法定的取证方式、方法。我国刑事诉讼法第43条规定：严禁以刑讯逼供、威胁、引诱、欺骗等方式收集证据。因为“捶楚之下，何求而不得。”通过刑讯等方式收集证据严重侵犯公民的基本人权以及影响了证据的真实性。正如贝卡利亚所说：在痉挛和痛苦中讲真话并不那么自由，就像从前不依靠作弊而避免烈火与沸水的结局并不那么容易一样。我们意志的一切活动永远是作为意志源泉的感受印象的强度相对称的，而且每个人的感觉是有限的，给折磨人留下唯一自由的选择只是目前摆脱惩罚最短的快捷方式。这时候犯人的回答是自然的，就像在火与水的考验中所出现的情况一样。有感性的无辜者以为认了罪就可以不再受折磨，因而自称自己为罪犯。［4］
二、特定纪检监察言词证据具备刑事证据资格分析
打击犯罪和保护人权是刑事诉讼法的两个重要目标，两者是辨证统一的关系。一旦重视打击犯罪，则可能会忽略犯罪嫌疑人、被告人人权的保护，而一旦重视保障人权，则可能会对司法人员打击犯罪设置障碍。在不同国家和同一国家不同时期对于打击犯罪和保障人权都有不同的侧重点。就我国目前的现状来看，打击遏制贪污腐败犯罪仍然是我们现阶段的重要目标，纪检监察言词证据在一般情况下需要重新收集，为了更好地遏制贪污腐败现象的蔓延，在保障公民的基本权利下，必须确立处理纪检监察言词证据的特殊规则。
1、对于取证手段合法的亲笔供述、鉴定结论只需当事人确认即可作为刑事证据使用。
被调查人员的口供包括口头和书面两种形式，前者主要指纪检监察人员根据被调查人员陈述有罪的情况和无罪的辩解以及回答纪检监察人员提问时所作的讯问笔录。后者主要是被调查人员亲笔书写的供述。亲笔供述与此相关讯问笔录相比，有其自身的特殊性。它是被调查人员积极性主动性的要求，我国《刑事诉讼法》第95条就规定：犯罪嫌疑人请求自行书写供述的，应当准许。必要的时候，侦查人员也可以要求犯罪嫌疑人亲笔书写供词。亲笔供述较好地体现了被调查人员的自愿性，其供述比较真实。古得森和其它心理学家的研究表明：最没有伤害的审问技巧也会对由此获得供述的可靠性产生不利影响。［5］而被调查人员的亲笔供述可以避免这一问题的产生，当然，我们也不能完全排除纪检监察人员通过强迫的方式要求其亲笔书写供述。因此，对被调查人员的亲笔供述，检查人员只需审查其取证手段合法并经被调查人员确认，即可作为刑事证据使用。
鉴定结论在不同国家具有不同的证据表现形式。在英美法系国家，鉴定结论属于证人证言的范畴，鉴定人则属于专家证人，是具有专门知识的辩护人。而大陆法系国家一般把鉴定结论当作独立的证据表现形式，鉴定人则被视为审判官的科学辅助人。由于鉴定人受办案人员指派或聘请，一般与案件事实没有厉害关系，仅限于解决职务犯罪案件中所涉及的科学技术问题，一般不会受外界因素的影响，其真实可靠行较强，因此，对于鉴定结论，检察人员只需审查鉴定人资格，专业水平以及鉴定程序是否符合法律规定的要求，即可作为刑事证据使用。这既保证了鉴定结论的可靠行、规范性，又有利于节约司法资源。［6］
2、特殊口供的刑事证据资格分析
（1）无法再行获取的口供。当纪检监察机关把案件移送检察机关时，可能会出现被调查人员失踪、逃跑、离境、死亡等情况。如果一味坚持纪检监察言词证据必须重新收集的规则，那么原先的被调查人员的供述和辩解就无法被检察人员所采用。而口供在定罪量刑中起着十分关键的作用。它是认定犯罪的主观要件的主要因素。罪过的心理状态固然可以通过犯罪嫌疑人、被告人的行为方式表现出来，但这些行为方式并不能决定罪过的心理状态。有的学者对我国某中级人民法院250件刑事案件所涉及的345名被告人一项抽象（样）调查显示：在调查中，发现任何一项有罪判决的案件均有被告人有罪供述的证据……，同时，因证据不足而作无罪判决的案件中90%以上被告人作无罪供述。［7］简言之，按照纪检监察言词证据都必须重新收集的一般规则，相当一部分贪污贿赂案件将无法定案，许多犯罪分子将会逍遥法外。在反腐斗争十分严峻的形势，必须采取变通的措施。结合刑事诉讼法和证据法的相关理论，对于无法再行获取的口供，只要其内容和形式合法，并能与其它证据相互印证以及没有通过刑讯等方式收集，即可作为刑事证据使用。
（2）翻供。翻供是指犯罪嫌疑人全部或部分地改变自己的陈述。它是职务犯罪侦查中常见现象。翻供具有极大的危害性：就个案而言，在主要依靠言词证据定案的职务犯罪中，翻供往往会加大侦查的难度，甚至影响全案的定案；就社会而言，个别犯罪嫌疑人翻供还会对其他潜在人员起着巨大的示范作用，给查获职务犯罪带来消极影响。日本《刑事诉讼法》第322条对被告人先前供述的效力作了如此规定，即一方面，被告人所写成的供述书或记录被告人的供述而由被告人签名或盖章的书面材料，以其供述是承认被告人不理的事实为内容时，或者是特别可以依赖的情况下所做为限，可以作为证据，当然，作为证据的前提必须是供述于其自由意志。另一方面，可以记录被告人在公审期日所作供述的书面材料，只要认可其供述是出于自由意志为限，可以作为证据。我国刑事诉讼法对翻供的证据效力没有作出具体规定，只是《人民检察院刑事诉讼规则》第336条第2款略有涉及，即被告人在庭
审中的陈述与在侦查、审查起诉中的陈述不一致，足以影响定罪量刑的，可以宣读被告人供述笔录，并对笔录中被告人陈述内容进行讯问，或者提出其它具有独立的证据证明。但该规定只是允许庭前供证可以作为弹劾证据提出，但是否具有独立的证据效力并没有规定。笔者认为，对于翻供以后的供述的证据效力必须结合翻供的原因以及证据的合法性提交作具体分析。如果被调查人员是出于行使辩护权而改变诉讼外的供述，并且该供述的收集程序又符合刑事诉讼法的规定，那么诉讼中供述可以作为刑事证据使用。如果被调查人员是为了故意逃避或减轻罪责而改变供述，那么该诉讼中供述就不能作为刑事证据使用，检察人员可以直接使用诉讼外的供述（必须符合取证手段合法性条件）。
对于以上这些特殊口供的采纳均是在办案人员没有采取刑讯逼供、威胁、引诱等非法方式为条件的。但如果办案人员采用了刑讯等非法方式而该特殊口供又能是真实的，那其证据效力又该如何呢？笔者认为，出现这种情况，可以考虑使用比例性原则来决定是否采纳该口供，即纪检监察人员对被调查人员的手段包括手段的种类与轻重与该证据在证明案件事实的重要程度之间合乎比例。如果用非法方法侵犯公民权利的程度远大于该证据在证明案件事实中的作用，那么该证据就不能被采纳，反之，则可采纳。用德国学者费菜纳曾用的一句脍炙人口的名言来表述就是：“警察不可用大炮打麻雀。因为鸟枪就足够了，而用大炮打小鸟，无论是否击中，炮声都会惊扰邻居，因而违法了比例性原则。”［8］
注释：
［1］ 蔡墩铭、朱石炎著《刑事诉讼法学》台湾五南图书出版公司 1981年版，第99页。
［2］ 邓子滨译《法律之门》华夏出版社第2002年版，第 442页。
［3］ 陈瑞华 《刑事审判原理论》北京大学出版社2003年版，第46页。
［4］ 贝卡利亚《论犯罪与刑罚》中国大百科全书出版社1993年版，第32页。
［5］ 詹妮.麦克埃文著,蔡巍译《现代证据法与对抗式程序》，法律出版社2004年版，第292页。
［6］ 据有的学者统计，全国每年用于司法机关（包括公、检、法、执行等机构）的司法资源大约为15亿，但用于监狱的费用就占8亿左右，而剩余的7亿分到各级司法机关的费用是十分有限的，有的基层司法机关甚至连基本出差费用都难保证。参见刘家琛《刑事司法制度改革报告》2002年诉讼法年会。
［7］ 成中法：“口供对法官影响有多大”载《检察日报》2003年5月29日，第3版。
［8］ 陈新民著：《宪法基本权利之基本理论》（上册）台湾三民书局1990年版，第242—243页。
（作者通讯地址：上栗县人民检察院，江西萍乡337000）