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[摘要]关于代位继承的性质，理论界一直存在代位权说和固有权说两种观点。在继承法修订过程中，固有权说基本占据绝对优势。但固有权说并不能对代位继承的所有规范做出完满解释。溯源代位继承制度的原初规定有助于厘清学说论争，在继承人丧失继承权的情况下其子女不应当实行代位，但在继承人放弃继承权的情况下其子女可以实行代位。建立合理的制度架构应基于社会现实的需要，而不是根据学说界定。
[关键词]代位继承；代位权说；固有权说；罗马法
[中图分类号]D9135[文献标识码]A[文章编号]2095-0292（2014）04-0033-06
一、代位继承的发生原因与概念分歧
《中华人民共和国继承法》（以下简称《继承法》）第11条规定：“被继承人的子女先于被继承人死亡的，由被继承人的子女的晚辈直系血亲代位继承。代位继承人一般只能继承他的父亲或者母亲有权继承的遗产份额。”我国最高人民法院在《关于贯彻执行〈中华人民共和国继承法〉若干问题的意见》第28条规定：“继承人丧失继承权的，其晚辈直系血亲不得代位继承。”可见，我国是以继承人先于被继承人死亡为代位继承发生的唯一原因。类似规定的还有法国、越南、蒙古等国家。如《法国民法典》第744条规定：“任何人不得替代生存之人，而取得其继承的地位，代位继承人仅得替代自然的或民事上的死亡者的地位。”而意大利、日本、韩国和我国台湾地区则以继承人先于被继承人死亡或丧失继承权为代位继承发生的原因。如我国台湾规定：“第一千一百三十八条所定第一顺序之继承人，有于继承开始前死亡或者丧失继承权者，由其直系血亲卑亲属代位继承其应继份。”《日本民法典》第887条规定：“被继承人的子女于继承开始前死亡、或因符合第891条规定或因废除而丧失继承权时其子女代位成为继承人，但是非被继承人的直系卑亲属不在此限。前款规定准用于代位人于继承开始前死亡或者因符合第891条规定或因废除而丧失继承权情形。”[1]（P199）而德国、瑞士以及我国澳门特别行政区还规定继承人放弃继承权时也发生代位继承。如德国民法以死亡、拒绝继承、丧失继承权和依要约抛弃继承等作为代位继承发生的原因（参见《德国民法典》第1924-1926条、第1953条、第2344条、第2346条）。瑞士民法以继承人死亡、继承人废除、拒绝继承、继承缺格为代位继承发生的原因（参见《瑞士民法典》第478条、第541条、第566条、第572条）[2]（157-158）。
各国或地区关于代位继承发生原因的不同规定，导致对代位继承概念理解上的差异。有学者认为，代位继承是指有法定继承权者于继承开始前死亡或者丧失继承权时，由其直系血亲卑亲属代位继承其应继份[3]（P83）。有学者认为，代位继承是指属于某一亲系的最近亲等的血亲继承人中有人先于被继承人死亡或者因其他原因不能继承时，依法由其直系卑血亲按照其继承顺序代位继承的制度[4]（P223）。有学者总结，所谓代位继承，是指继承人先于被继承人死亡或由于其他原因丧失或放弃继承权时，由继承人的直系血亲卑亲属代为继承其应继遗产份额的一种法律制度[5]（P143）。如依照我国现行《继承法》的规定理解，代位继承则是指继承人（子女）先于被继承人死亡时，由继承人的直系血亲卑亲属代为取得其应继遗产份额的制度。
综合各国和地区关于代位继承的不同法律规定以及学者对代位继承概念的不同理解可以发现，其分歧的焦点在于继承人丧失或者放弃继承权时，其晚辈直系血亲是否可以进行代位继承。而出现这一分歧的主要原因即在于对代位继承性质的不同理解。正确认识代位继承的性质直接关系到代位继承法律制度的构建。
二、代位继承性质的学说争议
理论界关于代位继承的性质一直存在两种学说：代表权说（代位权说）和固有权说。代表权说主张，“代位继承系依代位法理所为法律上之拟制，被代位之推定继承人，如同未死而继承，其直系卑亲属以被代位人之顺序取得其应继份”[3]（P85），即代位人是代表死去的被代位人参加继承，取得原应由死去的被代位人继承的遗产份额。依此观点，代位继承权是以被代位人是否享有继承权为转移的，如果被代位人丧失继承权或者生前已放弃继承权，其子女则无权代位继承。我国、法国、越南和蒙古等国关于代位继承的规定即奠基于此。固有权说认为代位继承是因代位继承人固有的身份关系而发生的，即代位继承人与被继承人的特殊身份关系，如祖孙关系，而享有继承权，已死亡且生前已丧失或放弃继承权的被代位人，未死亡但已丧失或放弃继承权的被代位人，其晚辈直系血亲均可代位继承。日本、韩国、德国、瑞士等国家和地区对代位继承的法律规定都根源于此。
在我国《继承法》制定和实施以来，关于代位继承的性质究竟应取哪种学说一直争论不断，近年支持固有权说的学者越来越多。特别是在民法典制定和继承法修订过程中，学者几乎一边倒地主张应采取固有权说。如梁慧星教授主持起草的《中国民法典草案建议稿附理由·侵权行为编·继承编》第1852条关于代位继承的规定：“被继承人的子女在继承开始前死亡或者丧失继承权时，由被继承人子女的直系血亲卑亲属代位继承。”[6]（P163）王利明教授主持起草的《中国民法典学者建议稿及立法理由·人格权编·婚姻家庭编·继承编》第572条关于代位继承的规定：“被继承人的子女在继承开始前先于或同时与被继承人死亡的或者丧失继承权的，由被继承人子女的直系血亲卑亲属代位继承。”[7]（P522）张玉敏教授主持起草的《中国继承法立法建议稿及立法理由》第28条规定：“无遗嘱继承的情况下，继承按下列顺序进行：第一顺序：子女及其晚辈直系血亲。子女中有先于被继承人死亡或丧失继承权者，由其子女按照其继承顺序和份额以自己的名义继承，其余以此类推。”[8]（P9）在杨立新教授和杨震教授主持起草的《〈中华人民共和国继承法〉修正草案建议稿》第17条对代位继承做出了明确规定：“被继承人的子女先于被继承人死亡、丧失继承权或者放弃继承权的，由被继承人的子女的晚辈直系血亲代位继承。”[9]（P14-26）有学者还针对此次继承法修改有关代位继承的部分专文论述为何放弃代表权说而改采固有权说[10]（P65-66）。 学者从理论和实践层面提出各种支持固有权说的理由，一般集中为以下五点：
1.从民事主体理论的基本精神来看，自然人民事权利能力始于出生、终于死亡。被代位人先于被继承人死亡，其民事权利能力消失，不可能成为民事主体，自然不可能再享有任何民事权利，包括继承权。当然也不可能有继承权可供代位继承人代表，由此代表权说不符合逻辑；而根据固有权说，代位继承人是基于自己的固有身份直接继承被继承人的遗产，其作为独立的民事主体承受被继承人的财产权利合乎民事主体理念。
2.现代民法一贯坚持责任自负、反对株连的原则。依代位权说，被代位人生前丧失或者放弃继承权，他的晚辈直系血亲不能代位继承，实际上是让毫无关系的另一个人来承担其行为的不利后果。而依固有权说，即便被代位人生前丧失或者放弃继承权，其后果也只能由被代位人自己承担，代位继承人的权利不会因此而受到影响。
3.从制度上考察，代位继承建立的基础是亲系继承和按支继承，即在血亲继承中，按照亲系而不是亲等划分继承顺序，同一亲系中亲等近者优先，亲等远者则代位继承；按支继承是在子女和直系卑亲属这一亲系中，按子女人数划分若干支，每个子女及其后裔为一支，遗产按支分配而不是按人分配[11]（P4），代位继承唯继承其被代位之股。股之拘束，在于非其股内之继承人全无或全部抛弃之后，仍留于股内，不流入他股[3]（P69）。如依代位权说，被代位人丧失或者放弃继承权则其晚辈直系血亲将不能代位，遗产将会流入其他支系，势必破坏子股平衡。
4.继承的根据是血缘关系、婚姻关系和其他共同生活关系，代位继承是针对直系卑血亲的特殊保护，目的在于绵延子嗣、延续家族。同时，鉴于我国目前家庭仍然承担养老育幼的职能，保护未成年人的利益具有特殊意义。因此，应当确保直系血亲卑亲属的继承权利，只有固有权说才能保证直系血亲卑亲属不受被代位人不利行为的影响，依据自己的固有权利实现代位继承。
5.从实践角度看，如果父母已经死亡的（外）孙子女，对其（外）祖父母实施继承法规定的丧失继承权的行为，依代位权说其不是继承人不会被剥夺继承权，因其父母没有实施那些行为而享有继承权，故（外）孙子女仍可以代位行使继承权，这显然有违公平[12]（P111）。假使被继承人只有一个子女而没有其他继承人，如果该子女丧失继承权或者放弃继承权，则被继承人的遗产将成为无主物而被收归国有，即便其有（外）孙子女，依代位权说仍不能进行代位继承，这对私人财产权的保护是极为不利的。
三、对固有权说的检讨
从以上论争可以看出，关于代位继承的性质固有权说逐渐占据绝对优势地位。在新继承法即将出台之际，再对两者孰优孰劣进行计较似乎已无必要。笔者认为，固有权说的确对代位继承的相关制度设计和条文规范具有很强的解释力，对于实现家族延续、财产传承、保护直系卑血亲的利益的代位继承的制度价值具有相当的说服力，但固有权说是否就完美无缺，能够对代位继承的所有规范都做出完满解释，代表权说是否就一无是处，毫无存在的余地。笔者试图为澄清疑虑做一些努力，以便更为全面地看待两种学说，换一种思路去认识学说、理论与立法之间的关系。
固有权说的核心点在于直系血亲卑亲属是以自己的固有身份获得继承权，继承被继承人的遗产，其连接的纽带是血缘关系。也就是被代位人对被继承人和代位继承人的关系没有影响，两者可以脱离被代位人形成独立的权利义务关系，但这种理解是与事实不符的，没有子何来孙？
1在婚姻家庭法领域，人的自然属性是一切法律关系展开的前提，虽然继承法以被继承人死后其财产如何转移为调整对象，但其与一般的财产法却存在重大差别，这一差别表面上看是人的身份关系，而实质上却是人的自然属性作用的结果。抛开继承人单纯论及代位人与被继承人的关系是不切实际的，固有权说恰恰忽视了代位人与被代位人的特殊关系，难以解释代位继承权发生的根据[13]（P29）。
2如果代位人根据自己固有的权利就可以继承，那么，是否可以解释为代位人本身就是继承人，本身就有继承权利，从这个逻辑出发，代位人完全可以直接参与继承，而不必通过代位继承，这将从根本上否定代位继承制度。有人也许会反驳说因为有亲等在先者，代位人可以通过亲等在先者间接获得继承利益，但如果亲等在先者继承遗产后没有将遗产用于家庭生活，其晚辈直系血亲根本没有从其继承中获得任何利益，此时要求遗产重新分配已不可能，这对其晚辈直系血亲岂非不公平？所谓的子股平衡在这种情况下也将被打破。照此逻辑进一步推理，晚辈直系血亲是否可以依自己的固有权利在被继承人生前即因继承人有将遗产不用于家庭之虞而主张将来行使代位继承权。这些问题是固有权说没有办法回避的。
3当发生代位继承时，代位继承人只能继承被代位人应当继承的份额，显然代位继承人的遗产利益受被代位人遗产份额的拘束。如果否定代位权说而坚持固有权说，则很难说明这一问题。退一步讲，是为了实现遗产按支分配、子股平衡。则在遗产分割后，在继承人丧失继承权或放弃继承权的情形下，就会出现有的晚辈直系血亲可直接支配遗产而有的晚辈直系血亲却不能直接支配遗产的情况，这是否对家庭和睦也是一种隐患。依笔者所见，如依固有权说，代位继承人是基于自己固有的权利继承，在遗产份额上似也没有必要受被代位人的约束，法律完全可以规定一定的分配比例，但既然任何一部法律都没有这样做，是否还有代位权说的存在空间？
4在被代位继承人的范围上，有些国家规定只限于被继承人的子女及其直系血亲卑亲属，如中国、越南、蒙古等国；有些国家规定限于被继承人的直系血亲卑亲属和兄弟姐妹及其直系血亲卑亲属，如法国、意大利、日本、奥地利等国；有些国家规定包括被继承人的直系血亲卑亲属、父母及其直系血亲卑亲属、（外）祖父母及其直系血亲卑亲属，如德国、美国、英国、瑞士等国。《埃塞俄比亚民法》甚至将被代位继承人的范围扩展至曾祖父母及其直系血亲卑亲属[2]（P158-161）。如果说被继承人的子女的直系血亲卑亲属是因为自己的固有身份而享有代位继承的权利，那么，其他代位继承人是基于什么而享有代位继承权，也是基于自己的固有权利吗？在继承人丧失或者放弃继承权的情况下，非直系血亲卑亲属也可以基于自己的固有权利而请求代位继承吗？这恐怕也是固有权说面临解释的问题。 5支持固有权说的学者针对代表权说所提出的批判理由是否都无懈可击也是值得商榷的。依民事权利理论，继承人死亡，其主体资格消灭，当然没有法律地位或者权利可供代位人代位。此时，代位继承人是基于什么权利进行继承，这也是代位权说和固有权说相互焦灼的地方。笔者认为，被代位继承人的继承权此时已经不存在了，代位继承人当然不是承受被代位继承人的继承权而继承，但他也不是基于自己的继承权而继承，因为他不是被继承人的继承人。虽然继承人死亡，但他曾经存在这是个事实，正是这个事实赋予他继承人的身份，尽管他因死亡而不能实际进行继承，但这个身份是不会消失的，儿子始终是儿子，女儿也终究是女儿，不能因为他们已经死亡就说没有儿子或女儿。而代位继承人因与继承人的特殊身份关系而取代其身份，像儿子或女儿一样继承他们原应取得的财产。也就是说，代位继承人继承权的取得是因为身份，但不是因与被继承人的身份关系，而是中间存在两个身份关系的连接，使他获得了继承人对被继承人的继承权，从而对被继承人进行直接继承。也正因此，如果（外）孙子女对（外）祖父母实施了继承法上所规定的丧失继承权的行为，则其代位继承权丧失。从保护未成年人利益的角度考察代位继承，固有权说当然更为有利，因为依代位权说，在继承人丧失或者放弃继承权的情况下，其晚辈直系血亲将不能代位继承。但继承法是以保护未成年人利益为主旨，还是实现被继承人财产利益的合理转移、尊重被继承人的意志、关注被继承人的权利，尚需探讨。
四、从历史流变看学说论争
对固有权说进行检讨不是要延续两种学说的争论，笔者意在说明在同声附和固有权说的同时，也需要看到其本身存在的问题。学说、理论和立法之间常常是相互交错的，可能先有学说的争鸣引发理论的发展以推动立法的完善；也可能先有法律的规定引起理论的关注，进而产生学说的分野；或者三者同时进行、相互交织。但不论何者的步伐更快，其最终目的都在于建构更为合理的法律制度。就代位继承而言，从其历史发展流变来看，学说本身的争论似乎并不那么重要。
关于代位继承，在罗马法始于按股（株）继承。即在罗马，自古市民法时代，先死亡或受家父权免除的子之子，取得父之应继份[3]（P83）。《十二表法》第5表4：“死者未立遗嘱指定其继承人，又无正统继承人，其遗产由最近的族亲继承。”所谓正统继承人，是指在被继承人死亡时，直接受死者权力支配并因其死亡而成为“自权人”的人，具体包括：（1）死者的子女，无论亲生或者收养的。但是已经缔结有夫权的婚姻的女儿，不属于死者的正统继承人；（2）处于死者夫权下的妻子；（3）没有父亲的孙子女。被继承人之子由于已经脱离父权或先于被继承人死亡，则该子的子女，即被继承人的孙子女成为正统继承人。没有辈分的限制，也没有是否亲生的限制。陈朝壁先生认为现代法中的代位继承制度就是滥觞于此[14]（P158-159）。此时，代位继承的概念尚未正式出现。至优士丁尼时代，其《法学阶梯》I.3，1，6明确指出，在有一个儿子或一个女儿和出自另一儿子的一个孙子或一个孙女的情况下，同等地召集他们继承遗产，亲等较近的也不排斥亲等较远的。事实上，孙子和孙女代其父亲之位，被认为是公正的。基于同样的理由，即使有一个儿子所出的一个孙子和一个孙女，和一个孙子所出的一个曾孙子和一个曾孙女，他们共同被召集继承。因为已决定：孙子和孙女，同样，曾孙子和曾孙女代其尊亲之位，不是按人头，而是按房分割遗产，被认为是适当的，这样，儿子拥有一半的遗产份额，而另一儿子所出的两个或更多的孙子女拥有另一半[15]（P336）。在公元543年和548年，优士丁尼又分别以第118号、第127号两个新政令，以血亲为基础，以男女平等为原则，对法定继承进行了全面而系统的改革，代位继承不仅适用于继承人的一切直系血亲卑亲属，还扩展到直系血亲尊亲属以及旁系血亲属[16]（P59）。日耳曼法起初并不承认代位继承制度，其后受罗马法的影响，在中世纪确立了该制度。近代欧洲各国也沿用该制度。采取亲系继承的国家还进一步扩展了适用范围，现今世界上大多数国家和地区都确立了代位继承制度[17]（P132）。
在我国历史上，虽无代位继承这个概念，但在古代立法中却实质存在此制度，如《唐律疏义》中就有“诸应分田宅财产者，兄弟均分，兄弟亡者，子承父分（继绝亦同），兄弟俱亡，诸子均分”[18]（P118）。《宋刑统·户婚》规定：“夫亡，寡妻妾无男者，承夫分。”[19]（P428）《大明律》和《大清律例》（户律户役门立嫡子违法律）也有“妇人亡夫，无子守志者，合承夫分”的规定[1]（P195）。
从社会史的角度考察，无论是古代罗马法还是中国古代法律其产生的背景都是处在商品经济不发达、家族观念盛行的社会条件下。英国学者梅因对古代罗马的研究结论是：“我们在社会的幼年时代中，发现有这样一个永远显著的特点，人们不是被视为一个个人而是始终被视为一个特定团体的成员……最后，他是一个家族的成员……他绝不把自己看成为一个个别的个人，他的个性为其家族所吞灭了。”“作为社会的单位，不是个人，而是由真实的或拟制的血亲关系结合起来的许多人的集合体。”继承的目的是保持家族或有关集团的权利和利益在死者与生者之间的平稳过渡[14]（P27-29）。法律上的家庭被定义为“处于一个支配权下的多个人”[20]（P328）。家父是一家之主，在家父权力支配之下的财产，被视为是全体家庭成员共有的财产，其来源于全体家人的劳动，又为满足全体家人的生活所需。所以，作为正统继承人的第一顺序继承人优先于其他继承人[14]（P160）。
在吾国固有法治上，家有家产，而家产为家长与家属之公同共有（即合有），并非俟家长死亡后，始对家产有公同共有关系。因此，家长在其生前，仅为家产管理人，而不是家产之唯一主体，故纵使家长死亡，亦不过管理人（家长）地位有所更替而已，而别无现行法所谓财产继承之开始[21]（P337）。溯至古代，甚少有完全自由的私有财产，其始为公同共有之族产家产继承，不过为财产管理人地位之更换，嗣后家产为个人之私有，然其处分受有种种限制，务使其财产留于其家族或亲属集团内部[3]（P4）。 可见，古代继承制度旨在保持家族的完整与延续，具有强烈的身份继承和性别差异色彩，财产继承是身份继承的附带。立子以贵，立嗣以长，男性继承人，不论子或孙对家族延续都具有重大的使命意义。所以，无论古代罗马法还是中国法，最初都只赋予男性继承人地位。各股即有子或有孙的支系也只在延续家族命脉，为经营家族共同努力。换句话说，在继承法上，凡有男性之支系，其应得的份额以子之名义存在着，子若不在孙则接替，子孙所承份额固定，但以完成家族使命为对价。而且在罗马早期，解放是一种尊亲惩罚子女的手段，因为子女一旦脱离家族，自己难以生存，且被剥夺了继承权[15]（P337）。也就是说，无论子女是否生存，只有在家父权之下才成其为子女，即使子生存但脱离家父权的支配就不再是子，从而失去了继承权，而由仍在家父权下的子之子即孙替代继承，但若孙也脱离家父权支配，同样没有继承权。即继承资格以是否为家父权支配为标准，与生死无关，从而回归到保证家族延续的基点上来。因此，代位继承制度最初也只在完成股之完整、家族延续，与子或孙的权利无涉，在概括继承时代即使只有消极财产即债务时，子或孙也必须承受，作为家族成员代替尊者的位置参加继承在古人看来是一件极为平常的事情。待后来商品经济发展，社会经济条件发生变化，社会文明程度提高，男女平等继承出现，代位继承的适用范围不断扩大，并逐渐突破了代数限制。代位继承从只由男性代位到男女均可代位，从只有孙代子到外孙代女，从直系卑血亲代位到旁系血亲的直系卑血亲代位乃至尊亲直系卑血亲代位，在此过程中所谓的代位权说和固有权说的争论体现得并不明显，代位继承的适用范围与条件等制度架构是由社会发展的现实需要决定的，与学说争论关系不大。
五、结论
从代位继承的历史流变来看，该制度的设计初衷旨在实现男性继承人的接续，以绵延子嗣、延续家族，至于代位继承人是基于父亲的继承权还是自己的固有权利并不在考虑之内。立基于家族至上的观念，以家父权的统摄为依归，即便家子被解放而丧失继承权，只要孙仍处于家父权下其就可以代替其父参加继承。但不可否认的是，随着社会生产力的提高，社会财富大量增加，个人创造社会价值的能力显著增强，个体自由与私有财产神圣不可侵犯的观念逐渐深入人心，并成为社会的主流思想。而且家族走向解体，社会结构发生变化，家庭成为社会的基本组成单位。继承人不再继承家族集体成员的权力，只继承遗产[14]（P28-29）。身份继承走向终结，各国围绕财产继承展开相应的制度设计。第一，尊重主体意愿成为现代继承法的基本原则之一，所以遗嘱继承优先，在没有遗嘱的情况下才适用法定继承。第二，在法定继承中，从死者财产贡献力的角度，给生存配偶遗产分配上的较大利益，给经济困难需要特殊帮助的弱者以扶助。第三，由于家族观念淡化，法律面前人人平等的思想，男女具有同样的继承资格并享有同等的继承份额。第四，为保证财产不因成为无主物而流向社会，代位继承的适用范围不断扩大，包括代位人的范围和被代位人的范围都不断增加，奉行“凡有血缘可寻者就有继承权”的立法政策[8]（P88），而且逐渐由直系血亲卑亲属不受代数限制向旁系乃至尊亲直系血亲卑亲属也不受代数限制的方向发展。
继承法是调整具有特定身份关系的亲属之间财产转移的法律制度，不论现代社会条件发生怎样的变化，它都不可避免地保留着古代法律的某些传统。笔者认为，在我国代位继承的制度价值和规范设计上，应当综合考虑继承法的传统和现代社会条件，恰当体现传承与创新。第一，代位继承自古就以实现家族延续为基本立法价值，所以被继承人的直系血亲卑亲属实行代位继承不受代数限制。第二，为保证被继承人的私有财产不流向社会，扩大代位继承的适用范围，包括被继承人的旁系血亲乃至尊亲的直系血亲卑亲属。第三，继承人先于被继承人死亡或者放弃继承权时，其晚辈直系血亲可进行代位继承。笔者认为，继承人虽然放弃继承权但继承人对被继承人没有过错，作为家庭一支其情感联系处于正常状态，在消极财产已经不作为遗产的现代社会，放弃继承权多出于照顾其他继承人的目的，从伦理上是孝道、礼让和责任感的体现，如其晚辈直系血亲要求继承只是使原本就应该发生的继承恢复原状而已。第四，发生代位继承以继承人未绝对丧失继承权为前提，此规定针对所有顺序继承人。即继承人故意杀害被继承人或为争夺遗产而杀害其他继承人时，继承权绝对丧失，其晚辈直系血亲不能代位继承。但在相对丧失继承权的情况下，即遗弃被继承人的或者虐待被继承人情节严重的；伪造、篡改或者销毁遗嘱，情节严重的，如经被继承人宽恕，则在继承人先于被继承人死亡的情况下，其晚辈直系血亲仍可代位继承。笔者认为，孝悌乃是一个人、一个家庭、一个社会、一个国家立足的根本，它为人与人之间的相处提供了最低限度的准则，是最基本的道德要求，在继承人绝对丧失继承权的情况下，无论是人伦还是法理都没有宽容的余地。他所在的一支与被继承人和其他继承人的情感联系因他的行为而受到破坏，现代家庭已经没有家父权的支配，家庭单位本来就是独立的，子股平衡失去了原来的意义。如果允许代位继承，遗产仍然落入这一支，继承人作为这一支家庭的成员必然从遗产中受益，这不仅不能使继承人得到教训，反倒会助长忤逆不睦的风气，冷化人与人之间的关系，而且会使其他支系感到不公平，维护某一支系的利益不应当与公平正义相悖。况且，这种安排也可能会与被继承人的个人意志相违背。法定继承作为遗嘱继承的补充，虽然要考虑其他社会因素，但尊重被继承人的个人意愿是首要的，被继承人的个人财产怎样分配最为合理只有被继承人自己知道，法律应当站在被继承人的角度去考虑问题。也许有人会说我国现在大多都是独生子女家庭，如果在继承人绝对丧失继承权的情况下不允许代位继承，遗产很可能成为无主物而被收归国有，这不符合被继承人的意志。在笔者看来，这种说法和现代家长过分溺爱孩子是一个心理。试想如果继承人的晚辈直系血亲对被继承人也做出了绝对丧失继承权的行为，是不是为了遗产不被收归国有而继续允许其继承？这只能让被继承人的晚辈直系血亲们更加肆无忌惮地不尊重被继承人，以致在家庭中形成恶性循环。当前社会上因过分娇惯子女而出现的恶劣事件已经不少了，还有所谓的啃老族、坑爹族，年轻人不劳而获、投机取巧的风气给社会造成了很多负面问题。当然，继承法不可能承担过多的社会职能，但也不应当因制度设计不合理而加剧不良风气。况且，独生子女普遍的现象是计划生育国策的直接产物，此项国策非法律，随着社会发展，人口老龄化形势严峻，国策也可能改变。第五，无人继承的遗产收归国有。笔者认为，现代社会是个体独立的社会，个人财富的积累主要来自于个人的努力和社会资源的供给，当然父母的养育与扶助、配偶的支持、亲友的互助也是重要因素，所以在继承人的范围和顺序上都做了相应的安排。当遗产无人继承时，收归国有，以公共资源的形式重新回馈给社会是理所应当的事情。 考察代位继承产生与发展的历史可知，立法并没有囿于学说的框架去设计具体的制度。正如有学者所指出的，代位继承性质的不同学说，只不过是法学者根据各国代位继承制的不同特点，所做出的相应理论解释而已。对代位继承法定事由的确定和解释，大可不必拘泥于任何一种固定不变的理论模式[22]（P337）。代位继承的制度设计还是应当根据现实的社会历史条件去考量，在家父权传统已经远离的今天，尊重个体主体价值，尊重被继承人的意志应当成为继承法立法的主导思想，在继承人丧失继承权的情况下其子女不应当实行代位，但在继承人放弃继承权的情况下其子女可以实行代位。代位权说和固有权说的争论为代位继承制度的理论发展和立法完善提供了机遇和线索，但各有利弊，两者的争论也应当取决于现实社会历史条件的变化。
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Key words：subrogation inheritance；the right of subrogation said；the inherent right said；rome law
[责任编辑孙广耀]
[关键词]代位继承；代位权说；固有权说；罗马法
[中图分类号]D9135[文献标识码]A[文章编号]2095-0292（2014）04-0033-06
一、代位继承的发生原因与概念分歧
《中华人民共和国继承法》（以下简称《继承法》）第11条规定：“被继承人的子女先于被继承人死亡的，由被继承人的子女的晚辈直系血亲代位继承。代位继承人一般只能继承他的父亲或者母亲有权继承的遗产份额。”我国最高人民法院在《关于贯彻执行〈中华人民共和国继承法〉若干问题的意见》第28条规定：“继承人丧失继承权的，其晚辈直系血亲不得代位继承。”可见，我国是以继承人先于被继承人死亡为代位继承发生的唯一原因。类似规定的还有法国、越南、蒙古等国家。如《法国民法典》第744条规定：“任何人不得替代生存之人，而取得其继承的地位，代位继承人仅得替代自然的或民事上的死亡者的地位。”而意大利、日本、韩国和我国台湾地区则以继承人先于被继承人死亡或丧失继承权为代位继承发生的原因。如我国台湾规定：“第一千一百三十八条所定第一顺序之继承人，有于继承开始前死亡或者丧失继承权者，由其直系血亲卑亲属代位继承其应继份。”《日本民法典》第887条规定：“被继承人的子女于继承开始前死亡、或因符合第891条规定或因废除而丧失继承权时其子女代位成为继承人，但是非被继承人的直系卑亲属不在此限。前款规定准用于代位人于继承开始前死亡或者因符合第891条规定或因废除而丧失继承权情形。”[1]（P199）而德国、瑞士以及我国澳门特别行政区还规定继承人放弃继承权时也发生代位继承。如德国民法以死亡、拒绝继承、丧失继承权和依要约抛弃继承等作为代位继承发生的原因（参见《德国民法典》第1924-1926条、第1953条、第2344条、第2346条）。瑞士民法以继承人死亡、继承人废除、拒绝继承、继承缺格为代位继承发生的原因（参见《瑞士民法典》第478条、第541条、第566条、第572条）[2]（157-158）。
各国或地区关于代位继承发生原因的不同规定，导致对代位继承概念理解上的差异。有学者认为，代位继承是指有法定继承权者于继承开始前死亡或者丧失继承权时，由其直系血亲卑亲属代位继承其应继份[3]（P83）。有学者认为，代位继承是指属于某一亲系的最近亲等的血亲继承人中有人先于被继承人死亡或者因其他原因不能继承时，依法由其直系卑血亲按照其继承顺序代位继承的制度[4]（P223）。有学者总结，所谓代位继承，是指继承人先于被继承人死亡或由于其他原因丧失或放弃继承权时，由继承人的直系血亲卑亲属代为继承其应继遗产份额的一种法律制度[5]（P143）。如依照我国现行《继承法》的规定理解，代位继承则是指继承人（子女）先于被继承人死亡时，由继承人的直系血亲卑亲属代为取得其应继遗产份额的制度。
综合各国和地区关于代位继承的不同法律规定以及学者对代位继承概念的不同理解可以发现，其分歧的焦点在于继承人丧失或者放弃继承权时，其晚辈直系血亲是否可以进行代位继承。而出现这一分歧的主要原因即在于对代位继承性质的不同理解。正确认识代位继承的性质直接关系到代位继承法律制度的构建。
二、代位继承性质的学说争议
理论界关于代位继承的性质一直存在两种学说：代表权说（代位权说）和固有权说。代表权说主张，“代位继承系依代位法理所为法律上之拟制，被代位之推定继承人，如同未死而继承，其直系卑亲属以被代位人之顺序取得其应继份”[3]（P85），即代位人是代表死去的被代位人参加继承，取得原应由死去的被代位人继承的遗产份额。依此观点，代位继承权是以被代位人是否享有继承权为转移的，如果被代位人丧失继承权或者生前已放弃继承权，其子女则无权代位继承。我国、法国、越南和蒙古等国关于代位继承的规定即奠基于此。固有权说认为代位继承是因代位继承人固有的身份关系而发生的，即代位继承人与被继承人的特殊身份关系，如祖孙关系，而享有继承权，已死亡且生前已丧失或放弃继承权的被代位人，未死亡但已丧失或放弃继承权的被代位人，其晚辈直系血亲均可代位继承。日本、韩国、德国、瑞士等国家和地区对代位继承的法律规定都根源于此。
在我国《继承法》制定和实施以来，关于代位继承的性质究竟应取哪种学说一直争论不断，近年支持固有权说的学者越来越多。特别是在民法典制定和继承法修订过程中，学者几乎一边倒地主张应采取固有权说。如梁慧星教授主持起草的《中国民法典草案建议稿附理由·侵权行为编·继承编》第1852条关于代位继承的规定：“被继承人的子女在继承开始前死亡或者丧失继承权时，由被继承人子女的直系血亲卑亲属代位继承。”[6]（P163）王利明教授主持起草的《中国民法典学者建议稿及立法理由·人格权编·婚姻家庭编·继承编》第572条关于代位继承的规定：“被继承人的子女在继承开始前先于或同时与被继承人死亡的或者丧失继承权的，由被继承人子女的直系血亲卑亲属代位继承。”[7]（P522）张玉敏教授主持起草的《中国继承法立法建议稿及立法理由》第28条规定：“无遗嘱继承的情况下，继承按下列顺序进行：第一顺序：子女及其晚辈直系血亲。子女中有先于被继承人死亡或丧失继承权者，由其子女按照其继承顺序和份额以自己的名义继承，其余以此类推。”[8]（P9）在杨立新教授和杨震教授主持起草的《〈中华人民共和国继承法〉修正草案建议稿》第17条对代位继承做出了明确规定：“被继承人的子女先于被继承人死亡、丧失继承权或者放弃继承权的，由被继承人的子女的晚辈直系血亲代位继承。”[9]（P14-26）有学者还针对此次继承法修改有关代位继承的部分专文论述为何放弃代表权说而改采固有权说[10]（P65-66）。 学者从理论和实践层面提出各种支持固有权说的理由，一般集中为以下五点：
1.从民事主体理论的基本精神来看，自然人民事权利能力始于出生、终于死亡。被代位人先于被继承人死亡，其民事权利能力消失，不可能成为民事主体，自然不可能再享有任何民事权利，包括继承权。当然也不可能有继承权可供代位继承人代表，由此代表权说不符合逻辑；而根据固有权说，代位继承人是基于自己的固有身份直接继承被继承人的遗产，其作为独立的民事主体承受被继承人的财产权利合乎民事主体理念。
2.现代民法一贯坚持责任自负、反对株连的原则。依代位权说，被代位人生前丧失或者放弃继承权，他的晚辈直系血亲不能代位继承，实际上是让毫无关系的另一个人来承担其行为的不利后果。而依固有权说，即便被代位人生前丧失或者放弃继承权，其后果也只能由被代位人自己承担，代位继承人的权利不会因此而受到影响。
3.从制度上考察，代位继承建立的基础是亲系继承和按支继承，即在血亲继承中，按照亲系而不是亲等划分继承顺序，同一亲系中亲等近者优先，亲等远者则代位继承；按支继承是在子女和直系卑亲属这一亲系中，按子女人数划分若干支，每个子女及其后裔为一支，遗产按支分配而不是按人分配[11]（P4），代位继承唯继承其被代位之股。股之拘束，在于非其股内之继承人全无或全部抛弃之后，仍留于股内，不流入他股[3]（P69）。如依代位权说，被代位人丧失或者放弃继承权则其晚辈直系血亲将不能代位，遗产将会流入其他支系，势必破坏子股平衡。
4.继承的根据是血缘关系、婚姻关系和其他共同生活关系，代位继承是针对直系卑血亲的特殊保护，目的在于绵延子嗣、延续家族。同时，鉴于我国目前家庭仍然承担养老育幼的职能，保护未成年人的利益具有特殊意义。因此，应当确保直系血亲卑亲属的继承权利，只有固有权说才能保证直系血亲卑亲属不受被代位人不利行为的影响，依据自己的固有权利实现代位继承。
5.从实践角度看，如果父母已经死亡的（外）孙子女，对其（外）祖父母实施继承法规定的丧失继承权的行为，依代位权说其不是继承人不会被剥夺继承权，因其父母没有实施那些行为而享有继承权，故（外）孙子女仍可以代位行使继承权，这显然有违公平[12]（P111）。假使被继承人只有一个子女而没有其他继承人，如果该子女丧失继承权或者放弃继承权，则被继承人的遗产将成为无主物而被收归国有，即便其有（外）孙子女，依代位权说仍不能进行代位继承，这对私人财产权的保护是极为不利的。
三、对固有权说的检讨
从以上论争可以看出，关于代位继承的性质固有权说逐渐占据绝对优势地位。在新继承法即将出台之际，再对两者孰优孰劣进行计较似乎已无必要。笔者认为，固有权说的确对代位继承的相关制度设计和条文规范具有很强的解释力，对于实现家族延续、财产传承、保护直系卑血亲的利益的代位继承的制度价值具有相当的说服力，但固有权说是否就完美无缺，能够对代位继承的所有规范都做出完满解释，代表权说是否就一无是处，毫无存在的余地。笔者试图为澄清疑虑做一些努力，以便更为全面地看待两种学说，换一种思路去认识学说、理论与立法之间的关系。
固有权说的核心点在于直系血亲卑亲属是以自己的固有身份获得继承权，继承被继承人的遗产，其连接的纽带是血缘关系。也就是被代位人对被继承人和代位继承人的关系没有影响，两者可以脱离被代位人形成独立的权利义务关系，但这种理解是与事实不符的，没有子何来孙？
1在婚姻家庭法领域，人的自然属性是一切法律关系展开的前提，虽然继承法以被继承人死后其财产如何转移为调整对象，但其与一般的财产法却存在重大差别，这一差别表面上看是人的身份关系，而实质上却是人的自然属性作用的结果。抛开继承人单纯论及代位人与被继承人的关系是不切实际的，固有权说恰恰忽视了代位人与被代位人的特殊关系，难以解释代位继承权发生的根据[13]（P29）。
2如果代位人根据自己固有的权利就可以继承，那么，是否可以解释为代位人本身就是继承人，本身就有继承权利，从这个逻辑出发，代位人完全可以直接参与继承，而不必通过代位继承，这将从根本上否定代位继承制度。有人也许会反驳说因为有亲等在先者，代位人可以通过亲等在先者间接获得继承利益，但如果亲等在先者继承遗产后没有将遗产用于家庭生活，其晚辈直系血亲根本没有从其继承中获得任何利益，此时要求遗产重新分配已不可能，这对其晚辈直系血亲岂非不公平？所谓的子股平衡在这种情况下也将被打破。照此逻辑进一步推理，晚辈直系血亲是否可以依自己的固有权利在被继承人生前即因继承人有将遗产不用于家庭之虞而主张将来行使代位继承权。这些问题是固有权说没有办法回避的。
3当发生代位继承时，代位继承人只能继承被代位人应当继承的份额，显然代位继承人的遗产利益受被代位人遗产份额的拘束。如果否定代位权说而坚持固有权说，则很难说明这一问题。退一步讲，是为了实现遗产按支分配、子股平衡。则在遗产分割后，在继承人丧失继承权或放弃继承权的情形下，就会出现有的晚辈直系血亲可直接支配遗产而有的晚辈直系血亲却不能直接支配遗产的情况，这是否对家庭和睦也是一种隐患。依笔者所见，如依固有权说，代位继承人是基于自己固有的权利继承，在遗产份额上似也没有必要受被代位人的约束，法律完全可以规定一定的分配比例，但既然任何一部法律都没有这样做，是否还有代位权说的存在空间？
4在被代位继承人的范围上，有些国家规定只限于被继承人的子女及其直系血亲卑亲属，如中国、越南、蒙古等国；有些国家规定限于被继承人的直系血亲卑亲属和兄弟姐妹及其直系血亲卑亲属，如法国、意大利、日本、奥地利等国；有些国家规定包括被继承人的直系血亲卑亲属、父母及其直系血亲卑亲属、（外）祖父母及其直系血亲卑亲属，如德国、美国、英国、瑞士等国。《埃塞俄比亚民法》甚至将被代位继承人的范围扩展至曾祖父母及其直系血亲卑亲属[2]（P158-161）。如果说被继承人的子女的直系血亲卑亲属是因为自己的固有身份而享有代位继承的权利，那么，其他代位继承人是基于什么而享有代位继承权，也是基于自己的固有权利吗？在继承人丧失或者放弃继承权的情况下，非直系血亲卑亲属也可以基于自己的固有权利而请求代位继承吗？这恐怕也是固有权说面临解释的问题。 5支持固有权说的学者针对代表权说所提出的批判理由是否都无懈可击也是值得商榷的。依民事权利理论，继承人死亡，其主体资格消灭，当然没有法律地位或者权利可供代位人代位。此时，代位继承人是基于什么权利进行继承，这也是代位权说和固有权说相互焦灼的地方。笔者认为，被代位继承人的继承权此时已经不存在了，代位继承人当然不是承受被代位继承人的继承权而继承，但他也不是基于自己的继承权而继承，因为他不是被继承人的继承人。虽然继承人死亡，但他曾经存在这是个事实，正是这个事实赋予他继承人的身份，尽管他因死亡而不能实际进行继承，但这个身份是不会消失的，儿子始终是儿子，女儿也终究是女儿，不能因为他们已经死亡就说没有儿子或女儿。而代位继承人因与继承人的特殊身份关系而取代其身份，像儿子或女儿一样继承他们原应取得的财产。也就是说，代位继承人继承权的取得是因为身份，但不是因与被继承人的身份关系，而是中间存在两个身份关系的连接，使他获得了继承人对被继承人的继承权，从而对被继承人进行直接继承。也正因此，如果（外）孙子女对（外）祖父母实施了继承法上所规定的丧失继承权的行为，则其代位继承权丧失。从保护未成年人利益的角度考察代位继承，固有权说当然更为有利，因为依代位权说，在继承人丧失或者放弃继承权的情况下，其晚辈直系血亲将不能代位继承。但继承法是以保护未成年人利益为主旨，还是实现被继承人财产利益的合理转移、尊重被继承人的意志、关注被继承人的权利，尚需探讨。
四、从历史流变看学说论争
对固有权说进行检讨不是要延续两种学说的争论，笔者意在说明在同声附和固有权说的同时，也需要看到其本身存在的问题。学说、理论和立法之间常常是相互交错的，可能先有学说的争鸣引发理论的发展以推动立法的完善；也可能先有法律的规定引起理论的关注，进而产生学说的分野；或者三者同时进行、相互交织。但不论何者的步伐更快，其最终目的都在于建构更为合理的法律制度。就代位继承而言，从其历史发展流变来看，学说本身的争论似乎并不那么重要。
关于代位继承，在罗马法始于按股（株）继承。即在罗马，自古市民法时代，先死亡或受家父权免除的子之子，取得父之应继份[3]（P83）。《十二表法》第5表4：“死者未立遗嘱指定其继承人，又无正统继承人，其遗产由最近的族亲继承。”所谓正统继承人，是指在被继承人死亡时，直接受死者权力支配并因其死亡而成为“自权人”的人，具体包括：（1）死者的子女，无论亲生或者收养的。但是已经缔结有夫权的婚姻的女儿，不属于死者的正统继承人；（2）处于死者夫权下的妻子；（3）没有父亲的孙子女。被继承人之子由于已经脱离父权或先于被继承人死亡，则该子的子女，即被继承人的孙子女成为正统继承人。没有辈分的限制，也没有是否亲生的限制。陈朝壁先生认为现代法中的代位继承制度就是滥觞于此[14]（P158-159）。此时，代位继承的概念尚未正式出现。至优士丁尼时代，其《法学阶梯》I.3，1，6明确指出，在有一个儿子或一个女儿和出自另一儿子的一个孙子或一个孙女的情况下，同等地召集他们继承遗产，亲等较近的也不排斥亲等较远的。事实上，孙子和孙女代其父亲之位，被认为是公正的。基于同样的理由，即使有一个儿子所出的一个孙子和一个孙女，和一个孙子所出的一个曾孙子和一个曾孙女，他们共同被召集继承。因为已决定：孙子和孙女，同样，曾孙子和曾孙女代其尊亲之位，不是按人头，而是按房分割遗产，被认为是适当的，这样，儿子拥有一半的遗产份额，而另一儿子所出的两个或更多的孙子女拥有另一半[15]（P336）。在公元543年和548年，优士丁尼又分别以第118号、第127号两个新政令，以血亲为基础，以男女平等为原则，对法定继承进行了全面而系统的改革，代位继承不仅适用于继承人的一切直系血亲卑亲属，还扩展到直系血亲尊亲属以及旁系血亲属[16]（P59）。日耳曼法起初并不承认代位继承制度，其后受罗马法的影响，在中世纪确立了该制度。近代欧洲各国也沿用该制度。采取亲系继承的国家还进一步扩展了适用范围，现今世界上大多数国家和地区都确立了代位继承制度[17]（P132）。
在我国历史上，虽无代位继承这个概念，但在古代立法中却实质存在此制度，如《唐律疏义》中就有“诸应分田宅财产者，兄弟均分，兄弟亡者，子承父分（继绝亦同），兄弟俱亡，诸子均分”[18]（P118）。《宋刑统·户婚》规定：“夫亡，寡妻妾无男者，承夫分。”[19]（P428）《大明律》和《大清律例》（户律户役门立嫡子违法律）也有“妇人亡夫，无子守志者，合承夫分”的规定[1]（P195）。
从社会史的角度考察，无论是古代罗马法还是中国古代法律其产生的背景都是处在商品经济不发达、家族观念盛行的社会条件下。英国学者梅因对古代罗马的研究结论是：“我们在社会的幼年时代中，发现有这样一个永远显著的特点，人们不是被视为一个个人而是始终被视为一个特定团体的成员……最后，他是一个家族的成员……他绝不把自己看成为一个个别的个人，他的个性为其家族所吞灭了。”“作为社会的单位，不是个人，而是由真实的或拟制的血亲关系结合起来的许多人的集合体。”继承的目的是保持家族或有关集团的权利和利益在死者与生者之间的平稳过渡[14]（P27-29）。法律上的家庭被定义为“处于一个支配权下的多个人”[20]（P328）。家父是一家之主，在家父权力支配之下的财产，被视为是全体家庭成员共有的财产，其来源于全体家人的劳动，又为满足全体家人的生活所需。所以，作为正统继承人的第一顺序继承人优先于其他继承人[14]（P160）。
在吾国固有法治上，家有家产，而家产为家长与家属之公同共有（即合有），并非俟家长死亡后，始对家产有公同共有关系。因此，家长在其生前，仅为家产管理人，而不是家产之唯一主体，故纵使家长死亡，亦不过管理人（家长）地位有所更替而已，而别无现行法所谓财产继承之开始[21]（P337）。溯至古代，甚少有完全自由的私有财产，其始为公同共有之族产家产继承，不过为财产管理人地位之更换，嗣后家产为个人之私有，然其处分受有种种限制，务使其财产留于其家族或亲属集团内部[3]（P4）。 可见，古代继承制度旨在保持家族的完整与延续，具有强烈的身份继承和性别差异色彩，财产继承是身份继承的附带。立子以贵，立嗣以长，男性继承人，不论子或孙对家族延续都具有重大的使命意义。所以，无论古代罗马法还是中国法，最初都只赋予男性继承人地位。各股即有子或有孙的支系也只在延续家族命脉，为经营家族共同努力。换句话说，在继承法上，凡有男性之支系，其应得的份额以子之名义存在着，子若不在孙则接替，子孙所承份额固定，但以完成家族使命为对价。而且在罗马早期，解放是一种尊亲惩罚子女的手段，因为子女一旦脱离家族，自己难以生存，且被剥夺了继承权[15]（P337）。也就是说，无论子女是否生存，只有在家父权之下才成其为子女，即使子生存但脱离家父权的支配就不再是子，从而失去了继承权，而由仍在家父权下的子之子即孙替代继承，但若孙也脱离家父权支配，同样没有继承权。即继承资格以是否为家父权支配为标准，与生死无关，从而回归到保证家族延续的基点上来。因此，代位继承制度最初也只在完成股之完整、家族延续，与子或孙的权利无涉，在概括继承时代即使只有消极财产即债务时，子或孙也必须承受，作为家族成员代替尊者的位置参加继承在古人看来是一件极为平常的事情。待后来商品经济发展，社会经济条件发生变化，社会文明程度提高，男女平等继承出现，代位继承的适用范围不断扩大，并逐渐突破了代数限制。代位继承从只由男性代位到男女均可代位，从只有孙代子到外孙代女，从直系卑血亲代位到旁系血亲的直系卑血亲代位乃至尊亲直系卑血亲代位，在此过程中所谓的代位权说和固有权说的争论体现得并不明显，代位继承的适用范围与条件等制度架构是由社会发展的现实需要决定的，与学说争论关系不大。
五、结论
从代位继承的历史流变来看，该制度的设计初衷旨在实现男性继承人的接续，以绵延子嗣、延续家族，至于代位继承人是基于父亲的继承权还是自己的固有权利并不在考虑之内。立基于家族至上的观念，以家父权的统摄为依归，即便家子被解放而丧失继承权，只要孙仍处于家父权下其就可以代替其父参加继承。但不可否认的是，随着社会生产力的提高，社会财富大量增加，个人创造社会价值的能力显著增强，个体自由与私有财产神圣不可侵犯的观念逐渐深入人心，并成为社会的主流思想。而且家族走向解体，社会结构发生变化，家庭成为社会的基本组成单位。继承人不再继承家族集体成员的权力，只继承遗产[14]（P28-29）。身份继承走向终结，各国围绕财产继承展开相应的制度设计。第一，尊重主体意愿成为现代继承法的基本原则之一，所以遗嘱继承优先，在没有遗嘱的情况下才适用法定继承。第二，在法定继承中，从死者财产贡献力的角度，给生存配偶遗产分配上的较大利益，给经济困难需要特殊帮助的弱者以扶助。第三，由于家族观念淡化，法律面前人人平等的思想，男女具有同样的继承资格并享有同等的继承份额。第四，为保证财产不因成为无主物而流向社会，代位继承的适用范围不断扩大，包括代位人的范围和被代位人的范围都不断增加，奉行“凡有血缘可寻者就有继承权”的立法政策[8]（P88），而且逐渐由直系血亲卑亲属不受代数限制向旁系乃至尊亲直系血亲卑亲属也不受代数限制的方向发展。
继承法是调整具有特定身份关系的亲属之间财产转移的法律制度，不论现代社会条件发生怎样的变化，它都不可避免地保留着古代法律的某些传统。笔者认为，在我国代位继承的制度价值和规范设计上，应当综合考虑继承法的传统和现代社会条件，恰当体现传承与创新。第一，代位继承自古就以实现家族延续为基本立法价值，所以被继承人的直系血亲卑亲属实行代位继承不受代数限制。第二，为保证被继承人的私有财产不流向社会，扩大代位继承的适用范围，包括被继承人的旁系血亲乃至尊亲的直系血亲卑亲属。第三，继承人先于被继承人死亡或者放弃继承权时，其晚辈直系血亲可进行代位继承。笔者认为，继承人虽然放弃继承权但继承人对被继承人没有过错，作为家庭一支其情感联系处于正常状态，在消极财产已经不作为遗产的现代社会，放弃继承权多出于照顾其他继承人的目的，从伦理上是孝道、礼让和责任感的体现，如其晚辈直系血亲要求继承只是使原本就应该发生的继承恢复原状而已。第四，发生代位继承以继承人未绝对丧失继承权为前提，此规定针对所有顺序继承人。即继承人故意杀害被继承人或为争夺遗产而杀害其他继承人时，继承权绝对丧失，其晚辈直系血亲不能代位继承。但在相对丧失继承权的情况下，即遗弃被继承人的或者虐待被继承人情节严重的；伪造、篡改或者销毁遗嘱，情节严重的，如经被继承人宽恕，则在继承人先于被继承人死亡的情况下，其晚辈直系血亲仍可代位继承。笔者认为，孝悌乃是一个人、一个家庭、一个社会、一个国家立足的根本，它为人与人之间的相处提供了最低限度的准则，是最基本的道德要求，在继承人绝对丧失继承权的情况下，无论是人伦还是法理都没有宽容的余地。他所在的一支与被继承人和其他继承人的情感联系因他的行为而受到破坏，现代家庭已经没有家父权的支配，家庭单位本来就是独立的，子股平衡失去了原来的意义。如果允许代位继承，遗产仍然落入这一支，继承人作为这一支家庭的成员必然从遗产中受益，这不仅不能使继承人得到教训，反倒会助长忤逆不睦的风气，冷化人与人之间的关系，而且会使其他支系感到不公平，维护某一支系的利益不应当与公平正义相悖。况且，这种安排也可能会与被继承人的个人意志相违背。法定继承作为遗嘱继承的补充，虽然要考虑其他社会因素，但尊重被继承人的个人意愿是首要的，被继承人的个人财产怎样分配最为合理只有被继承人自己知道，法律应当站在被继承人的角度去考虑问题。也许有人会说我国现在大多都是独生子女家庭，如果在继承人绝对丧失继承权的情况下不允许代位继承，遗产很可能成为无主物而被收归国有，这不符合被继承人的意志。在笔者看来，这种说法和现代家长过分溺爱孩子是一个心理。试想如果继承人的晚辈直系血亲对被继承人也做出了绝对丧失继承权的行为，是不是为了遗产不被收归国有而继续允许其继承？这只能让被继承人的晚辈直系血亲们更加肆无忌惮地不尊重被继承人，以致在家庭中形成恶性循环。当前社会上因过分娇惯子女而出现的恶劣事件已经不少了，还有所谓的啃老族、坑爹族，年轻人不劳而获、投机取巧的风气给社会造成了很多负面问题。当然，继承法不可能承担过多的社会职能，但也不应当因制度设计不合理而加剧不良风气。况且，独生子女普遍的现象是计划生育国策的直接产物，此项国策非法律，随着社会发展，人口老龄化形势严峻，国策也可能改变。第五，无人继承的遗产收归国有。笔者认为，现代社会是个体独立的社会，个人财富的积累主要来自于个人的努力和社会资源的供给，当然父母的养育与扶助、配偶的支持、亲友的互助也是重要因素，所以在继承人的范围和顺序上都做了相应的安排。当遗产无人继承时，收归国有，以公共资源的形式重新回馈给社会是理所应当的事情。 考察代位继承产生与发展的历史可知，立法并没有囿于学说的框架去设计具体的制度。正如有学者所指出的，代位继承性质的不同学说，只不过是法学者根据各国代位继承制的不同特点，所做出的相应理论解释而已。对代位继承法定事由的确定和解释，大可不必拘泥于任何一种固定不变的理论模式[22]（P337）。代位继承的制度设计还是应当根据现实的社会历史条件去考量，在家父权传统已经远离的今天，尊重个体主体价值，尊重被继承人的意志应当成为继承法立法的主导思想，在继承人丧失继承权的情况下其子女不应当实行代位，但在继承人放弃继承权的情况下其子女可以实行代位。代位权说和固有权说的争论为代位继承制度的理论发展和立法完善提供了机遇和线索，但各有利弊，两者的争论也应当取决于现实社会历史条件的变化。
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Abstract：Subrogation inheritance as an important legal system ，It originated from Rome law. About the nature of subrogation， there always has two points which were the inherent right or the right of subrogation in the theory. In the process of revising the law of succession， the inherent right is in the basic occupy absolute advantage. But the inherent right can not make a perfect interpretation for all norms of subrogation inheritance. The original provisions of subrogation inheritance system will helpsto clarify the theory debate.When the heir loss of the right of inheritance，their children should not make Implementation of subrogation. But children can be subrogationn the case of the heir to abandon the right of inheritance. The establishment of the system of reasonable structure should be according to the need of social reality， Not according to the theory definition.
Key words：subrogation inheritance；the right of subrogation said；the inherent right said；rome law
[责任编辑孙广耀]