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中图分类号：D924 文献标识：A 文章编号：1006-7833(2011)12-000-01
摘 要 为了应对器官移植危害行为所带来的危害，《中华人民共和国刑法修正案(八)》（以下简称《刑法修正案（八）》）将此类行为入罪。通过与域外立法的比较与借鉴，从行政刑法角度研究器官移植犯罪的防控问题。
关键词 器官移植犯罪 《刑法修正案（八）》 刑法 行政法
一、引言
器官移植犯罪是指与器官移植有关的各种严重危害社会的行为总称，具体来说，指有关单位及个人所实施的各种涉及器官移植、具有严重法益侵害性的一系列行为及与此相关的某些行为的总称。
虽然《人体器官移植条例》（以下简称《条例》）在2007年3月出台，对规范和引导器官移植起到了一定作用，但现行的行政处罚明显对其威慑不足，非法器官移植事件仍旧层出不穷，有愈演愈烈之势，因而需要提高惩罚强度。此时，作为部门法的“保障法”的刑法适时出台，可以使《条例》中“依法追究刑事责任”的条款落到实处，避免“立法虚置”，有效规制各种非法器官移植行为。
二、我国器官移植犯罪立法模式及对域外立法的借鉴
（一）我国器官移植犯罪立法模式
《人体器官移植条例》第二十五条规定：“违反本条例规定，有下列情形之一，构成犯罪的，依法追究刑事责任。”。由于其所列舉的情形已被《刑法修正案（八）》第三十七条囊括，其本身具有的提示性条款功能也不复存在。
我国刑法立法模式采用“典籍型+散在型”的立法模式，犯罪及其刑事责任规定在刑法典中，行政法律中规定“构成犯罪的，依法追究刑事责任”等指示条款，但其并不具有规定犯罪及其刑事责任的功能。我国刑法第一百零一条规定：“本法总则适用于其他有刑罚规定的法律，但是其他法律有特别规定的除外。”
这一规定实际上肯定了刑法典以外单行刑法与附属刑法存在的空间。我国除了一部单行刑法以外，没有实质意义上的附属刑法，无法发挥对刑法典及单行刑法补充的作用。杜绝附属刑法的刑事立法权，与当前我国新型犯罪种类日益增多、手段日益更新的趋势并不相适应，其直接的后果就是导致刑法典的频繁修改。此次，将非法器官移植行为入罪，就是一个典型的例子。日后，若要将新的器官移植方面的危害行为纳入刑法典的规制范围，则仍需出台新的修正案。刑法典的中心地位可能被动摇，稳定性受到极大削弱。鉴于此，我们应吸取国外立法模式的优势，弥补现行行政立法的不足，以应对日益复杂、多样的器官移植犯罪。
（二）对域外立法的借鉴
我国澳门地区的器官移植犯罪立法采取刑法典与单行法相结合的模式。澳门2/96/M号法律作为专项单行法，规定了关于器官和组织的捐献、摘取和移植法律制度的一般规定；自活体摘取器官和组织的法律规定；从尸体摘取器官和组织的法律规定；对违反上述规定的罚则。
在澳门刑法典分则第三章侵犯身体完整罪中规定了此类犯罪。第一百三十八条严重伤害身体完整性：伤害他人身体或健康，而出现下列情况者，处二年至十年徒刑：a)使其失去重要器官或肢体，又或使其形貌严重且长期受损b)使其工作能力、智力或生殖能力丧失或严重受影响，又或使其运用身体、器官或语言之可能性丧失或严重受影响c)使其患特别痛苦之疾病或长期患病，又或患严重或不可康复之精神失常d)使其有生命危险，这种立法模式最大限度地体现了有关器官移植方面法益保护的完整性与明确性。
三、器官移植犯罪的行政刑法防控
刑法修正案（七）所规定的逃税罪增加一款出罪事由:经税务机关依法下达追缴通知后,补缴应纳税款,缴纳滞纳金,已受行政处罚的,不予追究刑事责任。这也意味着对于危害社会的行为,不应首当其冲适用作为行政法保障法的刑法，而是应当首先运用行政法予以规制。只有在行政法不能有效地调整社会关系的时候, 刑法才能派上用场。我国正在建设社会主义法治国家,在立法尤其是刑事立法上,我们更应遵守源自“法治国”原则派生的“比例原则”：国家只有在别无更温和的手段以抑制不法行为时,才可以动用最严厉的法律制裁手段。[许福生.刑事政策学[M].北京:中国民主法制出版社,2005:71,205。
]职是之故,在立法时,不应仅仅局限于作为保障法的刑法,而应不断完善非犯罪化和社会化的相关途径。
需要指出的是，《刑法修正案（八）》第三十七条第一款罪名所规定的是行为犯，而非结果犯。行为人只要实施了组织他人出卖人体器官的行为，即可构成本罪，并不要求行为人的组织行为造成特定的后果。
在这种行为模式中采取对构成要件做实质解释可以对刑事处罚与行政处罚情节进行区分。解释一个犯罪的构成要件，必须明确该犯罪的保护法益，即人身权利，然后在刑法用语可能具有的含义内确定构成要件的具体内容，并将字面上符合构成要件、情节轻微、社会危害性尚未达到值得科处刑罚程度的行为排除在构成要件之外。笔者认为，此种行为完全可以根据这种实质解释排除在犯罪圈以外，当然不可否认的是，这种行为妨害了社会管理秩序，可以适用行政处罚。
四、结语
法治国家完善的违法犯罪体系绝不是仅仅依靠刑法组成的,立法者和刑法学者应当更多地关注同样可以制裁对社会具有一定危害性的行为的行政处罚,使刑罚权和行政处罚权可以更为合理的分配与整合。
参考文献：
[1]刘长秋.器官移植法研究.北京:法律出版社.2005:79.
[2]张锋,任静远.澳门有关人体器官和组织捐献、摘取及移植的法律制度.法律与医学杂志.2009(3):125.
摘 要 为了应对器官移植危害行为所带来的危害，《中华人民共和国刑法修正案(八)》（以下简称《刑法修正案（八）》）将此类行为入罪。通过与域外立法的比较与借鉴，从行政刑法角度研究器官移植犯罪的防控问题。
关键词 器官移植犯罪 《刑法修正案（八）》 刑法 行政法
一、引言
器官移植犯罪是指与器官移植有关的各种严重危害社会的行为总称，具体来说，指有关单位及个人所实施的各种涉及器官移植、具有严重法益侵害性的一系列行为及与此相关的某些行为的总称。
虽然《人体器官移植条例》（以下简称《条例》）在2007年3月出台，对规范和引导器官移植起到了一定作用，但现行的行政处罚明显对其威慑不足，非法器官移植事件仍旧层出不穷，有愈演愈烈之势，因而需要提高惩罚强度。此时，作为部门法的“保障法”的刑法适时出台，可以使《条例》中“依法追究刑事责任”的条款落到实处，避免“立法虚置”，有效规制各种非法器官移植行为。
二、我国器官移植犯罪立法模式及对域外立法的借鉴
（一）我国器官移植犯罪立法模式
《人体器官移植条例》第二十五条规定：“违反本条例规定，有下列情形之一，构成犯罪的，依法追究刑事责任。”。由于其所列舉的情形已被《刑法修正案（八）》第三十七条囊括，其本身具有的提示性条款功能也不复存在。
我国刑法立法模式采用“典籍型+散在型”的立法模式，犯罪及其刑事责任规定在刑法典中，行政法律中规定“构成犯罪的，依法追究刑事责任”等指示条款，但其并不具有规定犯罪及其刑事责任的功能。我国刑法第一百零一条规定：“本法总则适用于其他有刑罚规定的法律，但是其他法律有特别规定的除外。”
这一规定实际上肯定了刑法典以外单行刑法与附属刑法存在的空间。我国除了一部单行刑法以外，没有实质意义上的附属刑法，无法发挥对刑法典及单行刑法补充的作用。杜绝附属刑法的刑事立法权，与当前我国新型犯罪种类日益增多、手段日益更新的趋势并不相适应，其直接的后果就是导致刑法典的频繁修改。此次，将非法器官移植行为入罪，就是一个典型的例子。日后，若要将新的器官移植方面的危害行为纳入刑法典的规制范围，则仍需出台新的修正案。刑法典的中心地位可能被动摇，稳定性受到极大削弱。鉴于此，我们应吸取国外立法模式的优势，弥补现行行政立法的不足，以应对日益复杂、多样的器官移植犯罪。
（二）对域外立法的借鉴
我国澳门地区的器官移植犯罪立法采取刑法典与单行法相结合的模式。澳门2/96/M号法律作为专项单行法，规定了关于器官和组织的捐献、摘取和移植法律制度的一般规定；自活体摘取器官和组织的法律规定；从尸体摘取器官和组织的法律规定；对违反上述规定的罚则。
在澳门刑法典分则第三章侵犯身体完整罪中规定了此类犯罪。第一百三十八条严重伤害身体完整性：伤害他人身体或健康，而出现下列情况者，处二年至十年徒刑：a)使其失去重要器官或肢体，又或使其形貌严重且长期受损b)使其工作能力、智力或生殖能力丧失或严重受影响，又或使其运用身体、器官或语言之可能性丧失或严重受影响c)使其患特别痛苦之疾病或长期患病，又或患严重或不可康复之精神失常d)使其有生命危险，这种立法模式最大限度地体现了有关器官移植方面法益保护的完整性与明确性。
三、器官移植犯罪的行政刑法防控
刑法修正案（七）所规定的逃税罪增加一款出罪事由:经税务机关依法下达追缴通知后,补缴应纳税款,缴纳滞纳金,已受行政处罚的,不予追究刑事责任。这也意味着对于危害社会的行为,不应首当其冲适用作为行政法保障法的刑法，而是应当首先运用行政法予以规制。只有在行政法不能有效地调整社会关系的时候, 刑法才能派上用场。我国正在建设社会主义法治国家,在立法尤其是刑事立法上,我们更应遵守源自“法治国”原则派生的“比例原则”：国家只有在别无更温和的手段以抑制不法行为时,才可以动用最严厉的法律制裁手段。[许福生.刑事政策学[M].北京:中国民主法制出版社,2005:71,205。
]职是之故,在立法时,不应仅仅局限于作为保障法的刑法,而应不断完善非犯罪化和社会化的相关途径。
需要指出的是，《刑法修正案（八）》第三十七条第一款罪名所规定的是行为犯，而非结果犯。行为人只要实施了组织他人出卖人体器官的行为，即可构成本罪，并不要求行为人的组织行为造成特定的后果。
在这种行为模式中采取对构成要件做实质解释可以对刑事处罚与行政处罚情节进行区分。解释一个犯罪的构成要件，必须明确该犯罪的保护法益，即人身权利，然后在刑法用语可能具有的含义内确定构成要件的具体内容，并将字面上符合构成要件、情节轻微、社会危害性尚未达到值得科处刑罚程度的行为排除在构成要件之外。笔者认为，此种行为完全可以根据这种实质解释排除在犯罪圈以外，当然不可否认的是，这种行为妨害了社会管理秩序，可以适用行政处罚。
四、结语
法治国家完善的违法犯罪体系绝不是仅仅依靠刑法组成的,立法者和刑法学者应当更多地关注同样可以制裁对社会具有一定危害性的行为的行政处罚,使刑罚权和行政处罚权可以更为合理的分配与整合。
参考文献：
[1]刘长秋.器官移植法研究.北京:法律出版社.2005:79.
[2]张锋,任静远.澳门有关人体器官和组织捐献、摘取及移植的法律制度.法律与医学杂志.2009(3):125.