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摘 要：巨奖销售在法律性质上属于混合合同，博彩合同部分的效力关系到整个有奖销售合同的效力，应适用混合合同的一体性处理原则。认定巨奖销售合同无效，会导致经营者从自己恶意行为中受益的不公平现象，对多种不效率的行为产生激励，且会对由于合同无效产生的损失在经营者和消费者之间进行无效率的分配。同时，由于《反不正当竞争法》第十三条第（三）项属于管理性强制规定，违反该规定就认定合同无效，不符合合同法效力性规则。
关键词：巨奖销售 公正缺失 效率缺失 合同无效 效力性强制性规定 管理性强制性规定
一、从"中宝马"有奖销售案⑴说起
2008年5月，江苏南通市区一家具经营企业为扩大影响和促销进行了有奖销售活动,规定在活动期间凡购买一定数额价款家具的消费者可领取一定数量的奖券，商城将择日抽取中奖号码，并给予"中宝马、奖家电"的奖励。
原告张某在商城家具促销期间购买了1万余元的家具，并领到了5张兑奖券。抽奖当天，张某并未到场，商城工作人员宣布了中奖号码，并在当地媒体公布，同时宣布了兑奖的截止时间。在商城确定的兑奖期间张某并不知自己中奖，在超过兑奖截止时间后从别人处得知自己的兑奖券为"宝马"中奖号，于是凭兑奖券前去要求商城发放奖品却遭拒绝，理由是逾期不予兑奖，商城已在抽奖现场和当地媒体进行了中奖号码的公布，逾期兑奖的责任应由张某自己承担；另外该商场还主张，依据我国《反不正当竞争法》的规定，有奖销售的奖励金额不得超过5000元，故"中宝马、奖家电"是指每中一组数字号码的消费者可以从商城获得1台不超过5000元家电的奖励，而非真正的宝马车。
本案在处理过程中产生了两个争议焦点，一是对于张某是否属于逾期兑奖，或者说商城是否尽到了合理的通知义务；二是商城的广告语的解释问题，核心还在于商家得否以奖项设置超过5000元违法主张超过5000元部分无效。限于篇幅，前者非本文的关注重点，不予展开；后者的问题，不仅在实务中广泛存在，分歧不定，处理不一，且在理论上值得深究。
二、巨奖销售规制的现实困境
抽奖式有奖销售可能带来的多方面的危害，如质量、价格和服务的正常竞争受到扭曲，诱使消费者偏离购物本意等，而这些在巨奖销售中表现的最为明显。奖金愈高，诱惑力愈大，消费者越易因此扭曲购物本意，忽视商品本身质量，甚至购买完全不需要的商品。所以世界各国均在原则上禁止超过一定限额的巨奖销售行为。
我国现行法律以5000元为上限，超过者构成巨奖销售，为反不正当竞争法所禁止。然而在实践中，一些企业为吸引消费者，设置的奖品有的甚至是价值昂贵的房屋、小汽车，当中奖者要求兑现奖项时，商家则以超过5000元的有奖销售不合法为抗辩，主张有奖销售合同部分无效，即对赠品超过5000元以上部分拒绝兑现，从而严重损害消费者的合法权益。本文开头所列的"买家具送宝马"有奖销售案中经营者的抗辩就是其中的典型。
三、巨奖销售合同无效抗辩的法律分析
（一）一个前提性问题：巨奖销售合同的法律性质
越来越多的案件表明经营者通常存在恶意违法：在已知法律对奖品设置的上限规定下予以恶意突破，刺激消费者购物欲望，甚至扭曲其购物本意，而后再以奖品设置违法无效为由拒绝兑奖，其理论依据是：有奖销售包含着两个不同的合同关系，一为买卖，二为赠与，两者的效力相互独立，违反法律强制性规定只影响赠与合同的效力，买卖合同依然有效。然而这意味着消费着只能得到不超过5000元的补偿，对其极为不利。因为，当初消费者之所以购物在一定意义上是将主商品和赠品价值作出"捆绑"考虑的结果，换言之，如果赠品（奖品）价值太小是不足以促使其产生购物欲望的⑵。要正确解决这个问题，必须先解决抽奖式有奖销售的法律性质这个前提性问题。
关于有奖销售的性质，学界主要有以下不同的观点：
（1）赠与说。这种观点又有两种不同的意见，一为附负担赠与说，一为附条件赠与说。前者认为有奖销售产生的法律关系，属于民法理论中的所谓"负担赠与"，只有受赠人履行了负担，赠与合同才有效。若买卖合同解除，所附负担未履行，则赠与合同不生效。后者认为有奖销售行为是附条件的赠与，买卖合同是赠与合同的条件，赠与合同的成立有赖于买卖合同的成就。顾客不购买商品，商家是不会赠与中奖机会的，因此，在法律上，有人认为这是一种附义务的赠与，把购买商品看作是与赠与对应的义务。
这种观点的缺陷在于，正常的赠与中，从主从关系上看，赠与是主要的，负担或义务是附属的。而有奖销售不在于赠与而在于买卖，消费者获得赠品（奖品）是买卖的结果，先期交易是赠品（奖品）给付的逻辑前提。这种观点将有奖销售中的买卖合同这一基础性和目的性内容认定为附款，显然是本末倒置了⑶。
（2）多重法律关系说⑷：王利明教授认为在有奖销售过程中，经营者和销售者之间首先发生买卖合同关系，这是双方之间的基本法律关系，消费者付款，商家给付商品，买卖合同履行完毕。同时，在此之外发生赠与合同关系，虽不是基础关系，但依然存在，商家有义务向消费者交付赠品。在抽奖式有奖销售中，除了发生买卖合同和赠与合同之外，由于商家赠与的是奖券，是消费者未来可能获奖的机会，因此双方之间法律关系并不因奖券的交付而终止，消费者拿到奖券后，赠与合同即履行完毕，同时发生另一个法律关系：射幸合同关系。接着经营者以实现公布的方式确定中奖者，消费者一旦中奖，不确定的关系变为确定，射幸合同便终止，这时，发生了一个新的、确定的债权债务关系：商家须向中奖者给付约定的奖品，这是一个给付合同关系。
（3）混合合同说。所谓混合合同，是含有两种以上的典型合同内容之全部或一部的单一合同。有奖销售是买卖合同和赠与合同或者博彩合同的混合。
笔者赞同混合合同说。混合合同本质上来说是单一合同，双方之间只有一个合同关系。混合合同依其主要内容属于一种典型合同，但为其主要目的，它同时还包含着另一个合同的的内容，而合同的基本性质由其主要目的决定。据此，在一个正常正当的有奖销售中，双方的主要目的是买卖。经营者通过送赠品或者抽奖的方式多卖商品，消费者通过交易获得商品的使用价值，当然也包括额外利益（赠品或者奖品），但这种利益不会对消费者的购物决策产生根本影响。所以，有奖销售是一种附加了赠与或博彩合同内容特殊买卖合同。
关于混合合同的法律适用问题，崔建远教授认为混合合同性质上是一个合同，依其类型不同，法律适用有所不同，如果是典型合同附有其他种类的从给付，即双方当事人所提出的给付符合典型合同，但一方当事人尚附有其他种类的从给付义务。对此，原则上仅适用主要部分的合同规范，非主要部分被主要部分吸收。⑸
显然，抽奖式有奖销售就是一种典型合同（买卖合同）附有了其他种类的从给付（博彩合同），适用有关买卖合同的规定。经营者违反博彩合同的，就是对买卖合同本身的违反。巨奖销售合同，如果认定超过5000元的博彩合同部分无效，那么根据混合合同的一体性处理原则，势必导致整个有奖销售合同无效。反之亦然。
（二）认定巨奖销售合同无效的公正性、合法性以及效率缺失
1．认定巨奖销售合同无效的公正缺失
首先，按照传统自然法学的公平、正义的理念来分析，合同是当事人之间的法律，合同必守是一项古老的原则，当事人自愿订立的合同，都应当作为合约而忠实履行。巨奖销售中无论是价值巨大的奖品还是巨额奖金的设置都是其意志自由下所为意思表示，而消费者接受经营者提出的交易条件后合同便在双方平等自愿的前提下达成。作为一个真实成立的合同，经营者应受其约束，不得任意反悔、毁约。故允许经营者事后任意以无效抗辩，拒绝交付巨奖，有违自然公正。
其次，经营者有利用信息优势，恶意欺诈之嫌，有违诚实信用原则。作为职业的经营者，对于巨奖销售的法律评价相较与普通消费者要清楚得多，但为了推销商品，恶意突破设奖价值上限，以激发消费者的购买欲望，随后又以设巨奖违法主张巨奖无效拒绝兑奖。显然，经营者的行为有违诚实信用原则。
2. 认定巨奖销售合同无效的效率缺失
"评价法律规则的效率高低通常有两个标准：一是该规则是否对有效率行为提供激励机制；二是该规则是否在相关主体之间对损失之风险进行有效率的分配。"⑹就有奖销售而言，巨奖销售激发了消费者的购物欲望，促进了市场交易，一定程度上是有效率的。但如果法律一概宣告巨奖销售合同无效，或允许经营者以巨奖违法无效为由拒绝兑奖，则可能对多种不效率的行为产生激励，且会对由于合同无效产生的损失在经营者和消费者之间进行无效率的分配。
首先，认定无效将导致对无效率市场行为的激励
一来，根据合同无效理论，合同无效是合同自始无效、当然无效，任何人任何时候都可以主张其无效。而有奖销售行为涉及众多消费者，适用合同无效理论势必致使众多法律关系由于无效事由的存在处于不稳定状态。二来，如果认定巨奖销售合同无效，可能会导致违法有理、违法有利的不良后果。在有奖销售中无效后果不外乎全部无效和部分无效两种，在全部无效的情况下，通常的做法是返还财产、恢复原状，由于消费者往往是不特定而又人数众多群体，故这是一种成本十分高昂的处置措施，在许多情况下具有不可能性。如果是部分无效，则意味着根本上违反了消费者企图通过购物达到其随机获得赠品的真实意思表示，实际上对经营者的违法行为起到了一种激励作用。⑺再者，在现实中，合同效力纠纷往往只在极有限的几个获奖人和经营者之间展开，处理结果无论是返还财产、恢复原状还是部分无效，都使得经营者在承受此项交易的极少损失的情况下享受其他项交易的巨大收益，而消费者却要丧失巨大的期待利益。
其次，认定无效将激励恶性竞争行为。
作为一种市场竞争行为，巨奖销售以巨奖诱惑，扭曲消费者购物本意，利用消费者的好奇、投机心理和错觉来销售商品，而不在提高商品或者服务质量上下功夫，导致市场竞争畸形发展，势必使正当经营者的销售和服务受挫。更为严重的是，事后经营者可以以巨奖违法而主张无效，无需对用以吸引消费者的巨奖承诺进行兑现，巨奖销售因此成为一种低成本高收益的竞争策略，引发新一轮的恶性竞争。
相反，认定巨奖销售合同无效则有利于形成对经营者违法设巨奖行为的有效约束。
对于不正当有奖销售行为的法律责任，我国《反不正当竞争法》设置了行政处罚。该法第26条规定，经营者违反本法第13条规定进行有奖销售的，监督检查部门应当责令停止违法行为，可以根据情节处以1万元以上10万元以下的罚款。较之行政制裁，消费者的权利主张对经营者的违法行为具有独特的约束功能。认定合同有效，保障消费者的预期利益，更能约束经营者的违法行为。一来，执法机构的行政制裁存在查处成本和查处率的问题。而权利人是自己权利最好的守护者，认定合同有效，则消费者可以向经营者主张履行交付巨奖的合同义务。二来，行政处罚以10万元为上限，经营者进行违法成本和收益的权衡之后，若收益足够诱人，则会铤而走险，故对一些收益颇丰的巨奖销售行为遏制作用十分有限。有如马克思所说，"如果有50%的利润，资本就会铤而走险；为了100%的利润，资本就敢践踏一切人间法律；有300%以上的利润，资本就敢犯任何罪行，甚至去冒绞首的危险"⑻。认定巨奖销售合同有效，那么，由于消费者人数众多（尤其针对经营者故意设置中奖率较高的巨奖销售以促进销售和宣传，而后又以巨奖违法拒绝兑现的情况）和奖品奖金价值巨大，势必压缩经营者的利润空间，从而抑制其违法行为。
3.认定巨奖销售合同无效的合法性缺失
主张巨奖销售合同无效者的主法律依据便在于合同法五十二条，该条规定："有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定"。
（1）只有违反法律、行政法规的效力性强制性规定才会导致合同无效
然而由于我国在法律理念上对私法自治逐渐予以尊重，同时也因为自颁布《民法通则》以来合同无效宣告率居高不下，严重影响市场交易的稳定性以及增加了市场主体的交易成本，故法律对合同效力的规制就越发放宽，对于违反法律、行政法规的强制性规定的合同不再一刀切地认定为无效：2009年最高院的《合同法司法解释（二）》第十四条规定："合同法第五十二条第（五）项规定的'强制性规定'，是指效力性强制性规定。"
（2）效力性强制性规定与管理性强制性规定的区分标准
与效力性强制性规定相对应的便是管理性强制性规定。根据《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（下简称《指导意见》）第十五、十六条条之规定，区分两种规范时应权衡冲突之权益，综合认定强制性规定类型
虽然《指导意见》给出了一定的标准，但应用于现实，仍存在标准不甚确定的问题。结合《指导意见》的区分原则和台湾⑼、大陆学者⑽们的学术观点，总结来看，在实践中，大致可以这样几个方面来判断效力性或管理性规范：首先，看该强制性规范对违反其的私法上的后果有无明确规定；其次，看合同行为违反该规定是否必然损害国家或社会公共利益；再次，看强制性规范规制的是行为效果还是行为的外部方式；最后要权衡强制性规定所要保护的法益与合同行为本身涉及的法益作出判断：即除强制性规定明确否定私法行为效力外，若根据上述步骤认定合同无效，将影响到交易安全、当事人之间的诚实信用关系、社会公平理念，应进一步综合权衡上述几个因素之后，才能作出是否无效的认定。在具体适用时应着重关注相关事实与法律抵触的"严重"程度，是否已有否定行为效力的必要。
（3）《反不正当竞争法》第十三条第（三）项属于管理性强制性规定
《反不正当竞争法》第十三条规定：经营者不得从事下列有奖销售：（三）抽奖式的有奖销售，最高奖的金额超过五千元。根据上述分析标准来看 ，首先该强制性规范并未明确规定有奖销售最高奖金额超过五千元的交易行为的效力问题；其次，巨奖销售合同本身不牵涉国家利益，也并不当然地有损社会利益。虽然巨奖销售可能会引发不正当竞争，但法律规制的并非以否认其法律效力为目的，相反，恰好是以禁止其行为为目的。再次，国家对有奖销售限制性规定本身并不针对有奖销售这种行为本身，而是针对销售人不得滥用有奖销售来损害消费者的利益和危害公平竞争，有关金额的限定也是指向奖品设定方的具体行为方。最后，从利益权衡来看，如上所述，由于认定巨奖销售行为无效将导致不公正不效率的后果，激励经营者背信弃义、恶性竞争，削弱消费者的权利救济，影响交易安全。综上，《反不正当竞争法》关于巨奖销售的强制性规定属于管理性强制性规定，没有必要、也没有依据据此认定巨奖销售合同无效。当然由于违反了行管理性规范，经营者要接受有关行政制裁。
四、结语
宣告巨奖销售合同无效的主张通不过公平性、效率性和合法性审查的大门。让私法的归私法，公法的归公法，违反《反不正当竞争法》第十三条第（三）项虽然会导致行政法上的负面评价和制裁，但并不能因此直接让公法上的评价来否定私法合同的效力，毕竟巨奖销售合同关于巨奖的设置只要双方达成合意，还是属于意思自治的领域。另一方面，法律在保证交易自由的基础上，也承担着促进交易、减少交易成本的制度功能。对巨奖销售合同效力不做细致审查，动辄启动合同无效制度，则势必"增加交易成本，诱发信用危机、助长背信弃义、便宜投机奸小，负面影响巨大"⑾。
注释：
⑴参见孙兴旺：《从一则"中宝马"有奖销售案引发的法律思考》，南通法院强制执行网，最近访问时间2010年8月30日，http://www.ntenforce.com/showarticle.php?id=3296。
⑵参见谢晓尧：《竞争秩序的道德解读 : 反不正当竞争法研究》，法律出版社2005年版，第378页。
⑶参见同上，第378页。
⑷参见王利明：《从本案看有奖销售的法律性质》，载于《人民法院报》2002年4月4日。
⑸参见魏振瀛主编：《民法（第三版）》，高等教育出版社2007年版，第401页。
⑹韩长印：《人身侵权之债的破产分配顺位初探》，发表于第二届企业破产法实务论坛。
⑺参见滕艳军：《浅议巨奖销售无效之抗辩》，载于中顾不正当竞争网，最近访问时间2010年8月30日，http://news.9ask.cn/bdjz/tjzs/200907/205556_3.html。
⑻马克思：《资本论》第1卷，《马克思恩格斯全集》第23卷，人民出版社1972年9月第1版，第829页。
⑼在台湾，有取缔规定和效力规定之分，史尚宽先生认为，强行法得为效力规定与取缔规定，"前者着重违反行为之法律行为价值，以否认其法律效力为目的；后者着重违反行为之事实行为价值，以禁止其行为为目的；强行规定，是否为取缔规定抑或为效力规定，应探求其目的以定之。即，可认为非以为违法行为之法律行为为无效，不能达其立法目的者，为效力规定，可认为仅在防止法律行为事实上之行为者，为取缔规定"。参见史尚宽：《民法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第330页。
⑽参见奚晓明2007年5月30日在全国民商事审判工作会议上的讲话，其指出"效力性规定是指法律及行政法规明确规定违反该类规定将导致合同无效的规范，或者虽未明确规定违反之后将导致合同无效，但若使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益的规范。""管理性规范是指法律及行政法规未明确规定违反此类规范将导致合同无效的规范。此类规范旨在管理和处罚违反规定的行为，但并不否认该行为在民商法上的效力"。
⑾韩世远：《合同法总论（第二版）》，法律出版社2008年版，第147页。
主要参考文献：
[1]韩世远：《合同法总论（第二版）》，法律出版社2008年版
[2]史尚宽：《民法总论》，中国政法大学出版社2000年版。
[3]魏振瀛主编：《民法（第三版）》，高等教育出版社2007年版。
[4]王先林：《竞争法学》，中国人民大学出版社，2009年版。
[5]卢现祥、刘大洪：《法经济学》，北京大学出版社，2007年版。
[6]谢晓尧：《竞争秩序的道德解读 : 反不正当竞争法研究》，法律出版社2005年版。
[7]孙参政、刘小华：《论有奖销售的法律规制》，载《法治论丛》2007年第1期。
[8]张琳：《浅议反不正当竞争法中不正当有奖销售的法律问题》，载《中南民族大学学报（人文社会科学版）》2005年第5期。
作者简介：李圣别，男，1984年12月，汉，现就读于上海交通大学凯原法学院民商法研究生，研究方向：物权法、合同法、侵权法、公司法。
关键词：巨奖销售 公正缺失 效率缺失 合同无效 效力性强制性规定 管理性强制性规定
一、从"中宝马"有奖销售案⑴说起
2008年5月，江苏南通市区一家具经营企业为扩大影响和促销进行了有奖销售活动,规定在活动期间凡购买一定数额价款家具的消费者可领取一定数量的奖券，商城将择日抽取中奖号码，并给予"中宝马、奖家电"的奖励。
原告张某在商城家具促销期间购买了1万余元的家具，并领到了5张兑奖券。抽奖当天，张某并未到场，商城工作人员宣布了中奖号码，并在当地媒体公布，同时宣布了兑奖的截止时间。在商城确定的兑奖期间张某并不知自己中奖，在超过兑奖截止时间后从别人处得知自己的兑奖券为"宝马"中奖号，于是凭兑奖券前去要求商城发放奖品却遭拒绝，理由是逾期不予兑奖，商城已在抽奖现场和当地媒体进行了中奖号码的公布，逾期兑奖的责任应由张某自己承担；另外该商场还主张，依据我国《反不正当竞争法》的规定，有奖销售的奖励金额不得超过5000元，故"中宝马、奖家电"是指每中一组数字号码的消费者可以从商城获得1台不超过5000元家电的奖励，而非真正的宝马车。
本案在处理过程中产生了两个争议焦点，一是对于张某是否属于逾期兑奖，或者说商城是否尽到了合理的通知义务；二是商城的广告语的解释问题，核心还在于商家得否以奖项设置超过5000元违法主张超过5000元部分无效。限于篇幅，前者非本文的关注重点，不予展开；后者的问题，不仅在实务中广泛存在，分歧不定，处理不一，且在理论上值得深究。
二、巨奖销售规制的现实困境
抽奖式有奖销售可能带来的多方面的危害，如质量、价格和服务的正常竞争受到扭曲，诱使消费者偏离购物本意等，而这些在巨奖销售中表现的最为明显。奖金愈高，诱惑力愈大，消费者越易因此扭曲购物本意，忽视商品本身质量，甚至购买完全不需要的商品。所以世界各国均在原则上禁止超过一定限额的巨奖销售行为。
我国现行法律以5000元为上限，超过者构成巨奖销售，为反不正当竞争法所禁止。然而在实践中，一些企业为吸引消费者，设置的奖品有的甚至是价值昂贵的房屋、小汽车，当中奖者要求兑现奖项时，商家则以超过5000元的有奖销售不合法为抗辩，主张有奖销售合同部分无效，即对赠品超过5000元以上部分拒绝兑现，从而严重损害消费者的合法权益。本文开头所列的"买家具送宝马"有奖销售案中经营者的抗辩就是其中的典型。
三、巨奖销售合同无效抗辩的法律分析
（一）一个前提性问题：巨奖销售合同的法律性质
越来越多的案件表明经营者通常存在恶意违法：在已知法律对奖品设置的上限规定下予以恶意突破，刺激消费者购物欲望，甚至扭曲其购物本意，而后再以奖品设置违法无效为由拒绝兑奖，其理论依据是：有奖销售包含着两个不同的合同关系，一为买卖，二为赠与，两者的效力相互独立，违反法律强制性规定只影响赠与合同的效力，买卖合同依然有效。然而这意味着消费着只能得到不超过5000元的补偿，对其极为不利。因为，当初消费者之所以购物在一定意义上是将主商品和赠品价值作出"捆绑"考虑的结果，换言之，如果赠品（奖品）价值太小是不足以促使其产生购物欲望的⑵。要正确解决这个问题，必须先解决抽奖式有奖销售的法律性质这个前提性问题。
关于有奖销售的性质，学界主要有以下不同的观点：
（1）赠与说。这种观点又有两种不同的意见，一为附负担赠与说，一为附条件赠与说。前者认为有奖销售产生的法律关系，属于民法理论中的所谓"负担赠与"，只有受赠人履行了负担，赠与合同才有效。若买卖合同解除，所附负担未履行，则赠与合同不生效。后者认为有奖销售行为是附条件的赠与，买卖合同是赠与合同的条件，赠与合同的成立有赖于买卖合同的成就。顾客不购买商品，商家是不会赠与中奖机会的，因此，在法律上，有人认为这是一种附义务的赠与，把购买商品看作是与赠与对应的义务。
这种观点的缺陷在于，正常的赠与中，从主从关系上看，赠与是主要的，负担或义务是附属的。而有奖销售不在于赠与而在于买卖，消费者获得赠品（奖品）是买卖的结果，先期交易是赠品（奖品）给付的逻辑前提。这种观点将有奖销售中的买卖合同这一基础性和目的性内容认定为附款，显然是本末倒置了⑶。
（2）多重法律关系说⑷：王利明教授认为在有奖销售过程中，经营者和销售者之间首先发生买卖合同关系，这是双方之间的基本法律关系，消费者付款，商家给付商品，买卖合同履行完毕。同时，在此之外发生赠与合同关系，虽不是基础关系，但依然存在，商家有义务向消费者交付赠品。在抽奖式有奖销售中，除了发生买卖合同和赠与合同之外，由于商家赠与的是奖券，是消费者未来可能获奖的机会，因此双方之间法律关系并不因奖券的交付而终止，消费者拿到奖券后，赠与合同即履行完毕，同时发生另一个法律关系：射幸合同关系。接着经营者以实现公布的方式确定中奖者，消费者一旦中奖，不确定的关系变为确定，射幸合同便终止，这时，发生了一个新的、确定的债权债务关系：商家须向中奖者给付约定的奖品，这是一个给付合同关系。
（3）混合合同说。所谓混合合同，是含有两种以上的典型合同内容之全部或一部的单一合同。有奖销售是买卖合同和赠与合同或者博彩合同的混合。
笔者赞同混合合同说。混合合同本质上来说是单一合同，双方之间只有一个合同关系。混合合同依其主要内容属于一种典型合同，但为其主要目的，它同时还包含着另一个合同的的内容，而合同的基本性质由其主要目的决定。据此，在一个正常正当的有奖销售中，双方的主要目的是买卖。经营者通过送赠品或者抽奖的方式多卖商品，消费者通过交易获得商品的使用价值，当然也包括额外利益（赠品或者奖品），但这种利益不会对消费者的购物决策产生根本影响。所以，有奖销售是一种附加了赠与或博彩合同内容特殊买卖合同。
关于混合合同的法律适用问题，崔建远教授认为混合合同性质上是一个合同，依其类型不同，法律适用有所不同，如果是典型合同附有其他种类的从给付，即双方当事人所提出的给付符合典型合同，但一方当事人尚附有其他种类的从给付义务。对此，原则上仅适用主要部分的合同规范，非主要部分被主要部分吸收。⑸
显然，抽奖式有奖销售就是一种典型合同（买卖合同）附有了其他种类的从给付（博彩合同），适用有关买卖合同的规定。经营者违反博彩合同的，就是对买卖合同本身的违反。巨奖销售合同，如果认定超过5000元的博彩合同部分无效，那么根据混合合同的一体性处理原则，势必导致整个有奖销售合同无效。反之亦然。
（二）认定巨奖销售合同无效的公正性、合法性以及效率缺失
1．认定巨奖销售合同无效的公正缺失
首先，按照传统自然法学的公平、正义的理念来分析，合同是当事人之间的法律，合同必守是一项古老的原则，当事人自愿订立的合同，都应当作为合约而忠实履行。巨奖销售中无论是价值巨大的奖品还是巨额奖金的设置都是其意志自由下所为意思表示，而消费者接受经营者提出的交易条件后合同便在双方平等自愿的前提下达成。作为一个真实成立的合同，经营者应受其约束，不得任意反悔、毁约。故允许经营者事后任意以无效抗辩，拒绝交付巨奖，有违自然公正。
其次，经营者有利用信息优势，恶意欺诈之嫌，有违诚实信用原则。作为职业的经营者，对于巨奖销售的法律评价相较与普通消费者要清楚得多，但为了推销商品，恶意突破设奖价值上限，以激发消费者的购买欲望，随后又以设巨奖违法主张巨奖无效拒绝兑奖。显然，经营者的行为有违诚实信用原则。
2. 认定巨奖销售合同无效的效率缺失
"评价法律规则的效率高低通常有两个标准：一是该规则是否对有效率行为提供激励机制；二是该规则是否在相关主体之间对损失之风险进行有效率的分配。"⑹就有奖销售而言，巨奖销售激发了消费者的购物欲望，促进了市场交易，一定程度上是有效率的。但如果法律一概宣告巨奖销售合同无效，或允许经营者以巨奖违法无效为由拒绝兑奖，则可能对多种不效率的行为产生激励，且会对由于合同无效产生的损失在经营者和消费者之间进行无效率的分配。
首先，认定无效将导致对无效率市场行为的激励
一来，根据合同无效理论，合同无效是合同自始无效、当然无效，任何人任何时候都可以主张其无效。而有奖销售行为涉及众多消费者，适用合同无效理论势必致使众多法律关系由于无效事由的存在处于不稳定状态。二来，如果认定巨奖销售合同无效，可能会导致违法有理、违法有利的不良后果。在有奖销售中无效后果不外乎全部无效和部分无效两种，在全部无效的情况下，通常的做法是返还财产、恢复原状，由于消费者往往是不特定而又人数众多群体，故这是一种成本十分高昂的处置措施，在许多情况下具有不可能性。如果是部分无效，则意味着根本上违反了消费者企图通过购物达到其随机获得赠品的真实意思表示，实际上对经营者的违法行为起到了一种激励作用。⑺再者，在现实中，合同效力纠纷往往只在极有限的几个获奖人和经营者之间展开，处理结果无论是返还财产、恢复原状还是部分无效，都使得经营者在承受此项交易的极少损失的情况下享受其他项交易的巨大收益，而消费者却要丧失巨大的期待利益。
其次，认定无效将激励恶性竞争行为。
作为一种市场竞争行为，巨奖销售以巨奖诱惑，扭曲消费者购物本意，利用消费者的好奇、投机心理和错觉来销售商品，而不在提高商品或者服务质量上下功夫，导致市场竞争畸形发展，势必使正当经营者的销售和服务受挫。更为严重的是，事后经营者可以以巨奖违法而主张无效，无需对用以吸引消费者的巨奖承诺进行兑现，巨奖销售因此成为一种低成本高收益的竞争策略，引发新一轮的恶性竞争。
相反，认定巨奖销售合同无效则有利于形成对经营者违法设巨奖行为的有效约束。
对于不正当有奖销售行为的法律责任，我国《反不正当竞争法》设置了行政处罚。该法第26条规定，经营者违反本法第13条规定进行有奖销售的，监督检查部门应当责令停止违法行为，可以根据情节处以1万元以上10万元以下的罚款。较之行政制裁，消费者的权利主张对经营者的违法行为具有独特的约束功能。认定合同有效，保障消费者的预期利益，更能约束经营者的违法行为。一来，执法机构的行政制裁存在查处成本和查处率的问题。而权利人是自己权利最好的守护者，认定合同有效，则消费者可以向经营者主张履行交付巨奖的合同义务。二来，行政处罚以10万元为上限，经营者进行违法成本和收益的权衡之后，若收益足够诱人，则会铤而走险，故对一些收益颇丰的巨奖销售行为遏制作用十分有限。有如马克思所说，"如果有50%的利润，资本就会铤而走险；为了100%的利润，资本就敢践踏一切人间法律；有300%以上的利润，资本就敢犯任何罪行，甚至去冒绞首的危险"⑻。认定巨奖销售合同有效，那么，由于消费者人数众多（尤其针对经营者故意设置中奖率较高的巨奖销售以促进销售和宣传，而后又以巨奖违法拒绝兑现的情况）和奖品奖金价值巨大，势必压缩经营者的利润空间，从而抑制其违法行为。
3.认定巨奖销售合同无效的合法性缺失
主张巨奖销售合同无效者的主法律依据便在于合同法五十二条，该条规定："有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定"。
（1）只有违反法律、行政法规的效力性强制性规定才会导致合同无效
然而由于我国在法律理念上对私法自治逐渐予以尊重，同时也因为自颁布《民法通则》以来合同无效宣告率居高不下，严重影响市场交易的稳定性以及增加了市场主体的交易成本，故法律对合同效力的规制就越发放宽，对于违反法律、行政法规的强制性规定的合同不再一刀切地认定为无效：2009年最高院的《合同法司法解释（二）》第十四条规定："合同法第五十二条第（五）项规定的'强制性规定'，是指效力性强制性规定。"
（2）效力性强制性规定与管理性强制性规定的区分标准
与效力性强制性规定相对应的便是管理性强制性规定。根据《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（下简称《指导意见》）第十五、十六条条之规定，区分两种规范时应权衡冲突之权益，综合认定强制性规定类型
虽然《指导意见》给出了一定的标准，但应用于现实，仍存在标准不甚确定的问题。结合《指导意见》的区分原则和台湾⑼、大陆学者⑽们的学术观点，总结来看，在实践中，大致可以这样几个方面来判断效力性或管理性规范：首先，看该强制性规范对违反其的私法上的后果有无明确规定；其次，看合同行为违反该规定是否必然损害国家或社会公共利益；再次，看强制性规范规制的是行为效果还是行为的外部方式；最后要权衡强制性规定所要保护的法益与合同行为本身涉及的法益作出判断：即除强制性规定明确否定私法行为效力外，若根据上述步骤认定合同无效，将影响到交易安全、当事人之间的诚实信用关系、社会公平理念，应进一步综合权衡上述几个因素之后，才能作出是否无效的认定。在具体适用时应着重关注相关事实与法律抵触的"严重"程度，是否已有否定行为效力的必要。
（3）《反不正当竞争法》第十三条第（三）项属于管理性强制性规定
《反不正当竞争法》第十三条规定：经营者不得从事下列有奖销售：（三）抽奖式的有奖销售，最高奖的金额超过五千元。根据上述分析标准来看 ，首先该强制性规范并未明确规定有奖销售最高奖金额超过五千元的交易行为的效力问题；其次，巨奖销售合同本身不牵涉国家利益，也并不当然地有损社会利益。虽然巨奖销售可能会引发不正当竞争，但法律规制的并非以否认其法律效力为目的，相反，恰好是以禁止其行为为目的。再次，国家对有奖销售限制性规定本身并不针对有奖销售这种行为本身，而是针对销售人不得滥用有奖销售来损害消费者的利益和危害公平竞争，有关金额的限定也是指向奖品设定方的具体行为方。最后，从利益权衡来看，如上所述，由于认定巨奖销售行为无效将导致不公正不效率的后果，激励经营者背信弃义、恶性竞争，削弱消费者的权利救济，影响交易安全。综上，《反不正当竞争法》关于巨奖销售的强制性规定属于管理性强制性规定，没有必要、也没有依据据此认定巨奖销售合同无效。当然由于违反了行管理性规范，经营者要接受有关行政制裁。
四、结语
宣告巨奖销售合同无效的主张通不过公平性、效率性和合法性审查的大门。让私法的归私法，公法的归公法，违反《反不正当竞争法》第十三条第（三）项虽然会导致行政法上的负面评价和制裁，但并不能因此直接让公法上的评价来否定私法合同的效力，毕竟巨奖销售合同关于巨奖的设置只要双方达成合意，还是属于意思自治的领域。另一方面，法律在保证交易自由的基础上，也承担着促进交易、减少交易成本的制度功能。对巨奖销售合同效力不做细致审查，动辄启动合同无效制度，则势必"增加交易成本，诱发信用危机、助长背信弃义、便宜投机奸小，负面影响巨大"⑾。
注释：
⑴参见孙兴旺：《从一则"中宝马"有奖销售案引发的法律思考》，南通法院强制执行网，最近访问时间2010年8月30日，http://www.ntenforce.com/showarticle.php?id=3296。
⑵参见谢晓尧：《竞争秩序的道德解读 : 反不正当竞争法研究》，法律出版社2005年版，第378页。
⑶参见同上，第378页。
⑷参见王利明：《从本案看有奖销售的法律性质》，载于《人民法院报》2002年4月4日。
⑸参见魏振瀛主编：《民法（第三版）》，高等教育出版社2007年版，第401页。
⑹韩长印：《人身侵权之债的破产分配顺位初探》，发表于第二届企业破产法实务论坛。
⑺参见滕艳军：《浅议巨奖销售无效之抗辩》，载于中顾不正当竞争网，最近访问时间2010年8月30日，http://news.9ask.cn/bdjz/tjzs/200907/205556_3.html。
⑻马克思：《资本论》第1卷，《马克思恩格斯全集》第23卷，人民出版社1972年9月第1版，第829页。
⑼在台湾，有取缔规定和效力规定之分，史尚宽先生认为，强行法得为效力规定与取缔规定，"前者着重违反行为之法律行为价值，以否认其法律效力为目的；后者着重违反行为之事实行为价值，以禁止其行为为目的；强行规定，是否为取缔规定抑或为效力规定，应探求其目的以定之。即，可认为非以为违法行为之法律行为为无效，不能达其立法目的者，为效力规定，可认为仅在防止法律行为事实上之行为者，为取缔规定"。参见史尚宽：《民法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第330页。
⑽参见奚晓明2007年5月30日在全国民商事审判工作会议上的讲话，其指出"效力性规定是指法律及行政法规明确规定违反该类规定将导致合同无效的规范，或者虽未明确规定违反之后将导致合同无效，但若使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益的规范。""管理性规范是指法律及行政法规未明确规定违反此类规范将导致合同无效的规范。此类规范旨在管理和处罚违反规定的行为，但并不否认该行为在民商法上的效力"。
⑾韩世远：《合同法总论（第二版）》，法律出版社2008年版，第147页。
主要参考文献：
[1]韩世远：《合同法总论（第二版）》，法律出版社2008年版
[2]史尚宽：《民法总论》，中国政法大学出版社2000年版。
[3]魏振瀛主编：《民法（第三版）》，高等教育出版社2007年版。
[4]王先林：《竞争法学》，中国人民大学出版社，2009年版。
[5]卢现祥、刘大洪：《法经济学》，北京大学出版社，2007年版。
[6]谢晓尧：《竞争秩序的道德解读 : 反不正当竞争法研究》，法律出版社2005年版。
[7]孙参政、刘小华：《论有奖销售的法律规制》，载《法治论丛》2007年第1期。
[8]张琳：《浅议反不正当竞争法中不正当有奖销售的法律问题》，载《中南民族大学学报（人文社会科学版）》2005年第5期。
作者简介：李圣别，男，1984年12月，汉，现就读于上海交通大学凯原法学院民商法研究生，研究方向：物权法、合同法、侵权法、公司法。