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摘要：中国传统解纷模式是典型意义上的注重个案、结果的实质主义的解纷理念，对案件结果的追求使传统中国社会中形成了一种轻形式尚结局的对待，然而在当代社会，由于社会基础决定下的人们价值观多元化的现状，人们又急需要诉诸一种化解价值多元带来的各种纠纷的制度性渠道，以此来解决人们之间冲突性的利益纠纷，这时，一种相对完善的以程序主义为主导的形式正义法治理念就成为了人们化解矛盾的客观保障，然而在现时，单纯的以秩序为目的价值追求与那种以形式化正义为目的的解纷运作都很难适应当代转型时期的中国现状，对此，而毋宁采取一种实用道德主义式的价值立场才更能切合当代中国的实际。
关键词：秩序；正义；对抗；融合
一、传统中国以维护秩序为导向的解纷观念
权利是一种观念，也是一种制度。当我们说某个人享有权力时，是说他拥有某种资格、利益、力量或主张，不同社会背景及制度条件下的农民权利意识会随着时空的变化发生着符合特定社会件下的改变，这种改变并不是一种没有任何观念和制度性支撑的杂乱变化，而总是有一系列的制度、机构、环境相伴而生的。用福柯的话来说，只有有了附着这一套非话语的机制，话语的机制才能活跃运转起[]来。传统中国由于自身政治、经济、文化观念及制度的原因，生活在这个时期的人们的权利意识变的十分的淡薄，自然经济占主导地位的“乡土社会”中农民的权利意识更是有限，自然经济自给自足的特点使人们画地为牢，安土重迁，生于斯，长于斯，死于斯，过着封闭式的农村生活，这其中很少有人口流动和异地交往。在这种人际圈子中，在人们的解纷观念中占主导地位的始终是人情、面子等体现传统中国人伦理情怀的感性思维；在这种物质基础上，形成的家国同构、儒家精神以及由此演绎出来的礼治秩序致使传统中国社会中的人们形成的是一种义务本位的责任观，这种义务观随着每个人在家族及社会中的定位不同而有不同的体现形成了所谓的“差序格局”。在其中，无论是最高统治者还是家族族长用来调整人们之间的关系的规范始终是体现儒家仁爱意识的礼，法律成了一种不得已而为之的补充，正所谓“德礼为政教之本，刑罚为政教之用”，而这一切最终在唐代实现礼法合流、以礼入法的法律道德化，道德法律化的彻底整合。其演绎出来的是人们权利观念的被极端的压制，私权与公权的浑然一体，正如梁漱溟先生所言“团体与个人，在西洋俨然两个实体，而家庭几若为虚位。中国人却从中就家庭关系推广发展，而以伦理组织社会，消融了个人与团体这两端。”在这个以伦理本位与职业分途著称的社会里，每个人以修身、齐家、治国、平天下的人伦情怀谱写自己推己及人的处世理念，人与人之间关系的维持在这种理念下更多的是依赖情感与面子，追求社会秩序的和谐成为每个人的义务与责任。正如“每个人知礼是责任，社会假定每个人是知礼的，至少社会有责任要使每个人知礼。故打官司成了一种可羞之事，表示教化不够。”由此而生的解纷模式是在儒家观念倡导的重义轻利、以德去刑、克己复礼下的无讼观念。 在官方的息讼以及社会主流价值模式的影响下打官司成了人们一种可羞之事，整个社会追求的是一种和谐的秩序，讲求的是一种结果的公正，在如此社会情境下，秩序的维护便成为整个社会与统治者的首先考虑的因素。
二、形式主义司法审判模式下的实质性因素
罗尔斯在《正义论》中将程序正义划分为完善的与不完善的程序正义，两者之间的区别便在于在有一个公平的独立标准时是否存在一种达到预期结果的程序，很显然对于当今的司法审判领域所体现的正是后一种模式状态，正如罗尔斯所言“在刑事审判中。期望的结果是：只要被告犯有被控告的罪行，他就应当被宣判为有罪。审判程序是为探求和确定这方面的真实情况所设计的，但看来不可能把法规设计的使它们总是达到正确的结果。”审判中的偶然性因素使得已存在的公平独立标准很难独善其身，在操作流程中难免发生意外的背离，因此传统实质性的价值因素便成了司法审判中纠正不当因素的一剂强行针。我们对此可以从对药家鑫案件的分析中可见一斑。
1. 药家鑫案件中的法理逻辑
在被告人药家鑫交通肇事后故意杀人最终法院判处其死刑一案中，我们可以从是否可以对药家鑫判死刑的可伸缩性因素来加以辨析，以探求当代中国司法审判的模式以及其中的法理逻辑，在药案中其中很明显的对其可能适用的法律依据有刑法第36条、第48、第67条、第133条、第232条、刑事诉讼法第77条以及相关司法解释等，尤其是本[]案中在是否适用死刑证据方面的严格认定，对此，各方诉讼参与人着重围绕最高院等部门在2010年6月出台《办理死刑案件证据规定》中36条中的几种情形展开抗辩。在这些法律、司法解释及规定中，既有对药家鑫有利的情形也有不利的情形，而如何使用这些情形便是以程序正义为核心的形式法治理念所关心的根本，因为对程序的应用从根本上决定了现时对正当结果的需求，而这其中的程序独立性标准便是药家鑫已经触犯了刑律应受到刑法的处罚，对此，关键性的因素在于对药家鑫能否做出符合法律正当性与可期待性的判决。同时在这种背景下的案件处理结果无非在于是否适用死刑，这一问题上双方产生了截然对立的两种纷争，对此依据这种形式主义的程序性因素，案件双方当事人及诉讼参与人进行了各自为我的辩护，在这种辩护中便自然产生了到底谁是弱者的问题，因为不论是依据罗尔斯的作为公平的正义论中的“合乎最少受惠者的最大利益”原理，还是依据我国刑法目的，两者都明确了刑罚的设置不仅在于惩罚犯罪，也在于保障人权，而在这其中保障的不仅仅是被害人张妙及其家属的利益而且还是被告人的权益，因为在强大的国家监察部门面前作为被告人的药家鑫无论如何在某种程度上是处于弱者的地位，因此在案件中的弱者并非是单一的，在某种程度上作为弱者的药家鑫变成了其辩护人进行罪轻辩护的事实筹码，也成了一些专家、学者热议的问题，如何保护处于弱势的被告人权益，其辩护人提出了一些值得斟酌的理由如激情杀人、自首、认罪态度和平时表现等有利因素，同时学者李玫瑾从犯罪心理学角度提出了机械性杀人的观点以及家庭教育对药家鑫犯罪心里的影响。在这一些有利于被告人的观点中有一些在某种程度上可以说是真实的，也是法律可以对其进行从轻处罚的考虑依据，但是其中也有一些不乏存在难以令人接受的观点，比如说激情杀人的观点到底是不是适用药案，所谓激情杀人顾名思义是指在一些突发性事件中，犯罪嫌疑人没有特定犯罪目标、特定犯罪对象下处于激愤而进行的杀害他人的行为；又指犯罪嫌疑人因受到对方故意的挑衅、刺激而进行的杀害行为。而在本案中被害人张秒并非存在上述行为，罪犯药家鑫也不存在无特定犯罪目的与犯罪目标的行为，因此激情杀人实属牵强之举。对于李玫瑾教授提出的机械性杀人的观点同样存在难以服众的境况，其中一些网友提出了非常独到的见解，比如药家鑫在持刀杀人时如果是因为练钢琴而产生的种机械性的举动的话，那么在一个从事开锁工作的人进行开锁入室盗窃，和一个每天做俯卧撑的运动爱好者进行的强奸便都可以归入机械性犯罪的理论中，这势必也会带来诸如机械性犯罪归罪原则的不良后果。转贴于 中国论文下载中心 http://
2. 司法审判中的形式正义与实质正义的两难
在这些可对药家鑫是否应判死刑的因素中，其罪轻、罪重的伸缩性的大小无疑在于法院最后的认定，但是传统中国注重秩序的理念在当代中国这个转型时期是不得不考虑的一个重要因素，因为在形式法治理念的土壤还没有在中国完全扎根的同时，过早就进入形式化的时代无疑使人们没有一种思想与情感上的准备，当人们对纠纷解决的预期超出了人们可以想象的视野的时候，这种预期与其说是一种合法不如说是一种不恰当，我们提倡规则之治但并不是意味着我们提倡的是一种突变、激进式的规则之治而是提倡一种渐进符合现实情境下的规则之治。况且现实中没有任何一种理论可以包容这个世界的一切事物状态，就是规则化之治程度极高的美国同样也在规则之治之外采取一种补充性的实质化的解纷导向—陪审制。在这种情境下，程序性正义无疑在某程度上与以维护秩序为核心的实质正义的观念是相背离的，因为如果法官在此过程中不考虑社会的影响、群众的期待以及案件判例性作用的话，其完全可以凭借上述的罪轻理由给予药家鑫死缓以及其他种类的刑事判决，但是现实的情况是法官在判决时不得不考虑传统中国秩序本位这种价值理念在社会中的余温，从而避免那种泛道德化的机械式的判决。
三、秩序价值与形式正义的融合
在上述情境中法官在处理案件时面临不仅是合理、合法适用法律方面的困境，同样存在如何兼顾传统中国实质理念的因素，在药案中根据药家鑫交通肇事后下车连捅被害人8刀致使被害人张秒当场死亡的性质特别恶劣、社会影响特别大的情形，百分之八十以上的社会调差显示认为药家鑫主观恶性极大、社会危害性极高应依法判予死刑，其自首、悔罪、主动赔偿的表现不足以削减对其定罪量刑方面的考量，其中还有一部分人主张死缓，然而对其主张适用自由刑的人很少。面对这种情景对药家鑫是否应判死刑就不仅仅是一个适用法律的问题而且还是一个需要兼顾传统价值观念的社会性问题，因为如果对药案判决出现了差错的话，司法机关面临不仅是法律上的归责、道德上的谴责，而且还是自身司法形象的破坏。因此，在当今实施这种不完善的程序正义中，无疑这种法外导向的因素对于克服这种程序的不完善在一定程度上是有积极意义的，它可以促使司法机关认真办案，杜绝司法权力的滥用以及司法人员渎职行为的发生，从而为案件的公平合理的解决提供一个可预期的制度化与非制度化的保障。因此传统中的诸如秩序等的实质性价值因素与当今形式法治的理念在某种程度上是契合的并不是那种非此即彼的关系。
四、总结
总之我们当今正在进行的规则之治应该是一种突破意识形态与国家观念的治理模式，他不是对一种理论、制度及价值观念的遵从及保守，而毋宁是一种以解决当今中国实际问题为导向的理论、制度以及价值观念的追求，这种追求不是一种非此即彼，而是一种相互的包容与借鉴、共存与论争，如果我们对一种理论及制度的运用采用的是一种不顾历史、不顾现实的主观虚无主义情怀的话，那么这种理论与制度必然会没有生机、没有创新及发展。因此秩序与正义是可以在抗争中并存，在并存中融合乃至发展的。
参考文献：
[1] 夏勇.人权概念起源.中国政法大学出版社.1992:27-60.
[2] 苏力.送法下乡.北京：中国政法大学出版社，2000.10:154.
[3] 费孝通.乡土中国、生育制度. 北京大学出版社. 2003
[4] 费孝通.乡土中国、生育制度. 北京大学出版社. 2003
[5] 唐律疏议·名例.
[6] 梁漱溟.中国文化要义.上海.上海人民出版社.2005:72.
关键词：秩序；正义；对抗；融合
一、传统中国以维护秩序为导向的解纷观念
权利是一种观念，也是一种制度。当我们说某个人享有权力时，是说他拥有某种资格、利益、力量或主张，不同社会背景及制度条件下的农民权利意识会随着时空的变化发生着符合特定社会件下的改变，这种改变并不是一种没有任何观念和制度性支撑的杂乱变化，而总是有一系列的制度、机构、环境相伴而生的。用福柯的话来说，只有有了附着这一套非话语的机制，话语的机制才能活跃运转起[]来。传统中国由于自身政治、经济、文化观念及制度的原因，生活在这个时期的人们的权利意识变的十分的淡薄，自然经济占主导地位的“乡土社会”中农民的权利意识更是有限，自然经济自给自足的特点使人们画地为牢，安土重迁，生于斯，长于斯，死于斯，过着封闭式的农村生活，这其中很少有人口流动和异地交往。在这种人际圈子中，在人们的解纷观念中占主导地位的始终是人情、面子等体现传统中国人伦理情怀的感性思维；在这种物质基础上，形成的家国同构、儒家精神以及由此演绎出来的礼治秩序致使传统中国社会中的人们形成的是一种义务本位的责任观，这种义务观随着每个人在家族及社会中的定位不同而有不同的体现形成了所谓的“差序格局”。在其中，无论是最高统治者还是家族族长用来调整人们之间的关系的规范始终是体现儒家仁爱意识的礼，法律成了一种不得已而为之的补充，正所谓“德礼为政教之本，刑罚为政教之用”，而这一切最终在唐代实现礼法合流、以礼入法的法律道德化，道德法律化的彻底整合。其演绎出来的是人们权利观念的被极端的压制，私权与公权的浑然一体，正如梁漱溟先生所言“团体与个人，在西洋俨然两个实体，而家庭几若为虚位。中国人却从中就家庭关系推广发展，而以伦理组织社会，消融了个人与团体这两端。”在这个以伦理本位与职业分途著称的社会里，每个人以修身、齐家、治国、平天下的人伦情怀谱写自己推己及人的处世理念，人与人之间关系的维持在这种理念下更多的是依赖情感与面子，追求社会秩序的和谐成为每个人的义务与责任。正如“每个人知礼是责任，社会假定每个人是知礼的，至少社会有责任要使每个人知礼。故打官司成了一种可羞之事，表示教化不够。”由此而生的解纷模式是在儒家观念倡导的重义轻利、以德去刑、克己复礼下的无讼观念。 在官方的息讼以及社会主流价值模式的影响下打官司成了人们一种可羞之事，整个社会追求的是一种和谐的秩序，讲求的是一种结果的公正，在如此社会情境下，秩序的维护便成为整个社会与统治者的首先考虑的因素。
二、形式主义司法审判模式下的实质性因素
罗尔斯在《正义论》中将程序正义划分为完善的与不完善的程序正义，两者之间的区别便在于在有一个公平的独立标准时是否存在一种达到预期结果的程序，很显然对于当今的司法审判领域所体现的正是后一种模式状态，正如罗尔斯所言“在刑事审判中。期望的结果是：只要被告犯有被控告的罪行，他就应当被宣判为有罪。审判程序是为探求和确定这方面的真实情况所设计的，但看来不可能把法规设计的使它们总是达到正确的结果。”审判中的偶然性因素使得已存在的公平独立标准很难独善其身，在操作流程中难免发生意外的背离，因此传统实质性的价值因素便成了司法审判中纠正不当因素的一剂强行针。我们对此可以从对药家鑫案件的分析中可见一斑。
1. 药家鑫案件中的法理逻辑
在被告人药家鑫交通肇事后故意杀人最终法院判处其死刑一案中，我们可以从是否可以对药家鑫判死刑的可伸缩性因素来加以辨析，以探求当代中国司法审判的模式以及其中的法理逻辑，在药案中其中很明显的对其可能适用的法律依据有刑法第36条、第48、第67条、第133条、第232条、刑事诉讼法第77条以及相关司法解释等，尤其是本[]案中在是否适用死刑证据方面的严格认定，对此，各方诉讼参与人着重围绕最高院等部门在2010年6月出台《办理死刑案件证据规定》中36条中的几种情形展开抗辩。在这些法律、司法解释及规定中，既有对药家鑫有利的情形也有不利的情形，而如何使用这些情形便是以程序正义为核心的形式法治理念所关心的根本，因为对程序的应用从根本上决定了现时对正当结果的需求，而这其中的程序独立性标准便是药家鑫已经触犯了刑律应受到刑法的处罚，对此，关键性的因素在于对药家鑫能否做出符合法律正当性与可期待性的判决。同时在这种背景下的案件处理结果无非在于是否适用死刑，这一问题上双方产生了截然对立的两种纷争，对此依据这种形式主义的程序性因素，案件双方当事人及诉讼参与人进行了各自为我的辩护，在这种辩护中便自然产生了到底谁是弱者的问题，因为不论是依据罗尔斯的作为公平的正义论中的“合乎最少受惠者的最大利益”原理，还是依据我国刑法目的，两者都明确了刑罚的设置不仅在于惩罚犯罪，也在于保障人权，而在这其中保障的不仅仅是被害人张妙及其家属的利益而且还是被告人的权益，因为在强大的国家监察部门面前作为被告人的药家鑫无论如何在某种程度上是处于弱者的地位，因此在案件中的弱者并非是单一的，在某种程度上作为弱者的药家鑫变成了其辩护人进行罪轻辩护的事实筹码，也成了一些专家、学者热议的问题，如何保护处于弱势的被告人权益，其辩护人提出了一些值得斟酌的理由如激情杀人、自首、认罪态度和平时表现等有利因素，同时学者李玫瑾从犯罪心理学角度提出了机械性杀人的观点以及家庭教育对药家鑫犯罪心里的影响。在这一些有利于被告人的观点中有一些在某种程度上可以说是真实的，也是法律可以对其进行从轻处罚的考虑依据，但是其中也有一些不乏存在难以令人接受的观点，比如说激情杀人的观点到底是不是适用药案，所谓激情杀人顾名思义是指在一些突发性事件中，犯罪嫌疑人没有特定犯罪目标、特定犯罪对象下处于激愤而进行的杀害他人的行为；又指犯罪嫌疑人因受到对方故意的挑衅、刺激而进行的杀害行为。而在本案中被害人张秒并非存在上述行为，罪犯药家鑫也不存在无特定犯罪目的与犯罪目标的行为，因此激情杀人实属牵强之举。对于李玫瑾教授提出的机械性杀人的观点同样存在难以服众的境况，其中一些网友提出了非常独到的见解，比如药家鑫在持刀杀人时如果是因为练钢琴而产生的种机械性的举动的话，那么在一个从事开锁工作的人进行开锁入室盗窃，和一个每天做俯卧撑的运动爱好者进行的强奸便都可以归入机械性犯罪的理论中，这势必也会带来诸如机械性犯罪归罪原则的不良后果。转贴于 中国论文下载中心 http://
2. 司法审判中的形式正义与实质正义的两难
在这些可对药家鑫是否应判死刑的因素中，其罪轻、罪重的伸缩性的大小无疑在于法院最后的认定，但是传统中国注重秩序的理念在当代中国这个转型时期是不得不考虑的一个重要因素，因为在形式法治理念的土壤还没有在中国完全扎根的同时，过早就进入形式化的时代无疑使人们没有一种思想与情感上的准备，当人们对纠纷解决的预期超出了人们可以想象的视野的时候，这种预期与其说是一种合法不如说是一种不恰当，我们提倡规则之治但并不是意味着我们提倡的是一种突变、激进式的规则之治而是提倡一种渐进符合现实情境下的规则之治。况且现实中没有任何一种理论可以包容这个世界的一切事物状态，就是规则化之治程度极高的美国同样也在规则之治之外采取一种补充性的实质化的解纷导向—陪审制。在这种情境下，程序性正义无疑在某程度上与以维护秩序为核心的实质正义的观念是相背离的，因为如果法官在此过程中不考虑社会的影响、群众的期待以及案件判例性作用的话，其完全可以凭借上述的罪轻理由给予药家鑫死缓以及其他种类的刑事判决，但是现实的情况是法官在判决时不得不考虑传统中国秩序本位这种价值理念在社会中的余温，从而避免那种泛道德化的机械式的判决。
三、秩序价值与形式正义的融合
在上述情境中法官在处理案件时面临不仅是合理、合法适用法律方面的困境，同样存在如何兼顾传统中国实质理念的因素，在药案中根据药家鑫交通肇事后下车连捅被害人8刀致使被害人张秒当场死亡的性质特别恶劣、社会影响特别大的情形，百分之八十以上的社会调差显示认为药家鑫主观恶性极大、社会危害性极高应依法判予死刑，其自首、悔罪、主动赔偿的表现不足以削减对其定罪量刑方面的考量，其中还有一部分人主张死缓，然而对其主张适用自由刑的人很少。面对这种情景对药家鑫是否应判死刑就不仅仅是一个适用法律的问题而且还是一个需要兼顾传统价值观念的社会性问题，因为如果对药案判决出现了差错的话，司法机关面临不仅是法律上的归责、道德上的谴责，而且还是自身司法形象的破坏。因此，在当今实施这种不完善的程序正义中，无疑这种法外导向的因素对于克服这种程序的不完善在一定程度上是有积极意义的，它可以促使司法机关认真办案，杜绝司法权力的滥用以及司法人员渎职行为的发生，从而为案件的公平合理的解决提供一个可预期的制度化与非制度化的保障。因此传统中的诸如秩序等的实质性价值因素与当今形式法治的理念在某种程度上是契合的并不是那种非此即彼的关系。
四、总结
总之我们当今正在进行的规则之治应该是一种突破意识形态与国家观念的治理模式，他不是对一种理论、制度及价值观念的遵从及保守，而毋宁是一种以解决当今中国实际问题为导向的理论、制度以及价值观念的追求，这种追求不是一种非此即彼，而是一种相互的包容与借鉴、共存与论争，如果我们对一种理论及制度的运用采用的是一种不顾历史、不顾现实的主观虚无主义情怀的话，那么这种理论与制度必然会没有生机、没有创新及发展。因此秩序与正义是可以在抗争中并存，在并存中融合乃至发展的。
参考文献：
[1] 夏勇.人权概念起源.中国政法大学出版社.1992:27-60.
[2] 苏力.送法下乡.北京：中国政法大学出版社，2000.10:154.
[3] 费孝通.乡土中国、生育制度. 北京大学出版社. 2003
[4] 费孝通.乡土中国、生育制度. 北京大学出版社. 2003
[5] 唐律疏议·名例.
[6] 梁漱溟.中国文化要义.上海.上海人民出版社.2005:72.