论文部分内容阅读
摘 要 本文从西方宪法产生的根源入手，比较了近现代中国宪法与西方宪法之间的渊源。作者认为，宪法要在中国生长成熟必须将本土资源与外来资源适时适势结合，才能推动宪政法治。
关键词 宪法 宪法移植 西方宪政 立宪
中图分类号：D611 文献标识码：A
西方的宪政是基于西方的文化传统所产生的现象，是西方社会、文化自然演进的结果，宪政制度是深植于西方深厚文化土壤中的，当“五月花”号上的欧洲人立下“契约”时，便撒下了美国立宪精神自然“生长”的种子。宪政制度本身又是西方历史长期演进而成的复杂文化形态，体现着西方基本价值准则和观念，蕴含着他们对人与人、人与社会、人与国家关系的理解，对诸如自由、民主、平等、法治等价值的认同，也包容着对宪政本身的感知、了悟、信念和忠诚。
对于我国来说，宪法是舶来品，宪法是移植来的。在近代我国制宪史上，宪法曾是少数当权者手中的玩偶。《临时约法》从总统制转向内阁制的唯一原因是对袁世凯的限权，这是因人设法、法随时变，这也说明近代中国宪政之难其原因也就在于本应弘扬民主政治、保护基本人权的宪法被当成了政治斗争的工具。近代中国宪政制度变迁的过程中存在着深刻的矛盾和冲突，具有现代形式的成文宪法并不能成为人们行为的最高依据，而政治家们行动的基础也仍然是实际的政治需要和利益而不是宪法。
以史为鉴，中国法治进程中宪法移植与本土传统继承之间的矛盾与融合成为值得研究的课题，特别是对于宪法这种具有明显政治性和意识形态特征的根本法，移植什么、继承什么；如何移植、如何继承；移植与继承如何融合成同向的推动力量，是中国法治建设现代化进程中的重要议题。一部适合中国的宪法需要经历模仿的过程，在继承本国传统的土壤中健康成长后才能移植成功的。正确认识宪法价值，多对宪法移植的对象、原因、条件进行研究与选择，将本土资源与外来资源适时适势结合，才能推动宪政法治。
在宪政建设的过程当中，我们要继承和利用本土资源。首先，必须从本国的特殊情况出发确定合适的发展模式；其次，法治文明与国家、地区的特殊条件有着密切关系。法治文明是一个国家实行法治的状态和程度所体现的文明，是人们在具备一定条件的前提下，把法律特别是宪法置于最高地位，用以治国、保民的理想状态。而任何一个社会的法治文明，从宏观的模式到具体的制度，都与该社会的自然条件和人文环境有着千丝万缕的联系，甚至有着同存同亡的联系。从本土资源中演化或转化而来的制度，与本社会的条件和环境天然就是兼容的，至少也比外来的制度具有更多的兼容性，成功的可能性也更大；再次，从本土资源中演化或转化而来的制度易为人们所认同，这类制度往往由民众自己演化创造出来的，更容易为民众所支持和接受。但由于利用本土资源的内源发展是一个缓慢渐近的过程，很难适应急剧的社会变形形势的需要，另外由本土资源结语演进而来的制度也往往不能摆脱民族、文化的局限性。所以，我们在继承本土资源的同时不能否认通过移植、模仿的方式利用外来资源进行法治建设确有必要性。
从立宪的角度来说，首先，在进行宪法移植的时候，要考虑意识形态问题，叫嚷着司法独立的时候要考虑三权分立在中国是否有土壤，考虑如何才能选择最佳的维护权利模式。其次，不能突破“中体西用”信条，如果受体与供体不具有同构性和兼容性，就会产生变异，或者干脆以失败告终。就如弗伦德所指出的，调整宪政的、立法的、行政的或司法的制度和程序的所有规则都被设计为一定的权力的分配。这些与我们的“机体”目标联系最紧密的规则是抵抗法律移植最有力的因素。企图将英国的议会体制移入那些历史特征、社会结构以及政治认同特征与英国相异的国家的失败最清楚地说明了这一点。同样的情况也发生于十九世纪欧洲大陆国家引进英国陪审制度的实践中。这是一次以失败而告终的尝试。所以宪法移植必须是在本地土壤的基础上来移植外国法吸收其法治精神，珍惜本土资源的同时对外来资源去其糟粕，取其精华。这样才能真正使得宪政法治成为推动社会进步的力量。
宪法移植是法律智慧的体现，也是社会进步的必要，笔者不否认宪法移植的积极意义，也不夸大宪法模仿的消极作用。而之所以有必要区分“宪法移植”与“宪法模仿”，其根本原因在于，宪法模仿不等于一定会发生高级阶段的移植现象。将宪法模仿与宪法移植区分开来有助于我们更加谨慎地选择移植的对象、更加重视宪政精神的培植，在宪法制度发展变迁的过程中少走弯路。我们更应该得到启示：宪政法治离不开宪法移植，要注意在宪法移植的初级阶段—宪法模仿阶段一定要有选择，适合的才模仿。在宪法模仿向宪法移植转化的过程中，要用对模仿的制度（外来资源）进行创新的方式将自己本土的文化传统（本土资源）继承到新成型的宪法制度中去，并将两者进行融合。这样才能达到发展宪政法治社会的目的。
当今我国在一定程度上已经具备法律移植的现实基础了。在经济方面，我国与西方各发达国家已具有了相当大程度的近似性；从社会特征上看，我国正在从情感社会向理性社会过渡；从文化观念上看，也发生了重大转变，传统的等级观念、宗法家族观念、人情大于王法、官本位等观念逐渐失去影响力，公民的民主法治观念开始树立，这也为进一步借鉴西方宪政思想提供了价值基础。只要我们综合考虑经济基础、历史条件、文化背景等因素，并结合本土资源，而不是单方面机械地模仿文本，宪法移植就会在法律全球化过程中成为我国法治社会发展的有益推动力。
（作者：军事经济学院国防经济系教员，法学硕士，讲师，高级会计师）
参考文献：
[1]黄文艺．当代中国法律发展研究．吉林大学出版社,2000
[2][英]弗伦德．贺卫方译．比较法与法律移植．比较法研究,1990（3）
[3]肖岁寒．何谓‘市民社会’”．中国社会报,2000-8-22
关键词 宪法 宪法移植 西方宪政 立宪
中图分类号：D611 文献标识码：A
西方的宪政是基于西方的文化传统所产生的现象，是西方社会、文化自然演进的结果，宪政制度是深植于西方深厚文化土壤中的，当“五月花”号上的欧洲人立下“契约”时，便撒下了美国立宪精神自然“生长”的种子。宪政制度本身又是西方历史长期演进而成的复杂文化形态，体现着西方基本价值准则和观念，蕴含着他们对人与人、人与社会、人与国家关系的理解，对诸如自由、民主、平等、法治等价值的认同，也包容着对宪政本身的感知、了悟、信念和忠诚。
对于我国来说，宪法是舶来品，宪法是移植来的。在近代我国制宪史上，宪法曾是少数当权者手中的玩偶。《临时约法》从总统制转向内阁制的唯一原因是对袁世凯的限权，这是因人设法、法随时变，这也说明近代中国宪政之难其原因也就在于本应弘扬民主政治、保护基本人权的宪法被当成了政治斗争的工具。近代中国宪政制度变迁的过程中存在着深刻的矛盾和冲突，具有现代形式的成文宪法并不能成为人们行为的最高依据，而政治家们行动的基础也仍然是实际的政治需要和利益而不是宪法。
以史为鉴，中国法治进程中宪法移植与本土传统继承之间的矛盾与融合成为值得研究的课题，特别是对于宪法这种具有明显政治性和意识形态特征的根本法，移植什么、继承什么；如何移植、如何继承；移植与继承如何融合成同向的推动力量，是中国法治建设现代化进程中的重要议题。一部适合中国的宪法需要经历模仿的过程，在继承本国传统的土壤中健康成长后才能移植成功的。正确认识宪法价值，多对宪法移植的对象、原因、条件进行研究与选择，将本土资源与外来资源适时适势结合，才能推动宪政法治。
在宪政建设的过程当中，我们要继承和利用本土资源。首先，必须从本国的特殊情况出发确定合适的发展模式；其次，法治文明与国家、地区的特殊条件有着密切关系。法治文明是一个国家实行法治的状态和程度所体现的文明，是人们在具备一定条件的前提下，把法律特别是宪法置于最高地位，用以治国、保民的理想状态。而任何一个社会的法治文明，从宏观的模式到具体的制度，都与该社会的自然条件和人文环境有着千丝万缕的联系，甚至有着同存同亡的联系。从本土资源中演化或转化而来的制度，与本社会的条件和环境天然就是兼容的，至少也比外来的制度具有更多的兼容性，成功的可能性也更大；再次，从本土资源中演化或转化而来的制度易为人们所认同，这类制度往往由民众自己演化创造出来的，更容易为民众所支持和接受。但由于利用本土资源的内源发展是一个缓慢渐近的过程，很难适应急剧的社会变形形势的需要，另外由本土资源结语演进而来的制度也往往不能摆脱民族、文化的局限性。所以，我们在继承本土资源的同时不能否认通过移植、模仿的方式利用外来资源进行法治建设确有必要性。
从立宪的角度来说，首先，在进行宪法移植的时候，要考虑意识形态问题，叫嚷着司法独立的时候要考虑三权分立在中国是否有土壤，考虑如何才能选择最佳的维护权利模式。其次，不能突破“中体西用”信条，如果受体与供体不具有同构性和兼容性，就会产生变异，或者干脆以失败告终。就如弗伦德所指出的，调整宪政的、立法的、行政的或司法的制度和程序的所有规则都被设计为一定的权力的分配。这些与我们的“机体”目标联系最紧密的规则是抵抗法律移植最有力的因素。企图将英国的议会体制移入那些历史特征、社会结构以及政治认同特征与英国相异的国家的失败最清楚地说明了这一点。同样的情况也发生于十九世纪欧洲大陆国家引进英国陪审制度的实践中。这是一次以失败而告终的尝试。所以宪法移植必须是在本地土壤的基础上来移植外国法吸收其法治精神，珍惜本土资源的同时对外来资源去其糟粕，取其精华。这样才能真正使得宪政法治成为推动社会进步的力量。
宪法移植是法律智慧的体现，也是社会进步的必要，笔者不否认宪法移植的积极意义，也不夸大宪法模仿的消极作用。而之所以有必要区分“宪法移植”与“宪法模仿”，其根本原因在于，宪法模仿不等于一定会发生高级阶段的移植现象。将宪法模仿与宪法移植区分开来有助于我们更加谨慎地选择移植的对象、更加重视宪政精神的培植，在宪法制度发展变迁的过程中少走弯路。我们更应该得到启示：宪政法治离不开宪法移植，要注意在宪法移植的初级阶段—宪法模仿阶段一定要有选择，适合的才模仿。在宪法模仿向宪法移植转化的过程中，要用对模仿的制度（外来资源）进行创新的方式将自己本土的文化传统（本土资源）继承到新成型的宪法制度中去，并将两者进行融合。这样才能达到发展宪政法治社会的目的。
当今我国在一定程度上已经具备法律移植的现实基础了。在经济方面，我国与西方各发达国家已具有了相当大程度的近似性；从社会特征上看，我国正在从情感社会向理性社会过渡；从文化观念上看，也发生了重大转变，传统的等级观念、宗法家族观念、人情大于王法、官本位等观念逐渐失去影响力，公民的民主法治观念开始树立，这也为进一步借鉴西方宪政思想提供了价值基础。只要我们综合考虑经济基础、历史条件、文化背景等因素，并结合本土资源，而不是单方面机械地模仿文本，宪法移植就会在法律全球化过程中成为我国法治社会发展的有益推动力。
（作者：军事经济学院国防经济系教员，法学硕士，讲师，高级会计师）
参考文献：
[1]黄文艺．当代中国法律发展研究．吉林大学出版社,2000
[2][英]弗伦德．贺卫方译．比较法与法律移植．比较法研究,1990（3）
[3]肖岁寒．何谓‘市民社会’”．中国社会报,2000-8-22