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【摘 要】相对于立法权、司法权，行政权具有执行性、裁量性、优先性、主动性。行政权有其广泛的辐射范围，每个公民时时都会成为行政相对人，如此强制单方的行政权力，论证其正当性可以为行政权更好服务于公民权提供理论支撑。父爱主义原则诠释了行政权来源的正当性，而在权力行使方面，则由正当程序及对自由裁量权的限制来保障。
【关键词】正当性；父爱主义；程序正当；自由裁量权
在何谓行政权方面，通说认为行政权是国家行政机关或者其特定的社会公共组织对公共行政事务进行直接管理或者主动为社会成员提供公共服务的权力[1]。由此，行政权的主体或享有者是国家行政机关及其特定的社会公共组织，而行政权的实质内容是管理公共事务和提供公共服务。
正当性涉及价值层面的判断问题：就经验层面， 正当性表现为得到社会公众的普遍认同和尊重； 就理性层面， 正当性是经过道德哲学论证而取得的合理性。由此论证行政权的正当性就是要论证及其存在基础、合理性，并能得到社会公众的有效认同及尊重。笔者将从行政权来源的正当性及行政权行使的正当性来论证。
一、行政权来源的正当性
行政权是社会发展到一定阶段，为了便于统治及维护更好的社会秩序才产生了的。行政权是公民私权的让与，然而，行政权涉及的范围更加广泛，渗透到生活的各个方面，从出生时的人口登记、户口薄办理、身份证办理到离世时户口注销，入土为安这一切都有行政权的相伴左右。
在人类社会早期，每个个体都是自由而平等的，设想人类发展到这样一种状态，此时在自然状态中妨害人们自我保存的种种障碍，其力量已经被证明是远远大于每个人在那种状态下所具有的的保全能力。从此以后，那种自然的状态便不能继续存在下去，因为如果人类不能改变它的这种生活方式，那么人类就会迎来灭亡。而既然不能创造新的力量，只能结合和控制那些已经具有的力量，那么人类能够保存自己的唯一方式就是把他们分散的力量联合成一种强大到足以克服任何阻力的力量；由于这种结合，他们的力量就可以被一个唯一的动机所指导从而使它能够协调一致地行动。从本质上来说，就是每个人都把自身以及所有的力量一起置于公意的最高指导下，而且作为一个整体，我们把每个成员接纳为全体不可分割的一部分[2]。
让？雅克？卢梭在其《社会契约论》一书中，还提到家庭是政治社会的第一形态，国家的领袖就是对父亲形象的摹写，而人民就是孩子形象的摹写；而且由于每个人生下来就是自由和平等的，所以他们只有在看到出让自由有利益时才会出让他们的自由。家庭和国家的唯一区别就是在家庭中，父亲对孩子的爱足以偿还他们给予孩子的关怀；但是在国家中，由于统治者对于人民没有这种爱的感情，所以才下达命令的乐趣就必然取代父亲对孩子们的爱[3]。笔者觉得在此是可以进一步论证的，不同与西方社会，我国有父权社会的传统，所以笔者认为可以与家庭中的父权对比论证行政权的正当性 。
法的价值在于保障人的自由，在法律限制自由需要遵循的原则中有亲缘主义原则，又叫做父爱主义原则或者家长主义原则，根据《法律哲学：百科全书》所载，它来自拉丁语，意思是指像父亲那样行为，或对待他人就像对待孩子一样。基于此，家长主义有以下特征：
第一，家长主义目的是为了相对人的福利、需要和利益，主要表现为两种情形，一是阻止他自我伤害，二是增进其利益。以相对人的利益考量为出发点，这就是我们所谓的国家或政府的“爱”。
第二，家长主义的措施必然是不同程度地限制相对人的自由或权利。
第三，家长主义的措施在客观上亦产生有利于公共利益的效果。
笔者以此来探讨行政权的父爱性质。首先，和父权一样，行政权带有强制性、单方性，且有时会让“孩子”因为被约束太多而有“不快”的感觉。就如公民自己的婚姻需要进行登记，开车需要系安全带，机动车需要交纳强制险，买房需要办理过户登记等等，否则就是违背法律规定就要受到行政主体的干涉。这些看似单方强制的约束性规定确给我们带来“不快感”，衣食住行完全是可以自我管控的事情，何须行政权加以干涉，若是和“父亲”争吵，会换来一句你我都耳熟能详的话“我这是为你好……”。而这确实正是父爱主义的核心所在，行政权的行使正是为我们制定了众多复杂的规定，但观其效果：婚姻登记产生公示的效果使夫妻关系受法律保护，驾车系安全带可以在不幸发生意外事故时最大限度保证自身的安全，交纳交通强制险可以在发生交通事故时风险分担，也能确保受害方拿到赔偿金及时救治……，所以必须承认，行政权的目的在于公民权，行政权正是利用一些规制使公众生活在一个相对安全的环境中，用行政权服务公民权。
社会契约论可以证明行政权的来源，而父权主义更能论证行政权来源的正当性，是公民权利的让与，将属于自己的一部分私人事务交给国家管理，由此便产生了渗透各个领域的行政权，而国家将以父亲的角色来管理行政事务，通过强制性规定给予公众“父爱”。
二、行政权行使的正当性
行政权的行使具有广泛性，为保证公众对其行使的认同和接受，行政权行使的正当性应表现在以下几个方面。
（一）程序正当
我国行政法对于行政权的行使施加了严格的限制，在行政权行使过程中最能体现正当性的当属行政程序，程序具有公开性、确定性。正当程序原则也是现代行政法的基本原则之一。
行政程序根据其内容和功能可以分为两类[4]：一种是行政权力在行政过程中的运用或者表达，如调查取证、传唤、扣押、警告、罚款等，可称之为“权力运用程序”，此程序是公权力的行使，自古以来的行政立法中都有所体现；另一种是公民权利在行政过程的运用或者表达，即公民知情权、参与权、监督权。可具体表现为陈述、申辩、听证、文书阅览、说明理由、申请救济等，可称之为“权利表达程序”， 是在现代民主社会特别是法治社会对公民权利的保障，也是行政程序的重点，正是此保障了公民的平等参与权。 近来越来越引起学者关注的是第二类程序，即公民权利的行使过程，在行政法律关系中，公民的权利正是行政主体的义务或职责所在。如，相对人要求听证的权利就以行政主体对申请听证权利告知义务及保障听证进行义务的履行，而相对人申辩的权力也需要行政主体给予申述的机会，申请救济的权利同样需要行政主体将权利、期限、途径等予以告知并给予必要保障。行政主体适当全面地履行了告知、听取、保障等义务，才使得相对人能全面参与到行政程序中来，更为公民与行政机关提供了一个进行意见交流和交涉的平台，使得公民获得影响行政决策形成、参与行政过程的机会，更重要的是在此基础上获得一种被尊重的地位来实现权利与权力的平衡。这样，“败诉”便与受到了不公正的待遇区别开来，受到了平等、公正的对待则是外在显现的，具有更强的说服力，更易得到公众的认同。
程序正当是保证行政权正确行使的根本原则，有其独立的价值存在，在现代法治社会，国家的行政权更需要程序上的制约。永远把人类——无论是你自己亲自所为还是他人当做目的——而非手段来对待，我们知道一切社会活动的最终落脚点都归于人，都是为了人类的利益而服务的，程序正当原确保了行政权行使的正当性，确保相对人的利益不受非法侵犯，合法利益得到切实维护，行政权方能实现其目的——公民权。美国著名大法官威廉姆斯？道格拉斯曾用一句话很好的概括了程序的重要意义“正是程序决定了法治和肆意人治之间的基本区别”[5]。程序上的正当、正义赋予公民其应得的尊重，是对人权的保障，这也是程序本身的独特价值所在。
（二）对自由裁量权的规制
自由裁量行政行为就是指法律仅仅规定行政行为的范围、条件、幅度、种类等，由行政机关根据实际情况决定如何适用法律而做出的行政行为[6]。而行政机关所拥有的“决定如何使用法律”的权力就是自由裁量权。
正如美国行政法学家戴维斯所说，“自由裁量权就像一把斧子，正确使用就是一种工具，不当的使用会成为伤人或是谋杀的工具”。行政自由裁量权一直是行政法学者们关注的焦点，行政权具有主动性、广泛性及强制性，而自由裁量更是赋予了行政权一种高高在上、捉摸不定的神秘色彩，决定权单方掌握在行政主体手中，造成相对人对法律预测的不准确性及不安全感。而且根据行政诉讼法的规定，对于自由裁量权范围内的事项一律不予审查，这样便埋下不公正的隐患，又可能无法寻求救济，即使结果公平相对人也会对此心存芥蒂，为了行政权的行使能得到公众认可及接受，对于自由裁量权的规制便显得极为重要。
行政机关在这方面有所作为，2004年，随着国务院《全面推进依法行政实施纲要》的颁布，各级行政机关为了贯彻“取信于民、执政为民”的理念，亦纷纷推出各种裁量基准[7]。浙江金华市公安局率先推出了《行政处罚自由裁量基准制度》，随后，北京、广州、深圳、南京等地也纷纷出台了相关裁量基准，而这些基准大多是将行为划分等级、制定不同的标准及处理幅度，以使每一种行为都能对应一种合理的处理结果，寻求裁量的合理、正当性。至2009年，一份《关于规范行政裁量权的指导意见》的征求意见稿由国务院法制办下发到各地区、部门征求意见。但法律具有滞后性，且制定基准的细化幅度不易把握，若机械套用教条，操作效果亦不见得会令人满意。
所以，应将自由裁量权的最终基准规制放至到执法者身上，僵硬的条条框框不能实际解决问题，自由裁量权的规制有赖于执法者的自省，有赖于执法者的公正意识，以及在法律法规的指引下结合相对人的独特情况进行的理性判断，同时对于处理结果对相对人进行理由说明，而不应是僵化的生搬硬套，更不会是个性化、随意性的裁量，这样才能真正得到公众的信服及认同。
综上，行政权如父权一般保护公众的生活，维持着社会整体的有序运行，其在行使过程中又有严格的法定程序为公众利益保驾护航，它的来源及行使都具有正当性，能取得公众的接受、认同、信赖。但行政权并非就是完美无缺的，行政主体与相对人在身份上不平等容易带来一些问题，随着人权保护力度的不断加大及行政执法体制的深化改革 ，政府也在由管制更多转向服务，由单向性转向交涉性，行政权能更好服务于公民权。对于行政执法者我们有更高的期待，相信今天的中国比昨天的中国法治，明天的中国将比今天的中国更加法治。路漫漫其修远兮，吾辈当上下求索！
参考文献：
[1] 杨海坤，章志远.行政法学基本论.北京：中国政法大学出版社.2004.
[2] [3][法]让？雅克？卢梭. 社会契约论.徐强.译.北京：九州出版社.2007.
[4] 罗豪才.现代行政法制的发展趋势.北京：法律出版社.2003.
[5] 季卫东.法律程序的意义.中国社会科学.1993（1）.
[6] 张树义.行政法学.北京：北京大学出版社.2012.
[7] 周佑勇.裁量基准的正当性问题研究.中国法学.2007（6）.
【关键词】正当性；父爱主义；程序正当；自由裁量权
在何谓行政权方面，通说认为行政权是国家行政机关或者其特定的社会公共组织对公共行政事务进行直接管理或者主动为社会成员提供公共服务的权力[1]。由此，行政权的主体或享有者是国家行政机关及其特定的社会公共组织，而行政权的实质内容是管理公共事务和提供公共服务。
正当性涉及价值层面的判断问题：就经验层面， 正当性表现为得到社会公众的普遍认同和尊重； 就理性层面， 正当性是经过道德哲学论证而取得的合理性。由此论证行政权的正当性就是要论证及其存在基础、合理性，并能得到社会公众的有效认同及尊重。笔者将从行政权来源的正当性及行政权行使的正当性来论证。
一、行政权来源的正当性
行政权是社会发展到一定阶段，为了便于统治及维护更好的社会秩序才产生了的。行政权是公民私权的让与，然而，行政权涉及的范围更加广泛，渗透到生活的各个方面，从出生时的人口登记、户口薄办理、身份证办理到离世时户口注销，入土为安这一切都有行政权的相伴左右。
在人类社会早期，每个个体都是自由而平等的，设想人类发展到这样一种状态，此时在自然状态中妨害人们自我保存的种种障碍，其力量已经被证明是远远大于每个人在那种状态下所具有的的保全能力。从此以后，那种自然的状态便不能继续存在下去，因为如果人类不能改变它的这种生活方式，那么人类就会迎来灭亡。而既然不能创造新的力量，只能结合和控制那些已经具有的力量，那么人类能够保存自己的唯一方式就是把他们分散的力量联合成一种强大到足以克服任何阻力的力量；由于这种结合，他们的力量就可以被一个唯一的动机所指导从而使它能够协调一致地行动。从本质上来说，就是每个人都把自身以及所有的力量一起置于公意的最高指导下，而且作为一个整体，我们把每个成员接纳为全体不可分割的一部分[2]。
让？雅克？卢梭在其《社会契约论》一书中，还提到家庭是政治社会的第一形态，国家的领袖就是对父亲形象的摹写，而人民就是孩子形象的摹写；而且由于每个人生下来就是自由和平等的，所以他们只有在看到出让自由有利益时才会出让他们的自由。家庭和国家的唯一区别就是在家庭中，父亲对孩子的爱足以偿还他们给予孩子的关怀；但是在国家中，由于统治者对于人民没有这种爱的感情，所以才下达命令的乐趣就必然取代父亲对孩子们的爱[3]。笔者觉得在此是可以进一步论证的，不同与西方社会，我国有父权社会的传统，所以笔者认为可以与家庭中的父权对比论证行政权的正当性 。
法的价值在于保障人的自由，在法律限制自由需要遵循的原则中有亲缘主义原则，又叫做父爱主义原则或者家长主义原则，根据《法律哲学：百科全书》所载，它来自拉丁语，意思是指像父亲那样行为，或对待他人就像对待孩子一样。基于此，家长主义有以下特征：
第一，家长主义目的是为了相对人的福利、需要和利益，主要表现为两种情形，一是阻止他自我伤害，二是增进其利益。以相对人的利益考量为出发点，这就是我们所谓的国家或政府的“爱”。
第二，家长主义的措施必然是不同程度地限制相对人的自由或权利。
第三，家长主义的措施在客观上亦产生有利于公共利益的效果。
笔者以此来探讨行政权的父爱性质。首先，和父权一样，行政权带有强制性、单方性，且有时会让“孩子”因为被约束太多而有“不快”的感觉。就如公民自己的婚姻需要进行登记，开车需要系安全带，机动车需要交纳强制险，买房需要办理过户登记等等，否则就是违背法律规定就要受到行政主体的干涉。这些看似单方强制的约束性规定确给我们带来“不快感”，衣食住行完全是可以自我管控的事情，何须行政权加以干涉，若是和“父亲”争吵，会换来一句你我都耳熟能详的话“我这是为你好……”。而这确实正是父爱主义的核心所在，行政权的行使正是为我们制定了众多复杂的规定，但观其效果：婚姻登记产生公示的效果使夫妻关系受法律保护，驾车系安全带可以在不幸发生意外事故时最大限度保证自身的安全，交纳交通强制险可以在发生交通事故时风险分担，也能确保受害方拿到赔偿金及时救治……，所以必须承认，行政权的目的在于公民权，行政权正是利用一些规制使公众生活在一个相对安全的环境中，用行政权服务公民权。
社会契约论可以证明行政权的来源，而父权主义更能论证行政权来源的正当性，是公民权利的让与，将属于自己的一部分私人事务交给国家管理，由此便产生了渗透各个领域的行政权，而国家将以父亲的角色来管理行政事务，通过强制性规定给予公众“父爱”。
二、行政权行使的正当性
行政权的行使具有广泛性，为保证公众对其行使的认同和接受，行政权行使的正当性应表现在以下几个方面。
（一）程序正当
我国行政法对于行政权的行使施加了严格的限制，在行政权行使过程中最能体现正当性的当属行政程序，程序具有公开性、确定性。正当程序原则也是现代行政法的基本原则之一。
行政程序根据其内容和功能可以分为两类[4]：一种是行政权力在行政过程中的运用或者表达，如调查取证、传唤、扣押、警告、罚款等，可称之为“权力运用程序”，此程序是公权力的行使，自古以来的行政立法中都有所体现；另一种是公民权利在行政过程的运用或者表达，即公民知情权、参与权、监督权。可具体表现为陈述、申辩、听证、文书阅览、说明理由、申请救济等，可称之为“权利表达程序”， 是在现代民主社会特别是法治社会对公民权利的保障，也是行政程序的重点，正是此保障了公民的平等参与权。 近来越来越引起学者关注的是第二类程序，即公民权利的行使过程，在行政法律关系中，公民的权利正是行政主体的义务或职责所在。如，相对人要求听证的权利就以行政主体对申请听证权利告知义务及保障听证进行义务的履行，而相对人申辩的权力也需要行政主体给予申述的机会，申请救济的权利同样需要行政主体将权利、期限、途径等予以告知并给予必要保障。行政主体适当全面地履行了告知、听取、保障等义务，才使得相对人能全面参与到行政程序中来，更为公民与行政机关提供了一个进行意见交流和交涉的平台，使得公民获得影响行政决策形成、参与行政过程的机会，更重要的是在此基础上获得一种被尊重的地位来实现权利与权力的平衡。这样，“败诉”便与受到了不公正的待遇区别开来，受到了平等、公正的对待则是外在显现的，具有更强的说服力，更易得到公众的认同。
程序正当是保证行政权正确行使的根本原则，有其独立的价值存在，在现代法治社会，国家的行政权更需要程序上的制约。永远把人类——无论是你自己亲自所为还是他人当做目的——而非手段来对待，我们知道一切社会活动的最终落脚点都归于人，都是为了人类的利益而服务的，程序正当原确保了行政权行使的正当性，确保相对人的利益不受非法侵犯，合法利益得到切实维护，行政权方能实现其目的——公民权。美国著名大法官威廉姆斯？道格拉斯曾用一句话很好的概括了程序的重要意义“正是程序决定了法治和肆意人治之间的基本区别”[5]。程序上的正当、正义赋予公民其应得的尊重，是对人权的保障，这也是程序本身的独特价值所在。
（二）对自由裁量权的规制
自由裁量行政行为就是指法律仅仅规定行政行为的范围、条件、幅度、种类等，由行政机关根据实际情况决定如何适用法律而做出的行政行为[6]。而行政机关所拥有的“决定如何使用法律”的权力就是自由裁量权。
正如美国行政法学家戴维斯所说，“自由裁量权就像一把斧子，正确使用就是一种工具，不当的使用会成为伤人或是谋杀的工具”。行政自由裁量权一直是行政法学者们关注的焦点，行政权具有主动性、广泛性及强制性，而自由裁量更是赋予了行政权一种高高在上、捉摸不定的神秘色彩，决定权单方掌握在行政主体手中，造成相对人对法律预测的不准确性及不安全感。而且根据行政诉讼法的规定，对于自由裁量权范围内的事项一律不予审查，这样便埋下不公正的隐患，又可能无法寻求救济，即使结果公平相对人也会对此心存芥蒂，为了行政权的行使能得到公众认可及接受，对于自由裁量权的规制便显得极为重要。
行政机关在这方面有所作为，2004年，随着国务院《全面推进依法行政实施纲要》的颁布，各级行政机关为了贯彻“取信于民、执政为民”的理念，亦纷纷推出各种裁量基准[7]。浙江金华市公安局率先推出了《行政处罚自由裁量基准制度》，随后，北京、广州、深圳、南京等地也纷纷出台了相关裁量基准，而这些基准大多是将行为划分等级、制定不同的标准及处理幅度，以使每一种行为都能对应一种合理的处理结果，寻求裁量的合理、正当性。至2009年，一份《关于规范行政裁量权的指导意见》的征求意见稿由国务院法制办下发到各地区、部门征求意见。但法律具有滞后性，且制定基准的细化幅度不易把握，若机械套用教条，操作效果亦不见得会令人满意。
所以，应将自由裁量权的最终基准规制放至到执法者身上，僵硬的条条框框不能实际解决问题，自由裁量权的规制有赖于执法者的自省，有赖于执法者的公正意识，以及在法律法规的指引下结合相对人的独特情况进行的理性判断，同时对于处理结果对相对人进行理由说明，而不应是僵化的生搬硬套，更不会是个性化、随意性的裁量，这样才能真正得到公众的信服及认同。
综上，行政权如父权一般保护公众的生活，维持着社会整体的有序运行，其在行使过程中又有严格的法定程序为公众利益保驾护航，它的来源及行使都具有正当性，能取得公众的接受、认同、信赖。但行政权并非就是完美无缺的，行政主体与相对人在身份上不平等容易带来一些问题，随着人权保护力度的不断加大及行政执法体制的深化改革 ，政府也在由管制更多转向服务，由单向性转向交涉性，行政权能更好服务于公民权。对于行政执法者我们有更高的期待，相信今天的中国比昨天的中国法治，明天的中国将比今天的中国更加法治。路漫漫其修远兮，吾辈当上下求索！
参考文献：
[1] 杨海坤，章志远.行政法学基本论.北京：中国政法大学出版社.2004.
[2] [3][法]让？雅克？卢梭. 社会契约论.徐强.译.北京：九州出版社.2007.
[4] 罗豪才.现代行政法制的发展趋势.北京：法律出版社.2003.
[5] 季卫东.法律程序的意义.中国社会科学.1993（1）.
[6] 张树义.行政法学.北京：北京大学出版社.2012.
[7] 周佑勇.裁量基准的正当性问题研究.中国法学.2007（6）.