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摘 要：根据我国《消费者权益保护法》第49条规定 "经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍。"这里所称"增加赔偿的金额"，实际上就是惩罚性赔偿，因为依照我国民法一般原则，恶意欺诈导致合同失效，仅仅只是退还价款而已，《消费者权益保护法》为了确定保护消费者合法权益不受侵犯，规定了增加赔偿的金额，正是基于对欺诈一方予以惩罚的目的。
关键词：惩罚性赔偿；消费者；权益保护
一、惩罚性赔偿的概念及功能
惩罚性赔偿，也称惩罚性损害赔偿是指在民事损害赔偿中，恶意加害人除了要赔偿受害人的实际损失外，法律还强制恶意加害人增加赔偿受害人的损失[1]。早在17世纪，英美国家已经在一些故意侵权的案件中适用惩罚性赔偿。实施惩罚性赔偿的目的，在英美国家一般认为有三项：其一是削弱侵权行为人的经济基础，防止他们重新作恶，以及防止社会上的其他人模仿侵权行为人的行为；其二是鼓励受害人对不守法的侵权行为人提起诉讼，激发他们同不法行为作斗争的积极性；其三是对原告（受害人）遭受侵害的精神进行感情方面的损害赔偿[2]。
惩罚性规定主要有如下功能：
1．补偿功能。惩罚性赔偿并不是独立的请求权，必须依附于补偿性的损害赔偿。这就是说必须具备构成补偿性赔偿的要件，才能够请求惩罚性赔偿。如果行为人没有给受害人造成任何损害，则受害人不可以请求惩罚性赔偿。加害人的不法行为给受害人造成财产损失、精神痛苦或人身伤害的，可以请求惩罚性赔偿。
2．制裁功能。惩罚性赔偿就是要对故意或恶意的不法行为实施惩罚，这种惩罚与补偿性损害赔偿所体现的制裁作用有所不同。它通过给不法行为人强加更重的经济负担，使其承担超过被害人实际损失的赔偿来制裁不法行为。
3．威慑功能。一般认为，威慑是对惩罚性赔偿合理性的解释，可警告威慑其他经营者不得仿效。
4．鼓励功能。通过实行惩罚性赔偿制度，可刺激和鼓励消费者同销售者的欺诈行为作斗争。因为这一制度的确立，突破了民法的补偿性原则，突出了法律对消费者的特别保护。
二、适用惩罚性赔偿应注意的几个问题
我国在《消费者权益保护法》（以下简称消法）中确立惩罚性赔偿制度的目的在于督促经营者诚实经营，鼓励消费者积极同经营者的欺诈行为作斗争，从而更好地维护消费者权益[3]。然而事实上，惩罚性赔偿法律制度在我国实践中并没有起到很好的保护消费者利益的作用，《消法》中规定的惩罚性赔偿制度在适用方面一直存在广泛而持久的争议。
（一）消费者定义
一般来说，无论在经济学上还是在法学上，都把消费者看作是从事生活消费的主体，但各国法律对消费者的定义不尽相同。我国《消法》第2条规定：受其保护的消费者是为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务的人。然而，对消费者定义的理解存在以下两方面的分歧：
1．如何理解"为生活消费需要"。立法本意是要将为生活消费需要而购买、使用商品或者接受服务的消费者与为生产消费需要而购买、使用商品或者接受服务的经营者区分开，但知假买假者是否属于为生活消费需要而购买、使用商品或者接受服务的消费者，能否依照《消法》第49条规定增加赔偿呢？持肯定态度的人认为：《消法》未禁止这种以索赔为目的的购买商品或者接受服务的行为，而且这种行为客观上起了打假的作用，应当认可。而持否定态度的人认为?押知假买假者不是《消法》中规定的消费者，他们不是为了生活消费需要而购买、使用商品或接受服务，因此不能适用《消法》第49条的规定。
2．消费者是否包括单位。一种观点认为，在单位将其购买的商品作为给职工的福利或奖品或者非营利性单位购买商品后提供给其服务对象消费的情况下，该单位即是消费者[4]。另一种观点认为在上述情况下，消费者不是单位，而是实际消费这些商品的人。我国《消法》中对消费者定义的不明确，给惩罚性赔偿制度的适用造成极大影响。
（二）关于"欺诈行为"的认定问题
《消法》第49条规定，经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，适用惩罚性赔偿。但恶意的不作为、重大过失、极端轻视他人权利的行为是否属于欺诈行为，我国法律对此未作明确规定。在美国，惩罚性赔偿的适用范围很广泛，除故意欺诈以外，恶意的不作为、重大过失、极端轻视他人权利的行为都可以适用惩罚性赔偿[5]。"东芝事件"中，东芝公司之所以拒绝给中国用户以赔偿，其主要原因就是中国的"一加一赔偿"制度只适用经营者的欺诈行为，而在该案中要想证明东芝公司实施了欺诈行为可能性很小。因此，即使由法院来判决，依据中国现行《产品质量法》、《消法》的规定，东芝公司不会被判令支付一倍的惩罚赔偿金。另外，在举证责任方面，根据我国"谁主张谁举证"原则，被欺诈的消费者要想适用惩罚性赔偿制度的规定，就必须证明经营者主观上有欺诈的故意，但由消费者证明经营者主观上有故意是非常困难的。
（三）惩罚性赔偿在计算方法上有不妥之处
根据我国《消法》第49条的规定，经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍，即"一加一赔偿"制度。这种制度的优点是：赔偿的数额比较容易确定，适用起来方便快捷，增强了该制度的可操作性。但是，由于其规定的赔偿数额单一，不管经营者主观过错程度如何，损害结果如何，都统一适用"一加一赔偿"，难免会引起经营者过错程度与责任轻重失衡[6]。
三、完善我国惩罚性赔偿制度的几点建议
（一）进一步明确《消法》中关于消费者定义的解释
如何理解"为生活消费需要"方面，知假买假者不属于消费者呢？《消法》保护的是为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务的人，知假买假者购买商品或者接受服务不是为了生活消费，而是为了索赔获利，不符合《消法》第49条规定的适用范围，法律规范不仅包括明确具体的条文，还包括法律原则[7]。诚实信用原则是民事法律行为的基本原则，要求民事主体应当诚实守信，不得滥用权利规避法律，消费者应受其约束，只有这样才能建立良好的市场秩序。因此，明知有假而恶意利用《消法》第49条规定牟取利益的行为不应受到保护。另外，持肯定态度的人认为知假买假后的索赔对打假有积极作用。不可否认，这种行为确实对打击不法经营者有一定作用，但其负面作用也不容忽视，"以恶治恶"不仅不能从根本上解决问题，反而会引发其他问题的出现，有损法律的权威。关于《消法》中认定的消费者是否包括单位，笔者认为不应该包括单位。因为根据《消法》第2条的规定，受其保护的消费者是为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务的人。而单位不是为生活需要购买商品，而且单位购买的商品的最终使用者是职工而不是单位。另外，《消法》是对弱势群体的特殊保护，若赋予单位以消费者的特殊权利，则有失公平，也有悖制定《消法》的初衷。因此，单位不应属于《消法》第2条中规定的消费者范围。当有损害发生时，职工作为实际消费者即可以自己的名义要求经营者赔偿，无须由单位要求。 综上所述，针对我国《消法》中对消费者的定义产生的分歧，我国应通过修改相关法律或出台司法解释对其作出明确规定。如可以规定《消法》保护的是为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务的人，为了索赔获利的知假买假者不属于消费者，单位不是消费者等。
（二）扩大《消法》第49条"欺诈行为"的适用范围，平衡经营者和消费者的举证责任在适用范围上，《消法》第49条不仅可以适用于主观的欺诈行为，而且可能适用于恶意的不作为、重大过失、极端轻视他人权利的行为[8]。这样规定，可以使经营者对消费者的人身、财产安全尽最大程度的注意义务。如果经营者对消费者人身财产安全极端轻视或对造成损害有重大过失，就可以对经营者处以惩罚性赔偿金，这将对消费者提供更周到细致的保护。对于举证责任方面，如果根据"谁主张谁举证"原则，应由消费者举证，但实践证明这对消费者是相当苛刻的，往往使消费者的权利得不到实际保护。如果实行举证责任倒置，完全由经营者自证其责，对经营者又有失公平。因此，应当适当平衡经营者和消费者的举证责任，才能在公平原则的基础上保护消费者的利益。具体来说：一是证明经营者对自己实施了欺诈行为的责任应主要在消费者，因为欺诈行为的实施有明显的外在表现，而且这种行为是直接针对消费者的，消费者有责任也有能力来证明经营者提供了不合格的商品或低劣的服务，或者实施了其他欺诈行为，如出示经营者出具的购货凭证或服务单据，或者出示其他有效证据。但这种举证责任不能无限延伸，若经营者否认某件商品是由其售出，应由其来举证证明其从未经营过此种商品或服务，或者是在发票所载日期中未提供过此种商品或服务；二是对于证明经营者是否有欺诈的故意的责任，则应由经营者承担，即实行举证责任倒置。因为主观态度是内心活动，它要靠外在行为来推断，而在购买商品或接受服务之前，经营者的一切经营活动消费者根本无从知晓，因而消费者要证明经营者有欺诈的故意是相当困难的，而经营者可以较容易地找到为自己辩解的理由。
（三）合理计算惩罚性赔偿数额
当消费者合法权益受到损害适用惩罚性赔偿时，法律应当不规定具体的比例或倍数或只规定惩罚性赔偿数额的上下限，由法官依据诚实信用原则发挥其自由裁量权。另外，为了防止法官自由裁量权的滥用，相关法律可以规定以下几个方面的评判标准作为法官自由裁量的依据：（1）经营者的恶意程度；（2）侵权者的可获利性；（3）侵权行为的性质、情节，包括手段、方式、持续时间；（4）侵权行为被发现后采取的态度和行为；（5）侵权行为的后果，即尊严、感情受损伤的程度；（6）经营者的财务状况。有了这样的弹性规定后，在一定程度上可以避免经营者过错程度与承担的责任轻重失衡问题的出现，从而更好地起到保护消费者合法权益的作用。
五、结论
目前，国内立法中的惩罚性赔偿的规定并没有在现实生活中起到切实保护消费者的作用。美国《宪法》第十四条修正案规定，剥夺被告的财产权利应符合正当法律程序。而美国惩罚性赔偿数额之多寡基本上由陪审团决定，并且惩罚性赔偿数额在有些州的法律上也无上限规定。尽管很多人认为英美的这种惩罚性赔偿容易使被告遭受双重惩罚、使原告获得横财，而且赔偿数额的计算缺乏客观标准，但因其具有独特性的赔偿、惩罚和遏制功能，而被推广到一些大陆法系国家。
笔者认为，我国的惩罚性赔偿制度应当进一步延伸至所有的欺诈行为场合，而不限于经营者对消费者实施的欺诈行为，凡是民事主体之间实施的欺诈行为均可适用惩罚性赔偿制度。美国的立法经验与判例可以成为我们比较好的借鉴。
参考文献：
[1]潘静成.《经济法学》 中央广播电视大学出版社 2001年出版
[2] 董春华.美国产品责任法中的惩罚性赔偿，《比较法研究》2008年第6期
[3] 董文军. 论我国《消费者权益保护法》中的惩罚性赔偿，《当代法学》2006年第2期
[4]同上[3]
[5] 张新宝，李倩. 惩罚性赔偿的立法选择 《清华法学》2009年第4期
[6] 关淑芳. 论惩罚性赔偿责任的可保性 《当代法学》2006年第1期
[7] 房文静. 浅论我国惩罚性赔偿制度的建立 《法制与社会》2007年第1期
[8] 刘平平.我国惩罚性赔偿制度使用中存在的问题及其完善 《法制与社会》2008年第5期
关键词：惩罚性赔偿；消费者；权益保护
一、惩罚性赔偿的概念及功能
惩罚性赔偿，也称惩罚性损害赔偿是指在民事损害赔偿中，恶意加害人除了要赔偿受害人的实际损失外，法律还强制恶意加害人增加赔偿受害人的损失[1]。早在17世纪，英美国家已经在一些故意侵权的案件中适用惩罚性赔偿。实施惩罚性赔偿的目的，在英美国家一般认为有三项：其一是削弱侵权行为人的经济基础，防止他们重新作恶，以及防止社会上的其他人模仿侵权行为人的行为；其二是鼓励受害人对不守法的侵权行为人提起诉讼，激发他们同不法行为作斗争的积极性；其三是对原告（受害人）遭受侵害的精神进行感情方面的损害赔偿[2]。
惩罚性规定主要有如下功能：
1．补偿功能。惩罚性赔偿并不是独立的请求权，必须依附于补偿性的损害赔偿。这就是说必须具备构成补偿性赔偿的要件，才能够请求惩罚性赔偿。如果行为人没有给受害人造成任何损害，则受害人不可以请求惩罚性赔偿。加害人的不法行为给受害人造成财产损失、精神痛苦或人身伤害的，可以请求惩罚性赔偿。
2．制裁功能。惩罚性赔偿就是要对故意或恶意的不法行为实施惩罚，这种惩罚与补偿性损害赔偿所体现的制裁作用有所不同。它通过给不法行为人强加更重的经济负担，使其承担超过被害人实际损失的赔偿来制裁不法行为。
3．威慑功能。一般认为，威慑是对惩罚性赔偿合理性的解释，可警告威慑其他经营者不得仿效。
4．鼓励功能。通过实行惩罚性赔偿制度，可刺激和鼓励消费者同销售者的欺诈行为作斗争。因为这一制度的确立，突破了民法的补偿性原则，突出了法律对消费者的特别保护。
二、适用惩罚性赔偿应注意的几个问题
我国在《消费者权益保护法》（以下简称消法）中确立惩罚性赔偿制度的目的在于督促经营者诚实经营，鼓励消费者积极同经营者的欺诈行为作斗争，从而更好地维护消费者权益[3]。然而事实上，惩罚性赔偿法律制度在我国实践中并没有起到很好的保护消费者利益的作用，《消法》中规定的惩罚性赔偿制度在适用方面一直存在广泛而持久的争议。
（一）消费者定义
一般来说，无论在经济学上还是在法学上，都把消费者看作是从事生活消费的主体，但各国法律对消费者的定义不尽相同。我国《消法》第2条规定：受其保护的消费者是为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务的人。然而，对消费者定义的理解存在以下两方面的分歧：
1．如何理解"为生活消费需要"。立法本意是要将为生活消费需要而购买、使用商品或者接受服务的消费者与为生产消费需要而购买、使用商品或者接受服务的经营者区分开，但知假买假者是否属于为生活消费需要而购买、使用商品或者接受服务的消费者，能否依照《消法》第49条规定增加赔偿呢？持肯定态度的人认为：《消法》未禁止这种以索赔为目的的购买商品或者接受服务的行为，而且这种行为客观上起了打假的作用，应当认可。而持否定态度的人认为?押知假买假者不是《消法》中规定的消费者，他们不是为了生活消费需要而购买、使用商品或接受服务，因此不能适用《消法》第49条的规定。
2．消费者是否包括单位。一种观点认为，在单位将其购买的商品作为给职工的福利或奖品或者非营利性单位购买商品后提供给其服务对象消费的情况下，该单位即是消费者[4]。另一种观点认为在上述情况下，消费者不是单位，而是实际消费这些商品的人。我国《消法》中对消费者定义的不明确，给惩罚性赔偿制度的适用造成极大影响。
（二）关于"欺诈行为"的认定问题
《消法》第49条规定，经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，适用惩罚性赔偿。但恶意的不作为、重大过失、极端轻视他人权利的行为是否属于欺诈行为，我国法律对此未作明确规定。在美国，惩罚性赔偿的适用范围很广泛，除故意欺诈以外，恶意的不作为、重大过失、极端轻视他人权利的行为都可以适用惩罚性赔偿[5]。"东芝事件"中，东芝公司之所以拒绝给中国用户以赔偿，其主要原因就是中国的"一加一赔偿"制度只适用经营者的欺诈行为，而在该案中要想证明东芝公司实施了欺诈行为可能性很小。因此，即使由法院来判决，依据中国现行《产品质量法》、《消法》的规定，东芝公司不会被判令支付一倍的惩罚赔偿金。另外，在举证责任方面，根据我国"谁主张谁举证"原则，被欺诈的消费者要想适用惩罚性赔偿制度的规定，就必须证明经营者主观上有欺诈的故意，但由消费者证明经营者主观上有故意是非常困难的。
（三）惩罚性赔偿在计算方法上有不妥之处
根据我国《消法》第49条的规定，经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍，即"一加一赔偿"制度。这种制度的优点是：赔偿的数额比较容易确定，适用起来方便快捷，增强了该制度的可操作性。但是，由于其规定的赔偿数额单一，不管经营者主观过错程度如何，损害结果如何，都统一适用"一加一赔偿"，难免会引起经营者过错程度与责任轻重失衡[6]。
三、完善我国惩罚性赔偿制度的几点建议
（一）进一步明确《消法》中关于消费者定义的解释
如何理解"为生活消费需要"方面，知假买假者不属于消费者呢？《消法》保护的是为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务的人，知假买假者购买商品或者接受服务不是为了生活消费，而是为了索赔获利，不符合《消法》第49条规定的适用范围，法律规范不仅包括明确具体的条文，还包括法律原则[7]。诚实信用原则是民事法律行为的基本原则，要求民事主体应当诚实守信，不得滥用权利规避法律，消费者应受其约束，只有这样才能建立良好的市场秩序。因此，明知有假而恶意利用《消法》第49条规定牟取利益的行为不应受到保护。另外，持肯定态度的人认为知假买假后的索赔对打假有积极作用。不可否认，这种行为确实对打击不法经营者有一定作用，但其负面作用也不容忽视，"以恶治恶"不仅不能从根本上解决问题，反而会引发其他问题的出现，有损法律的权威。关于《消法》中认定的消费者是否包括单位，笔者认为不应该包括单位。因为根据《消法》第2条的规定，受其保护的消费者是为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务的人。而单位不是为生活需要购买商品，而且单位购买的商品的最终使用者是职工而不是单位。另外，《消法》是对弱势群体的特殊保护，若赋予单位以消费者的特殊权利，则有失公平，也有悖制定《消法》的初衷。因此，单位不应属于《消法》第2条中规定的消费者范围。当有损害发生时，职工作为实际消费者即可以自己的名义要求经营者赔偿，无须由单位要求。 综上所述，针对我国《消法》中对消费者的定义产生的分歧，我国应通过修改相关法律或出台司法解释对其作出明确规定。如可以规定《消法》保护的是为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务的人，为了索赔获利的知假买假者不属于消费者，单位不是消费者等。
（二）扩大《消法》第49条"欺诈行为"的适用范围，平衡经营者和消费者的举证责任在适用范围上，《消法》第49条不仅可以适用于主观的欺诈行为，而且可能适用于恶意的不作为、重大过失、极端轻视他人权利的行为[8]。这样规定，可以使经营者对消费者的人身、财产安全尽最大程度的注意义务。如果经营者对消费者人身财产安全极端轻视或对造成损害有重大过失，就可以对经营者处以惩罚性赔偿金，这将对消费者提供更周到细致的保护。对于举证责任方面，如果根据"谁主张谁举证"原则，应由消费者举证，但实践证明这对消费者是相当苛刻的，往往使消费者的权利得不到实际保护。如果实行举证责任倒置，完全由经营者自证其责，对经营者又有失公平。因此，应当适当平衡经营者和消费者的举证责任，才能在公平原则的基础上保护消费者的利益。具体来说：一是证明经营者对自己实施了欺诈行为的责任应主要在消费者，因为欺诈行为的实施有明显的外在表现，而且这种行为是直接针对消费者的，消费者有责任也有能力来证明经营者提供了不合格的商品或低劣的服务，或者实施了其他欺诈行为，如出示经营者出具的购货凭证或服务单据，或者出示其他有效证据。但这种举证责任不能无限延伸，若经营者否认某件商品是由其售出，应由其来举证证明其从未经营过此种商品或服务，或者是在发票所载日期中未提供过此种商品或服务；二是对于证明经营者是否有欺诈的故意的责任，则应由经营者承担，即实行举证责任倒置。因为主观态度是内心活动，它要靠外在行为来推断，而在购买商品或接受服务之前，经营者的一切经营活动消费者根本无从知晓，因而消费者要证明经营者有欺诈的故意是相当困难的，而经营者可以较容易地找到为自己辩解的理由。
（三）合理计算惩罚性赔偿数额
当消费者合法权益受到损害适用惩罚性赔偿时，法律应当不规定具体的比例或倍数或只规定惩罚性赔偿数额的上下限，由法官依据诚实信用原则发挥其自由裁量权。另外，为了防止法官自由裁量权的滥用，相关法律可以规定以下几个方面的评判标准作为法官自由裁量的依据：（1）经营者的恶意程度；（2）侵权者的可获利性；（3）侵权行为的性质、情节，包括手段、方式、持续时间；（4）侵权行为被发现后采取的态度和行为；（5）侵权行为的后果，即尊严、感情受损伤的程度；（6）经营者的财务状况。有了这样的弹性规定后，在一定程度上可以避免经营者过错程度与承担的责任轻重失衡问题的出现，从而更好地起到保护消费者合法权益的作用。
五、结论
目前，国内立法中的惩罚性赔偿的规定并没有在现实生活中起到切实保护消费者的作用。美国《宪法》第十四条修正案规定，剥夺被告的财产权利应符合正当法律程序。而美国惩罚性赔偿数额之多寡基本上由陪审团决定，并且惩罚性赔偿数额在有些州的法律上也无上限规定。尽管很多人认为英美的这种惩罚性赔偿容易使被告遭受双重惩罚、使原告获得横财，而且赔偿数额的计算缺乏客观标准，但因其具有独特性的赔偿、惩罚和遏制功能，而被推广到一些大陆法系国家。
笔者认为，我国的惩罚性赔偿制度应当进一步延伸至所有的欺诈行为场合，而不限于经营者对消费者实施的欺诈行为，凡是民事主体之间实施的欺诈行为均可适用惩罚性赔偿制度。美国的立法经验与判例可以成为我们比较好的借鉴。
参考文献：
[1]潘静成.《经济法学》 中央广播电视大学出版社 2001年出版
[2] 董春华.美国产品责任法中的惩罚性赔偿，《比较法研究》2008年第6期
[3] 董文军. 论我国《消费者权益保护法》中的惩罚性赔偿，《当代法学》2006年第2期
[4]同上[3]
[5] 张新宝，李倩. 惩罚性赔偿的立法选择 《清华法学》2009年第4期
[6] 关淑芳. 论惩罚性赔偿责任的可保性 《当代法学》2006年第1期
[7] 房文静. 浅论我国惩罚性赔偿制度的建立 《法制与社会》2007年第1期
[8] 刘平平.我国惩罚性赔偿制度使用中存在的问题及其完善 《法制与社会》2008年第5期