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摘要：“通知—移除”规则作为网络服务商应对权利人侵权指控的免责抗辩依据，对于网盘经营者而言同样适用。在司法实践中应当明确限定“应知”的认定标准，避免附加给网络服务商过高的事先审查义务或模糊网络服务商“过错责任”的归责原则。同时可以借鉴美国法中的“专门代理人机制”与日本法中的“七天通知移除机制”，以期完善我国现有法律中的相关规定。
关键词：网盘经营者；“通知—移除”规则；应知
中图分类号： D923.4 文献标志码： A 文章编号：1672-0539（2017）04-0063-05
网盘代表的云技术是数字时代中人们交流信息和资源的重要工具，其是由互联网公司推出的可向用户提供文件存储、访问、备份、共享等功能的在线存储服务[1]。网盘在带给广大网民便捷与舒适的同时，也被许多不法之徒所利用。其通过网盘“上传—存储—分享”的功能对大量享有版权的作品实施了规模化、批量化的侵权，根据相关统计显示，仅2015 年上半年部分院线影视作品中网盘侵权事件便占各类传播渠道侵权量总数的20%左右[2]。同时，由于网络侵权主体分布广、证据不易收集固定，又加之网络服务商通常会援用“避风港原则”免责，使得原本已遭受侵害的权利人再次遭受“二次伤害”。因此，国家版权局于2015年10月发布《关于规范网盘服务版权秩序的通知》（下文简称《通知》），希望对网盘服务商做出规范指引。本文以该《通知》为切入点，通过研究网盘的特性及解读域外法中有关规制网络服务商的条款，以期为司法实践中有关网盘类版权纠纷案件的解决提出具体建议。
一、“通知—移除”规则在网盘版权侵权案件中的借鉴与适用
（一）应当明确网盘服务商“应知”的标准
我国法律以“明知”与“应知”作为判断网络服务商对侵权行为知道与否的认定，其中的“应知”在美国法中被称为“红旗标准”（1）。我国《侵权责任法》第36条规定，只有网络服务提供者“知道”用户利用网络服务从事侵权行为时方承担责任，对于此处“知道”究竟是仅含“明知”还是兼具“应知”，学界素来存在争议（2）。而我国《信息网络传播权保护条例》第23条明确提出“明知或应知”，《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》（下文简称《规定》）第9条更是列出七种因素供司法实务者判定网络服务商是否构成“应知”，足以看出我国法律对于网络服务商采取的是“明知”与“应知”共存的判断标准。但实践中部分法院对于“应知”范围不甚清楚，也导致其仅将网络服务商在收到权利人通知后未及时删除侵权作品的“明知”标准作为判断服务商承担责任的依据（3）。
本次《通知》第6条可谓是其中一个亮点，其明确要求网盘经营者对“正在热播的作品”及“出版影视等专业机构出版的作品”采取有效措施，制止用户上传或储存。包括《规定》第9条在内的这种列举式要素一定程度上划定了“应知”范围，但其由于缺乏对“应知”要素的归纳和类型化，故很难适应日新月异的社会变迁和科技发展所带来的挑战。因此笔者认为，对于网盘经营者主观是否知道一般应考虑如下因素：
首先，常识和公知事实。网盘经营者对于某些用户利用云盘所从事的行为，仅根据其社会经验和合理常识即可做出判断。此时，应认定网盘经营者主观构成明知或应知。例如，对于一部时下正在全国各大院线上映的热门电影，有个人用户擅自将其上传至云盘中导致被大量网民转载并下载。对此，很难认为网盘经营者是不知情的。正如之前有判决就曾表示：“上诉人作为一家专门从事包括影视、音乐等在内的多媒體娱乐视频共享平台的专业网站……应当知晓当时在大陆热播的电影作品之一的《疯狂的石头》的上传是未经许可的。”（4）相似的方法在美国《千禧年数字版权法》（下文简称DMCA）中被称为“以合理的人测试”（5）。Fessenden教授指出，根据s 512（c）如果以“合理的人”在相同或近似的情况下可以判断/推知出侵权行为的存在，那就可以认定ISP“实际知情”成立（6）。
其次，网络用户侵权时间的长短。对于网盘经营者而言，但凡用户利用云盘从事侵权行为即认定其知道或应知，显然不合理。但如果云盘用户持续利用云盘从事侵权活动，则云盘经营者很难说其完全不知情。例如就曾有法院指出：“原告享有独家信息网络传播权的韩国电视剧被网络用户未经许可上传到影视栏目中，且被告在QQ播客榜单中被排在点播榜前列并持续了几个月时间，被告对该上传行为是明知或应知的”[3]，同理也适用于网盘经营者。
再次，网盘经营者的规模大小。从早年判决中可以看出，法院对新浪网、搜狐网等大型的门户网站往往提出更高的注意义务，如“新浪公司作为知名的大型门户网站，在刊登他人作品时应当审查作品来源以及是否经著作权人合法授权……但其未尽到相应的审查义务，其主观过错明显”（7）。同样地，如百度公司、360公司等大型云盘经营者由于其雄厚的资金和先进的技术，使得其对用户资料应当负有更高的注意义务，否则难辞其责。
最后，提供的网络技术类型。通常讲，在认定提供链接储存服务的网络提供者标准较松，很容易便能认定网络服务提供者知道侵权行为存在，例如之前法院判决指出：“新浪网对网民在论坛上发表的言论，客观上不可能进行严格的内容审核，而只能进行形式审查。对于明显违犯法律、法规及社会公序良俗的言论，网络服务经营者应当主动予以删除，但不应苛求其对论坛上发表的言论所指向的事实情况加以仔细审查。”[4]而对提供接入传输服务、搜索引擎服务等的提供者是否知道网络侵权时标准则比较严格，因为搜索引擎服务的提供者对于搜索内容的合法性基本上不具有预见性、识别性和控制性[5]452。网盘的传统功能在于储存信息和分享，故而认定网盘经营者“应知”的标准变宽松。但需要明确的是，目前部分网盘又开发出网络检索的功能，此时对其“应知”的认定标准便要适当提高。如果网盘既用于存储又用于搜索且二者功能不可区分时，为了避免网盘运营商利用法律漏洞均将自己划入搜索引擎服务提供者的范畴，以期提高权利人的证明难度，笔者认为应当根据网盘运营商所提供服务类型的不同来决定其“应知”认定标准的高低（见表1）： （二）“应知”要素间接增加网盘服务商的事先审查义务
根据对《信息网络传播权司法解释》第8条规定（8）的查阅可知，我国对网络服务提供者并不施加事先审查义务，其主要原因在于审查的成本高、难度大，还可能阻碍互联网科技的发展。但经上文对我国现有法律规范的梳理可知，“应知”的要素被不断细化甚至具体，这无疑会加重网盘经营者的事先审查义务。例如法院在根据《通知》第6条或《规定》第9条中所列举的有关判定应知的要素时，便会考虑诸如作品本身是否属于正播或热卖、作者的知名度网络服务提供者的专业性等要素。对于作者知名度高、正值热映且网页提供者专业性强的作品很容易认定网盘经营者应知侵权事由存在，从而倒逼其对作品、作者等要素进行细致审查，实质又承担起事前审查义务，与“避风港”宗旨相悖。
美国DMCA中通常对“红旗标准”的测试分为两步，即主观测试和客观测试。第一步判断网络服务商主观上是否意识到存在侵权内容或者活动；第二步是从客观上判断这一侵权事实或者活动是否是像红旗一样，以至于侵权行为对一个在相同或类似情况下的理性人已经十分明显。因此上述《规定》第9条等实为“红旗标准”的客观测试，其只是最终推得“避风港”成立的条件之一[6]。因此，笔者认为在审理网盘类版权纠纷案件时，如果网盘经营对用户上传的资源进行改编、宣传推荐或从中直接获得经济利益等活动时，根据主观测试标准，其主观上已经了解到用户侵权的活动，客观又对涉嫌侵权的内容加以整合宣传，故而便有理由认定其应当知晓存在侵权活动，也避免了上述加重网盘服务商事先审查义务的负担。
（三）变“过错责任”为“过错推定责任”的做法不可取
网络侵权责任与一般侵权责任并无太大不同，根据《侵权责任法》第6条第1款规定，其仍适用过错责任原则[5]451。换言之，无论是注册用户抑或网盘经营者只有在其过错侵害他人权益时方要承担侵权责任。但对“应知”要素细化之后，网盘经营者的归责原则似有从“过错”向“过错推定”转换之虞。例如若一部时下热播的电影被上传到网盘中，根据过错责任原则推理，网盘经营商只有被证明对该上传的电影存在审查过失时方需对权利人承担一定责任，否则便不承担责任。但若依过错推定原则推理，法院已推定其对上传该电影的审查行为存在过失，若其不能提出反证来证明自己已尽到审查义务或对结果的发生不具备避免的可能性，则其便需承担相应的责任。前后比较可知，在后一种情况中网盘经营者被赋予了更高的证明责任。过错推定属于法律上的事实推定，而非单纯的事实推定，因此必须由法律[7]明确规定方可。上述通过在司法解释中增加条款或词句来改变归责原则的做法尚不可取。
因此笔者认为，无论是《通知》第6条抑或《规定》第9条中对“应知”要素具体只能作为权利人主张侵权事实的依据。法院不可主动援引相关具体因素对案件进行考虑，而只能依赖当事人主张。申言之，笔者认为可将上述条款中规定的相关具体要素认定为原告主张权利时可采用的一种被法定的证据，其可随时依据该条款向法院主张，只是法院不得主动援引或释明。
二、规制网盘服务商的法律建议
（一）“通知—移除”规则在网盘侵权类案件中的比较与创新
1.引入专门代理人机制
美国的网络经营者若想获得避风港豁免，根据DMCA规定，其除提供服务在s 512（c）规定的范围内，还需建立一套完整的“通知—移除”机制：（1）网络服务商必须提名一位专门处理侵权争议的代理人。其主要职责在于接受版权持有者所发的指责其服务器上存有侵权文件的通知；列出版权所有者欲向网络服务商举报未经授权资料时所必须遵从的步骤（9）；同时网络服务商还应将其代理人的姓名与联系方式公布在其网站上并在版权局登记备案（10）；（2）在通知侵权行为时，版权人应向网络服务商的代理人递交一份正式通知，其必须以书面形式并包括DMCA的s 512（c）（3）中规定的具体要件（11）；（3）一旦网络服务商得知其网上存有侵权材料，其必须立即取消或终止浏览者对该材料的访问，即谓“立即取下”程序（12）。笔者并非建议完全照搬美国的制度，但该制度至少可以提高日常纠纷解决的效率，同时也节省了一定的司法成本，在一定规模以上的网盘经营可以率先尝试。
2.构建“七天通知移除机制”
DMCA的“立即取下”规定往往是网络服务商的注册用户，在他们的材料、资源等被终止或在他们得知终止行动将发生前并没有解释的机会。这便使得网络服务商不得不陷入一种尷尬的境地：要么失去避风港的保护，要么失去他们的客户。这在一定程度上也遭受了人们的质疑。而日本设计的“七天通知取下机制”则为用户提供了一个在终止活动前可就自己行为进行解释的机会：版权人的正式通知并不立即使得材料或内容被清理，只有在用户未提供满意的解释或者超过日仍未解释的，那么网络服务商才会推定该内容违法并予以删除（13）。这使得日本的“通知—移转”规则相比与美国而言更为合理，笔者也更为赞同后一种模式。因为面对日益发展的网盘技术，越来越多的人对其存储功能产生了巨大的依赖，如果网盘资源误被他人通知后即遭删除，很多文件和资源并不能完全被恢复，即便恢复了也将耗费大量成本，对被通知者而言将会造成不小的损失。
（二）建立重复用户惩处机制
根据DMCA规定，信息储存服务商若希望获得避风港保护则必须首先确保两点：（1）坚决拒绝为反复实施侵权的用户提供服务；（2）必须配合著作权人采用的标识或保护其著作权作品的技术措施（14）。《通知》第十条便指出，“网盘服务商应当建立侵权用户处置机制，根据用户侵权情形，给予列入黑名单、暂停或者终止服务等处置。”通过黑名单制度可以迅速构建侵权主体数据库，也便于版权行政执法的效率。笔者建议此处可以借鉴《关于加强网络文学作品版权管理的通知》中第十一条规定，在下一步可以尝试建立网盘经营者及用户重点监管“白名单”制度，明确网盘版权侵权的的焦点问题，解决版权纠纷中的“明知”与“应知”界限，最终建立网盘版权监管运行和谐长效机制。 三、结语
网络云盘在给我们生活带来便捷的同时，也带来了新的网络版权侵权问题。基于网络版权侵权范围大、数量多等特点，“通知—移除”规则在网络云盘服务提供商规制网盘类版权侵权案件中无疑应发挥更为重要的作用。但相关司法解释等对“应知”的要素的细化无疑会加重云盘服务商的责任承担，不利于网络技术发展和公共利益实现，如何平衡公众、网络云盘服务提供商及版权人的利益，建立网盘版权和谐运行的监管机制将成为“互联网+”时代下亟需不断探索的重要问题。
注释：
（1）红旗标准，指如果有关他人实施侵权行为的事实和情况已经像一面鲜亮色的红旗在网络服务商面前公然地飘扬， 以至于网络服务商能够明显发现他人侵权行为的存在， 则可以认定网络服务商的“知晓”。详见王迁.论“信息定位服务提供者”间接侵权的认定[J].知识产权， 2006（1）.
（2）赞成仅含有“明知”的学者有：杨明.《侵权责任法》第36条释义及其展开[J].华东政法大学学报， 2013（3）.赞成既含“明知”又含“应知”的学者有：程啸.侵权责任法（第二版）[M].（第二版）.法律出版社， 2015 ：451；全国人大法工委.侵权责任法立法背景与观点全集[M].法律出版社， 2010 ：606.
（3）（2008）朝民初字第21745号；（2008）朝民初字第21730号.
（4）（2008）沪高民三（知）终字第62号民事判决书.
（5）“以合理的人测试”，又称tested by a reasonable person，详见s 512（c）（1）（A）（i）of the DMCA.
（6）G. Fessenden， “Peer-to-Peer Technology：Analysis of Contributory Infringement and Fair Use”，42 IDEA：The Journal of Law and Technology 391，2002，p.397.
（7）（2006）一中民终字第5256号民事判决书.
（8）《信息网络传播权司法解释》第八条第二款明确指出，“网络服务提供者未对网络用户侵害信息网络传播权的行为主动进行审查的，人民法院不应据此认定其具有过错”。
（9）s 512（c）（2）-（3）of the DMCA.
（10）s 512（c）（2）（A）-（B）of the DMCA.
（11）s 512（c）（3）（i）-（vi）.
（12）s 512（c）（1）（A）（iii），（c）（1）（C）of the DMCA.
（13）M. Katoh， “Intellectual Property and the Internet： A Japanese Perspective in Symposium： Legal Regulation Of New Technologies： Protection， Privacy， And Disclosure； Panel 1： Anti-Circumvention Measures， License Restrictions，And The Scope Of IP Protection： Protection From Copying Or Protection From Competition.” 2002 Journal of Law， Technology and Policy 333， p. 341.
（14）J. Band and M. Schruers， “Symposium Copyright Law as Communications Policy： Convergence of Paradigms and Cultures-Safe Harbours against the Liability Hurricane： The Communications Decency Act and the Digtial Millennium Copyright Act.”，20 Cardozo Arts and Entertainment Law Journal 295， 2002， p.304.
參考文献：
[1]百度百科.网盘[EB/OL].（2012-1-17）[2016-11-5].http：//baike.baidu.com/link？url=iVdESFoMDVXNS-be65ErKWxCHH3DVEM27AcCc0qKNpf30wstOf-ViaLbpXvOTIH88QjEeAFa5uqPNCZWsgUQnjKul_GTLrVurWX7m8cY4Xi.
[2]国家版权局.侵权影视：藏身云盘躲不开法网[EB/OL].（2015-7-16）[2016-11-16].http：//www.ncac.gov.cn/chinacopyright/contents/4509/256134.html.
[3]叶若思，祝建军.视频分享网站帮助侵犯著作权的认定[J].科技与法律， 2010，（2）：5-57.
[4]最高人民法院中国应用法学研究所.人民法院案例选[M].北京：人民法院出版社， 2010：85.
[5]程啸.侵权责任法[M].第二版.北京：法律出版社，2015.
[6]江波，张金平.网络服务提供商的知道标准判断问题研究[J].法律适用， 2009，（12）：52-54
[7]王利明.举证责任倒置研究之二：举证责任倒置必须法定化[N].人民法院报，2002-12-20（4）.
Abstract：“Notice-remove”rule as a network service provider to deal with the right of infringement allegations of the defendant， for the network operators to apply the same. In the judicial practice should be clearly defined“should know”the recognition criteria， to avoid the network service providers to attach too high pre-review obligations or fuzzy network service providers“fault liability”principle of imputation. At the same time， we can learn from the “special agent mechanism” in American law and the “seven-day notice removal mechanism” in Japanese law， with a view to perfecting the relevant provisions of our existing laws.
Key words： Network operator ； “Notice-remove” rule ； Should know
编辑：鲁彦琪
关键词：网盘经营者；“通知—移除”规则；应知
中图分类号： D923.4 文献标志码： A 文章编号：1672-0539（2017）04-0063-05
网盘代表的云技术是数字时代中人们交流信息和资源的重要工具，其是由互联网公司推出的可向用户提供文件存储、访问、备份、共享等功能的在线存储服务[1]。网盘在带给广大网民便捷与舒适的同时，也被许多不法之徒所利用。其通过网盘“上传—存储—分享”的功能对大量享有版权的作品实施了规模化、批量化的侵权，根据相关统计显示，仅2015 年上半年部分院线影视作品中网盘侵权事件便占各类传播渠道侵权量总数的20%左右[2]。同时，由于网络侵权主体分布广、证据不易收集固定，又加之网络服务商通常会援用“避风港原则”免责，使得原本已遭受侵害的权利人再次遭受“二次伤害”。因此，国家版权局于2015年10月发布《关于规范网盘服务版权秩序的通知》（下文简称《通知》），希望对网盘服务商做出规范指引。本文以该《通知》为切入点，通过研究网盘的特性及解读域外法中有关规制网络服务商的条款，以期为司法实践中有关网盘类版权纠纷案件的解决提出具体建议。
一、“通知—移除”规则在网盘版权侵权案件中的借鉴与适用
（一）应当明确网盘服务商“应知”的标准
我国法律以“明知”与“应知”作为判断网络服务商对侵权行为知道与否的认定，其中的“应知”在美国法中被称为“红旗标准”（1）。我国《侵权责任法》第36条规定，只有网络服务提供者“知道”用户利用网络服务从事侵权行为时方承担责任，对于此处“知道”究竟是仅含“明知”还是兼具“应知”，学界素来存在争议（2）。而我国《信息网络传播权保护条例》第23条明确提出“明知或应知”，《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》（下文简称《规定》）第9条更是列出七种因素供司法实务者判定网络服务商是否构成“应知”，足以看出我国法律对于网络服务商采取的是“明知”与“应知”共存的判断标准。但实践中部分法院对于“应知”范围不甚清楚，也导致其仅将网络服务商在收到权利人通知后未及时删除侵权作品的“明知”标准作为判断服务商承担责任的依据（3）。
本次《通知》第6条可谓是其中一个亮点，其明确要求网盘经营者对“正在热播的作品”及“出版影视等专业机构出版的作品”采取有效措施，制止用户上传或储存。包括《规定》第9条在内的这种列举式要素一定程度上划定了“应知”范围，但其由于缺乏对“应知”要素的归纳和类型化，故很难适应日新月异的社会变迁和科技发展所带来的挑战。因此笔者认为，对于网盘经营者主观是否知道一般应考虑如下因素：
首先，常识和公知事实。网盘经营者对于某些用户利用云盘所从事的行为，仅根据其社会经验和合理常识即可做出判断。此时，应认定网盘经营者主观构成明知或应知。例如，对于一部时下正在全国各大院线上映的热门电影，有个人用户擅自将其上传至云盘中导致被大量网民转载并下载。对此，很难认为网盘经营者是不知情的。正如之前有判决就曾表示：“上诉人作为一家专门从事包括影视、音乐等在内的多媒體娱乐视频共享平台的专业网站……应当知晓当时在大陆热播的电影作品之一的《疯狂的石头》的上传是未经许可的。”（4）相似的方法在美国《千禧年数字版权法》（下文简称DMCA）中被称为“以合理的人测试”（5）。Fessenden教授指出，根据s 512（c）如果以“合理的人”在相同或近似的情况下可以判断/推知出侵权行为的存在，那就可以认定ISP“实际知情”成立（6）。
其次，网络用户侵权时间的长短。对于网盘经营者而言，但凡用户利用云盘从事侵权行为即认定其知道或应知，显然不合理。但如果云盘用户持续利用云盘从事侵权活动，则云盘经营者很难说其完全不知情。例如就曾有法院指出：“原告享有独家信息网络传播权的韩国电视剧被网络用户未经许可上传到影视栏目中，且被告在QQ播客榜单中被排在点播榜前列并持续了几个月时间，被告对该上传行为是明知或应知的”[3]，同理也适用于网盘经营者。
再次，网盘经营者的规模大小。从早年判决中可以看出，法院对新浪网、搜狐网等大型的门户网站往往提出更高的注意义务，如“新浪公司作为知名的大型门户网站，在刊登他人作品时应当审查作品来源以及是否经著作权人合法授权……但其未尽到相应的审查义务，其主观过错明显”（7）。同样地，如百度公司、360公司等大型云盘经营者由于其雄厚的资金和先进的技术，使得其对用户资料应当负有更高的注意义务，否则难辞其责。
最后，提供的网络技术类型。通常讲，在认定提供链接储存服务的网络提供者标准较松，很容易便能认定网络服务提供者知道侵权行为存在，例如之前法院判决指出：“新浪网对网民在论坛上发表的言论，客观上不可能进行严格的内容审核，而只能进行形式审查。对于明显违犯法律、法规及社会公序良俗的言论，网络服务经营者应当主动予以删除，但不应苛求其对论坛上发表的言论所指向的事实情况加以仔细审查。”[4]而对提供接入传输服务、搜索引擎服务等的提供者是否知道网络侵权时标准则比较严格，因为搜索引擎服务的提供者对于搜索内容的合法性基本上不具有预见性、识别性和控制性[5]452。网盘的传统功能在于储存信息和分享，故而认定网盘经营者“应知”的标准变宽松。但需要明确的是，目前部分网盘又开发出网络检索的功能，此时对其“应知”的认定标准便要适当提高。如果网盘既用于存储又用于搜索且二者功能不可区分时，为了避免网盘运营商利用法律漏洞均将自己划入搜索引擎服务提供者的范畴，以期提高权利人的证明难度，笔者认为应当根据网盘运营商所提供服务类型的不同来决定其“应知”认定标准的高低（见表1）： （二）“应知”要素间接增加网盘服务商的事先审查义务
根据对《信息网络传播权司法解释》第8条规定（8）的查阅可知，我国对网络服务提供者并不施加事先审查义务，其主要原因在于审查的成本高、难度大，还可能阻碍互联网科技的发展。但经上文对我国现有法律规范的梳理可知，“应知”的要素被不断细化甚至具体，这无疑会加重网盘经营者的事先审查义务。例如法院在根据《通知》第6条或《规定》第9条中所列举的有关判定应知的要素时，便会考虑诸如作品本身是否属于正播或热卖、作者的知名度网络服务提供者的专业性等要素。对于作者知名度高、正值热映且网页提供者专业性强的作品很容易认定网盘经营者应知侵权事由存在，从而倒逼其对作品、作者等要素进行细致审查，实质又承担起事前审查义务，与“避风港”宗旨相悖。
美国DMCA中通常对“红旗标准”的测试分为两步，即主观测试和客观测试。第一步判断网络服务商主观上是否意识到存在侵权内容或者活动；第二步是从客观上判断这一侵权事实或者活动是否是像红旗一样，以至于侵权行为对一个在相同或类似情况下的理性人已经十分明显。因此上述《规定》第9条等实为“红旗标准”的客观测试，其只是最终推得“避风港”成立的条件之一[6]。因此，笔者认为在审理网盘类版权纠纷案件时，如果网盘经营对用户上传的资源进行改编、宣传推荐或从中直接获得经济利益等活动时，根据主观测试标准，其主观上已经了解到用户侵权的活动，客观又对涉嫌侵权的内容加以整合宣传，故而便有理由认定其应当知晓存在侵权活动，也避免了上述加重网盘服务商事先审查义务的负担。
（三）变“过错责任”为“过错推定责任”的做法不可取
网络侵权责任与一般侵权责任并无太大不同，根据《侵权责任法》第6条第1款规定，其仍适用过错责任原则[5]451。换言之，无论是注册用户抑或网盘经营者只有在其过错侵害他人权益时方要承担侵权责任。但对“应知”要素细化之后，网盘经营者的归责原则似有从“过错”向“过错推定”转换之虞。例如若一部时下热播的电影被上传到网盘中，根据过错责任原则推理，网盘经营商只有被证明对该上传的电影存在审查过失时方需对权利人承担一定责任，否则便不承担责任。但若依过错推定原则推理，法院已推定其对上传该电影的审查行为存在过失，若其不能提出反证来证明自己已尽到审查义务或对结果的发生不具备避免的可能性，则其便需承担相应的责任。前后比较可知，在后一种情况中网盘经营者被赋予了更高的证明责任。过错推定属于法律上的事实推定，而非单纯的事实推定，因此必须由法律[7]明确规定方可。上述通过在司法解释中增加条款或词句来改变归责原则的做法尚不可取。
因此笔者认为，无论是《通知》第6条抑或《规定》第9条中对“应知”要素具体只能作为权利人主张侵权事实的依据。法院不可主动援引相关具体因素对案件进行考虑，而只能依赖当事人主张。申言之，笔者认为可将上述条款中规定的相关具体要素认定为原告主张权利时可采用的一种被法定的证据，其可随时依据该条款向法院主张，只是法院不得主动援引或释明。
二、规制网盘服务商的法律建议
（一）“通知—移除”规则在网盘侵权类案件中的比较与创新
1.引入专门代理人机制
美国的网络经营者若想获得避风港豁免，根据DMCA规定，其除提供服务在s 512（c）规定的范围内，还需建立一套完整的“通知—移除”机制：（1）网络服务商必须提名一位专门处理侵权争议的代理人。其主要职责在于接受版权持有者所发的指责其服务器上存有侵权文件的通知；列出版权所有者欲向网络服务商举报未经授权资料时所必须遵从的步骤（9）；同时网络服务商还应将其代理人的姓名与联系方式公布在其网站上并在版权局登记备案（10）；（2）在通知侵权行为时，版权人应向网络服务商的代理人递交一份正式通知，其必须以书面形式并包括DMCA的s 512（c）（3）中规定的具体要件（11）；（3）一旦网络服务商得知其网上存有侵权材料，其必须立即取消或终止浏览者对该材料的访问，即谓“立即取下”程序（12）。笔者并非建议完全照搬美国的制度，但该制度至少可以提高日常纠纷解决的效率，同时也节省了一定的司法成本，在一定规模以上的网盘经营可以率先尝试。
2.构建“七天通知移除机制”
DMCA的“立即取下”规定往往是网络服务商的注册用户，在他们的材料、资源等被终止或在他们得知终止行动将发生前并没有解释的机会。这便使得网络服务商不得不陷入一种尷尬的境地：要么失去避风港的保护，要么失去他们的客户。这在一定程度上也遭受了人们的质疑。而日本设计的“七天通知取下机制”则为用户提供了一个在终止活动前可就自己行为进行解释的机会：版权人的正式通知并不立即使得材料或内容被清理，只有在用户未提供满意的解释或者超过日仍未解释的，那么网络服务商才会推定该内容违法并予以删除（13）。这使得日本的“通知—移转”规则相比与美国而言更为合理，笔者也更为赞同后一种模式。因为面对日益发展的网盘技术，越来越多的人对其存储功能产生了巨大的依赖，如果网盘资源误被他人通知后即遭删除，很多文件和资源并不能完全被恢复，即便恢复了也将耗费大量成本，对被通知者而言将会造成不小的损失。
（二）建立重复用户惩处机制
根据DMCA规定，信息储存服务商若希望获得避风港保护则必须首先确保两点：（1）坚决拒绝为反复实施侵权的用户提供服务；（2）必须配合著作权人采用的标识或保护其著作权作品的技术措施（14）。《通知》第十条便指出，“网盘服务商应当建立侵权用户处置机制，根据用户侵权情形，给予列入黑名单、暂停或者终止服务等处置。”通过黑名单制度可以迅速构建侵权主体数据库，也便于版权行政执法的效率。笔者建议此处可以借鉴《关于加强网络文学作品版权管理的通知》中第十一条规定，在下一步可以尝试建立网盘经营者及用户重点监管“白名单”制度，明确网盘版权侵权的的焦点问题，解决版权纠纷中的“明知”与“应知”界限，最终建立网盘版权监管运行和谐长效机制。 三、结语
网络云盘在给我们生活带来便捷的同时，也带来了新的网络版权侵权问题。基于网络版权侵权范围大、数量多等特点，“通知—移除”规则在网络云盘服务提供商规制网盘类版权侵权案件中无疑应发挥更为重要的作用。但相关司法解释等对“应知”的要素的细化无疑会加重云盘服务商的责任承担，不利于网络技术发展和公共利益实现，如何平衡公众、网络云盘服务提供商及版权人的利益，建立网盘版权和谐运行的监管机制将成为“互联网+”时代下亟需不断探索的重要问题。
注释：
（1）红旗标准，指如果有关他人实施侵权行为的事实和情况已经像一面鲜亮色的红旗在网络服务商面前公然地飘扬， 以至于网络服务商能够明显发现他人侵权行为的存在， 则可以认定网络服务商的“知晓”。详见王迁.论“信息定位服务提供者”间接侵权的认定[J].知识产权， 2006（1）.
（2）赞成仅含有“明知”的学者有：杨明.《侵权责任法》第36条释义及其展开[J].华东政法大学学报， 2013（3）.赞成既含“明知”又含“应知”的学者有：程啸.侵权责任法（第二版）[M].（第二版）.法律出版社， 2015 ：451；全国人大法工委.侵权责任法立法背景与观点全集[M].法律出版社， 2010 ：606.
（3）（2008）朝民初字第21745号；（2008）朝民初字第21730号.
（4）（2008）沪高民三（知）终字第62号民事判决书.
（5）“以合理的人测试”，又称tested by a reasonable person，详见s 512（c）（1）（A）（i）of the DMCA.
（6）G. Fessenden， “Peer-to-Peer Technology：Analysis of Contributory Infringement and Fair Use”，42 IDEA：The Journal of Law and Technology 391，2002，p.397.
（7）（2006）一中民终字第5256号民事判决书.
（8）《信息网络传播权司法解释》第八条第二款明确指出，“网络服务提供者未对网络用户侵害信息网络传播权的行为主动进行审查的，人民法院不应据此认定其具有过错”。
（9）s 512（c）（2）-（3）of the DMCA.
（10）s 512（c）（2）（A）-（B）of the DMCA.
（11）s 512（c）（3）（i）-（vi）.
（12）s 512（c）（1）（A）（iii），（c）（1）（C）of the DMCA.
（13）M. Katoh， “Intellectual Property and the Internet： A Japanese Perspective in Symposium： Legal Regulation Of New Technologies： Protection， Privacy， And Disclosure； Panel 1： Anti-Circumvention Measures， License Restrictions，And The Scope Of IP Protection： Protection From Copying Or Protection From Competition.” 2002 Journal of Law， Technology and Policy 333， p. 341.
（14）J. Band and M. Schruers， “Symposium Copyright Law as Communications Policy： Convergence of Paradigms and Cultures-Safe Harbours against the Liability Hurricane： The Communications Decency Act and the Digtial Millennium Copyright Act.”，20 Cardozo Arts and Entertainment Law Journal 295， 2002， p.304.
參考文献：
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[7]王利明.举证责任倒置研究之二：举证责任倒置必须法定化[N].人民法院报，2002-12-20（4）.
Abstract：“Notice-remove”rule as a network service provider to deal with the right of infringement allegations of the defendant， for the network operators to apply the same. In the judicial practice should be clearly defined“should know”the recognition criteria， to avoid the network service providers to attach too high pre-review obligations or fuzzy network service providers“fault liability”principle of imputation. At the same time， we can learn from the “special agent mechanism” in American law and the “seven-day notice removal mechanism” in Japanese law， with a view to perfecting the relevant provisions of our existing laws.
Key words： Network operator ； “Notice-remove” rule ； Should know
编辑：鲁彦琪