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摘 要：我们倡导人权，就首先要正视现实中人权的真正状态。死刑废除十分明确的体现了人权对立法的作用，但是回看传统，审视文化，我们会发现人权在我们的生活环境中有着不同的生长样态。而立法必定最真实的反映着人权发展的现实，刑八修正案废除死刑的改变就更能体现这一点。
关键词：人权；死刑；文化；功利主义；立法
刑法第八修正案废除了13罪名的死刑，占中国刑法死刑总数目的19.1%。同时，修正案有例外的做了75岁以上老人不适用死刑的规定。可以说，修正案八明确体现了中国刑法废除死刑的大趋势。而这不禁让人们联想到之前的两个闹得沸沸扬扬的案件，李昌奎案和药家鑫案。虽然，这两个杀人者已经得到死刑的惩罚，但是其判决过程真可谓是一波三折。这不禁令人反思，中国的死刑废除面临着这么大的阻碍，而为什么修正案的却要体现废除死刑的大趋势呢？新刑法废除的死刑罪名大多都属于经济犯罪，其余（如传授犯罪方法罪）也不是直接危害民众生命财产安全的犯罪，而且这些犯罪在司法实践中已有很长一段时间不适用死刑。
一、贝卡利亚的死刑观
贝卡利亚是主张废除死刑的，他主要是从犯罪心理学的角度分析死刑问题。他指出死刑痛苦凝聚成一个点释放给犯罪者，而徒刑则是把痛苦延长到一定的时间上的长度，使痛苦绵长而持续却不致命。这样做的好处有两个方面。一是对于犯罪者而言，如果适用死刑，那么给犯罪者一个侥幸的暗示是：可以或可能过一段“幸福的日子”之后才去承受一天甚至几个小时“令人烦恼的日子”，那么面对社会的不公和我自己的不幸我为什么不用一天甚至更短的烦恼去挣得一段舒服的日子呢？因此，死刑的威慑是杜绝不了犯罪的，而且在某种程度上助长犯罪。而苦役刑不同，犯罪者的痛苦被拉长了，而且这种痛苦的日子一定比其在犯罪前遭受的痛苦还要痛苦，这种威慑无疑比死刑要大。另一方面是对民众的作用。判决对于民众的期望是使民众受到教育从而达到预防犯罪的目的。但是，正如贝卡利亚所说，民众观看死刑的也仅仅是一瞬间的事情，而人的道德观的形成需要持久的教育，那么是否我们就需要很多的死刑来达到这种教育目的？答案当然是否定的。不过，一个长期的苦役却很容易达到这种效果。
从贝卡里亚的论证看，死刑本不必要的长期存在。而谈到死刑的根据时，贝卡利亚证明了死刑不是权利，而是国家和一个公民的一次斗争①。贝卡利亚相信国家权力是民众让渡的少量的私人权利形成的，而任何正常的人都不可能让渡自己的生命权给国家，因此国家对其公民处以死刑的理由就不存在了，那么刑法的宽容就自然成为了人权保障的理由，死刑的废除也正是顺应人权保障的要求。
二、文化在人权保护中的力量
由于中国传统文化起源于农耕文明，并且持续了上千年，农耕促使伦常观念在中国人的思维中根深蒂固，导致中国人历来重视与亲人和朋友之间的关系。它不同于起于海上文明重视交易的西方国家，因此杀人偿命而不是还钱一直是那么的天经地义。而且中国没有一个政权不是用战争与鲜血得来的，所谓的社会契约论等国家学说在中国根本就是不存在的东西。但是无论是国际的压力还是民众权利意识的觉醒都使得中国必须顺从人权保护这个世界的潮流。
但笔者一直认为，人权之树在各个不同的国度里定会结出不同的果实。人权的理论也不应唯西方独尊。目的是一定的，手段却可以多样。穆尔提出过问题：所论的对象具有本然价值吗？所论的行为是达至最好结果的手段吗？②人权和人权保护当然是具有价值的，但是什么是达至这个价值的最好手段呢？橘生淮南则为橘，生淮北则为枳，和橘一样，一套人权理论在不同的水土会产生不同的效果，而这种效果却不一定令人满意。文化对人权保护的影响是必然的，也是不容忽略的，笔者在此不做建构论的假设，仅仅想为遭受人权侵略的人们做个辩护，也为一些理论上总是崇洋媚外的饱学之士提个醒。
三、立法之中的功利主义人权观
废除死刑的十三个罪名，全部或一部分（盗窃）是关于侵犯国家财产的，而比如抢劫报绑架这样的罪名还是坚定地保留了死刑。原因应该是这样的。在制定刑法时我们坚持的是国家利益高于一切，从而侵犯国家财产最高刑也顺利成章的到了死刑。但是，尤其是改革开放以后，这样极端的集体主义渐渐淡化，国家保护的重点渐渐向私有财产倾斜。从而对严重侵犯国家财产的重判情节也有所转变，这些罪名实践中已经不再适用死刑。从某种程度上说，本次废死仅是更正而不是开创。
在李昌奎之类案件上，中国的立法者还是保持了清醒头脑。中国的文化和传统不会允许，或者不会这么迅速的允许来自西方的鲜艳的人权理论的生根发芽。但是法律归法律，政治归政治，西方世界也从没放弃用人权问题对中国施以阻碍。因此，立法者必须采取最优的手段达到“最大多数人的最大幸福”——既保证立的法有实效又能尽量避免国际人权舆论的压力。从而才有了这样“瞒天过海”的立法现象。人权问题只有在立法中才显得是那样的真实。立法者或许相信人权价值的先在性，但是立法的过程却容不得他们只关注信仰而不关注传统和现实。（作者单位：吉林大学法学院）
注解
① [意]贝卡利亚著：《论犯罪与刑法》，中国大百科全书出版社，2002年版，第45页。
② [美]穆尔：《伦理学原理》，长河译，商务印书馆1983年版，第86-88节。
关键词：人权；死刑；文化；功利主义；立法
刑法第八修正案废除了13罪名的死刑，占中国刑法死刑总数目的19.1%。同时，修正案有例外的做了75岁以上老人不适用死刑的规定。可以说，修正案八明确体现了中国刑法废除死刑的大趋势。而这不禁让人们联想到之前的两个闹得沸沸扬扬的案件，李昌奎案和药家鑫案。虽然，这两个杀人者已经得到死刑的惩罚，但是其判决过程真可谓是一波三折。这不禁令人反思，中国的死刑废除面临着这么大的阻碍，而为什么修正案的却要体现废除死刑的大趋势呢？新刑法废除的死刑罪名大多都属于经济犯罪，其余（如传授犯罪方法罪）也不是直接危害民众生命财产安全的犯罪，而且这些犯罪在司法实践中已有很长一段时间不适用死刑。
一、贝卡利亚的死刑观
贝卡利亚是主张废除死刑的，他主要是从犯罪心理学的角度分析死刑问题。他指出死刑痛苦凝聚成一个点释放给犯罪者，而徒刑则是把痛苦延长到一定的时间上的长度，使痛苦绵长而持续却不致命。这样做的好处有两个方面。一是对于犯罪者而言，如果适用死刑，那么给犯罪者一个侥幸的暗示是：可以或可能过一段“幸福的日子”之后才去承受一天甚至几个小时“令人烦恼的日子”，那么面对社会的不公和我自己的不幸我为什么不用一天甚至更短的烦恼去挣得一段舒服的日子呢？因此，死刑的威慑是杜绝不了犯罪的，而且在某种程度上助长犯罪。而苦役刑不同，犯罪者的痛苦被拉长了，而且这种痛苦的日子一定比其在犯罪前遭受的痛苦还要痛苦，这种威慑无疑比死刑要大。另一方面是对民众的作用。判决对于民众的期望是使民众受到教育从而达到预防犯罪的目的。但是，正如贝卡利亚所说，民众观看死刑的也仅仅是一瞬间的事情，而人的道德观的形成需要持久的教育，那么是否我们就需要很多的死刑来达到这种教育目的？答案当然是否定的。不过，一个长期的苦役却很容易达到这种效果。
从贝卡里亚的论证看，死刑本不必要的长期存在。而谈到死刑的根据时，贝卡利亚证明了死刑不是权利，而是国家和一个公民的一次斗争①。贝卡利亚相信国家权力是民众让渡的少量的私人权利形成的，而任何正常的人都不可能让渡自己的生命权给国家，因此国家对其公民处以死刑的理由就不存在了，那么刑法的宽容就自然成为了人权保障的理由，死刑的废除也正是顺应人权保障的要求。
二、文化在人权保护中的力量
由于中国传统文化起源于农耕文明，并且持续了上千年，农耕促使伦常观念在中国人的思维中根深蒂固，导致中国人历来重视与亲人和朋友之间的关系。它不同于起于海上文明重视交易的西方国家，因此杀人偿命而不是还钱一直是那么的天经地义。而且中国没有一个政权不是用战争与鲜血得来的，所谓的社会契约论等国家学说在中国根本就是不存在的东西。但是无论是国际的压力还是民众权利意识的觉醒都使得中国必须顺从人权保护这个世界的潮流。
但笔者一直认为，人权之树在各个不同的国度里定会结出不同的果实。人权的理论也不应唯西方独尊。目的是一定的，手段却可以多样。穆尔提出过问题：所论的对象具有本然价值吗？所论的行为是达至最好结果的手段吗？②人权和人权保护当然是具有价值的，但是什么是达至这个价值的最好手段呢？橘生淮南则为橘，生淮北则为枳，和橘一样，一套人权理论在不同的水土会产生不同的效果，而这种效果却不一定令人满意。文化对人权保护的影响是必然的，也是不容忽略的，笔者在此不做建构论的假设，仅仅想为遭受人权侵略的人们做个辩护，也为一些理论上总是崇洋媚外的饱学之士提个醒。
三、立法之中的功利主义人权观
废除死刑的十三个罪名，全部或一部分（盗窃）是关于侵犯国家财产的，而比如抢劫报绑架这样的罪名还是坚定地保留了死刑。原因应该是这样的。在制定刑法时我们坚持的是国家利益高于一切，从而侵犯国家财产最高刑也顺利成章的到了死刑。但是，尤其是改革开放以后，这样极端的集体主义渐渐淡化，国家保护的重点渐渐向私有财产倾斜。从而对严重侵犯国家财产的重判情节也有所转变，这些罪名实践中已经不再适用死刑。从某种程度上说，本次废死仅是更正而不是开创。
在李昌奎之类案件上，中国的立法者还是保持了清醒头脑。中国的文化和传统不会允许，或者不会这么迅速的允许来自西方的鲜艳的人权理论的生根发芽。但是法律归法律，政治归政治，西方世界也从没放弃用人权问题对中国施以阻碍。因此，立法者必须采取最优的手段达到“最大多数人的最大幸福”——既保证立的法有实效又能尽量避免国际人权舆论的压力。从而才有了这样“瞒天过海”的立法现象。人权问题只有在立法中才显得是那样的真实。立法者或许相信人权价值的先在性，但是立法的过程却容不得他们只关注信仰而不关注传统和现实。（作者单位：吉林大学法学院）
注解
① [意]贝卡利亚著：《论犯罪与刑法》，中国大百科全书出版社，2002年版，第45页。
② [美]穆尔：《伦理学原理》，长河译，商务印书馆1983年版，第86-88节。