论文部分内容阅读
摘 要：《民法典》第580条第2款新规定的“履行不能情形下的合同终止条款”是合同编部分最为重要的修订，曾引发高度关注与争议。该条文通过赋予当事人请求司法机关终止存在终局性履行不能的合同，進而实现打破合同僵局的功能。本条的引入可填补立法的漏洞，且不会构成对现有合同法体系的颠覆或破坏。双务合同的风险负担及履行抗辩规则均无法有效解决合同僵局问题。在法律适用上，“致使不能实现合同目的”这一构成要件旨在防止可能出现的滥用;未来应考虑通过司法解释或指导性案例将本条扩张适用至金钱债务所引发的合同僵局;第580条第2款在适用上将可产生某种“外溢效应”。
关键词：履行不能;合同僵局;第580条第2款;合同终止;合同解除
中图分类号：DF920.0 文献标志码：A
文章编号：1001-2397（2021）04-0031-15
DOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2021.04.03
《民法典》第580条第2款规定：“有前款规定的除外情形之一，致使不能实现合同目的的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求终止合同权利义务关系，但是不影响违约责任的承担。”从实质上看，本条可谓之“履行不能情形下的合同终止条款”，系对原《合同法》第110条（现为《民法典》第580条第1款）的新增规定，所针对的是该条所规定的排除实际履行的三种情形;它被认为是《民法典》合同编最为重要的修订。由于这一条款系2020年5月的大会审议稿中所新增，因此在审议期间本条曾引发学界的高度关注及争论。本文拟围绕该条的有关争议，阐释其价值、体系定位及功能;在此基础上，对其未来的法律适用作出初步展望。
一、第580条第2款的适用对象：合同僵局
第580条第2款的立法主旨在于解决所谓“合同僵局”问题。严格说来，“合同僵局”一词并非经过严格定义的学术范畴，但其所描述的问题却是客观存在的：债务人由于自身丧失履行能力而无法继续履约，请求以支付损害赔偿为代价来终止合同关系;但债权人拒绝解除合同，要求维持已无法继续履行的合同的效力;由此，合同已无实际意义而徒具其表，陷入僵局，此类“僵尸合同”的继续存在会造成损害的进一步扩大及社会资源的浪费。而且，在很多情况下，债务人已经构成根本违约，债权人为了拖延时间增加在违约责任上的利益或以此为筹码进行“敲竹杠”，这显然违背诚实信用原则。违约方在合同僵局的场合可能是一般过失，从某种程度上来说也有“无辜”性，即违约在实质上是第三人造成的，只不过按照《民法典》第593条的规定由债务人向债权人承担违约责任罢了（例如，在连锁供应合同中，如果债务人不履行是因为次债务人发生不可抗力所致，那么，就次债务人而言，其可以基于第563条第一款“因不可抗力致使不能实现合同目的”的规定主张解除与债务人之间的合同，并基于第590条不可抗力的规定主张免责。但对债务人而言，只要在其与债权人的合同中未约定对因第三人不履行所致的违约行为免责，就应根据第593条的规定向债权人承担责任）崔建远：《关于合同僵局的破解之道》，载《东方法学》2020年第4期，第10页。。因此，有必要采取措施打破合同僵局。《民法典》第580条第2款的设立即是为了这一目的。该条文通过赋予当事人请求司法机关终止存在终局性履行不能的合同，进而实现打破合同僵局的功能;本条款的增设“主要用于处理合同僵局的化解问题”王利明、朱虎：《中国民法典释评：合同编·通则》，中国人民大学出版社2020年版，第589页。。
从司法实践中考察，《民法典》第580条第2款源自最高人民法院所公布的判例“南京新宇公司诉冯玉梅商铺买卖合同纠纷案”。该案例的要旨如下：合同已无法继续履行，但又不属于情事变更的情形，守约方拒绝解除合同，双方就是否继续维持合同效力发生争议，无法达成协议王利明：《论合同僵局中违约方申请解约》，载《法学评论》2020年第1期，第31页。。质言之，违约方和守约方在继续履行合同或解除合同的意愿上完全相反，且未能通过协商达成共识。由此产生的结果是合同继续被维持，但又无法得以履行。这类案件反映的情况在现实生活中非常典型，例如，房屋租赁合同中，承租人以经营不善为由解除合同甚至交还钥匙，而出租人主张承租人已违约，不得享有解除权。这样的司法实践窘境有必要予以破解应对;毋庸讳言，此类判决支持违约方解除合同，确实能解决合同僵局问题;然而，如同有论者所指出的，从法理上来看，“尽管法院给予了救济方法，但其法律依据严重不足。有鉴于上述，有必要在法律上予以补充规定”王洪亮：《民法典中解除规则的变革及其解释》，载《法学论坛》2020年第4期，第28页。。
这正是《民法典》第580条第2款的出台背景。该条文通过赋予当事人请求司法机关终止存在终局性履行不能的合同之权利，进而实现打破合同僵局的功能。第580条第2款的前身是《〈民法典〉合同编（草案）》二次审议稿第353条第3款：“合同不能履行致使不能实现合同目的，有解除权的当事人不行使解除权，构成滥用权利对对方显失公平的，人民法院或者仲裁机构可以根据对方的请求解除合同，但是不影响违约责任的承担。”而此条最早则源于中国法学会民法学研究会2017年起草的《〈民法典〉合同编》（专家建议稿）中的一个条款：“法定解除权原则上由非违约方享有，但在维持合同效力将显著不当增加违约方负担的情形下，违约方也有权解除合同。”熊丙万：《中国民法学的效率意识》，载《中国法学》2018年第5期，第91页。从行文措辞来看，“合同编二审稿”第353条第3款针对的是履行不能情况下债权人恶意拒绝解约的情形，所规定的法律后果是对方（违约方）可申请法院或仲裁机构解除合同，因此，本条属于“违约方申请解除合同权”。然而，本条在实践中被一些人错误地简约为“违约方解除权”;由于未区分合同的终止与解除，本条使用了具有强烈色彩的“解除”;该条文“用了‘不能履行’‘合同目的’‘滥用权利’‘显失公平’四个不确定概念组成了‘违约方解除权’这样一个更大的不确定概念”刘承韪：《论违约方解除合同规则写入民法典之必要与可行》，载《中国政法大学学报》2020年第3期，第46页。。由此，该条引发了大量误解和挞伐;最终导致其在2019年12月的《民法典》三审稿中被删除。相对于前述二审稿第353条第3款的规定而言，《民法典》第580条第2款的方案在措辞上更加简洁，剔除了一些不必要的构成要件，并明确摒弃了“解除”的措辞，而代之以中性的“终止”。第580条第2款并不是另起炉灶，而是对《合同法》第110条（现为《民法典》第580条第1款）的逻辑延伸和完善。《合同法》第110条赋予了债务人对抗债权人的抗辩，但是合同的效力却没有终止;只要合同继续存在，守约方的请求权就依然存在。如果守约方没有解除合同，尽管该合同在事实上已经陷入了不能履行的状态，其法律拘束力依然存续;如在合同目的已经不可能实现的情况下，违约方不具备任何途径诉求解除合同，这是立法上的漏洞。质言之，“合同在已经履行不能的情况下，违约方虽然可以抗辩守约方继续履行的主张，但是却无法要求终止合同，摆脱合同束缚，形成守约方可以解除合同却拒绝解除，违约方希望解除合同却无法律依据的合同僵局”张素华、杨孝通：《也论违约方申请合同解除权—兼评〈民法典〉第580条第2款》，载《河北法学》2020年第9期，第27页。。 （三）司法解除权及其滥用风险
在比较法上存在三种形式的合同解除：单方解除（债权人依通知）、双方解除（事先约定的解约条款或事后约定的协议解除）、司法解除（法官判决终止合同）。例如，2016年债法改革后的《法国民法典》第1224条规定：“合同解除或者源于解约条款的适用，或者在根本违约的情况下源于债权人的通知，或者源于一项司法裁判。”因此，从广义上来说，第580条第2款性质上属于一种司法解除（与情事变更一样）;这也是近年来得到我国许多学者所认可和使用的称谓韩世远：《合同法的现代化：为何及如何》，载《法治研究》2019年第6期，第23页。。采取司法解除的方式有利于防范当事人的机会主义行为和道德风险，诉讼成本和败诉风险等因素可以有效过滤大部分恶意违约和非僵局情形如果从功能主义的维度看待合同法，合同法规则也可以被视为事前规则，因为它们改变了潜在缔约方的激励。因此规定履行不能情形下的合同终止对于防止债权人“敲竹杠”等策略性行动具有负面激励效应。See Péter Cserne， Freedom of Contract and Paternalism： Prospects and Limits of an Economic Approach， Palgrave Macmillan， 2012， p.89.。由此，《民法典》在第533条情事变更之外，又增加了一种司法解除的情形。有论者反对《民法典》第580条第2款的一大理由在于，司法确认合同终止体现了法院突破合同的约束力，担心司法解除被滥用，合同被法官随意终止。归根结底，這一问题涉及到意思自治与公权力干预之间的关系。合同自由是现代合同法的一项基本原则，其不仅与私人自治密切相关，同时也是增加社会福利的重要工具See Péter Cserne， Freedom of Contract and Paternalism： Prospects and Limits of an Economic Approach， Palgrave Macmillan， 2012， p.81.。因此，如果要对合同自由加以限制，必须有充分的理由。这就涉及人类所欲追求的多个价值目标之间的排序问题。基于个人自主决定的合同所体现的自治价值未必总是高于其他价值，自治是一个或多或少的程度性概念，而不应当被视作非此即彼的概念Gerald Dworkin， The Theory and Practice of Autonomy， Cambridge University Press， 1988， p .9.。
必须看到的是，意思自治在当代受到越来越多的限制：合同可撤销和无效制度、强制缔约、消费者合同、劳动合同等制度的出现，都在于防止合同自由、意思自治蜕变和异化为奴役弱势相对人的法律框架;此外，法律直接给合同创设了诸多义务，诸如安全、协力、告知、保密等附随义务，这些义务即使当事人没有约定，同样也对其发生拘束力。总而言之，意志并不是合同义务的唯一来源，意志也并非可以为当事人设定任何合同义务;基于公共利益的缘由，国家对合同的介入是一直存在的客观现实。自二十世纪以来，面对新的社会现实和需求，以“唯意志论”为中心的古典合同法体系发生了深刻的变革，诚实信用、公平等基本原则对合同自由进行了全面修正，合同正义成为法律首要追求的价值目标李玉雪：《论合同自由的限制》，载《法制与社会发展》2001年第4期，第31页。。由此，当代的立法者需要在契约自由主义（合同是双方自利动机的交汇，每一方都在最大限度地维护自己利益）与契约连带主义（合同是相互合作的场所，一方应当顾及另一方的利益）、契约安全（尊重合同和当事人的预设）与契约正义（保护弱势方当事人）、在单边主义（承认契约的某一要素由一方决定）和双边主义（强调双方意思一致）、在主观主义（合同内容依据当事人的意志确定）和客观主义（合同的内容参照外在于当事人意志的因素来确定）、在当事人角色（合同是当事人的作品）和法官角色（合同应允许法官介入）之间作出取舍;基于契约连带主义和契约正义，法官对合同的介入程度在不断增加Nicolas Perrier， “Le renforcement du rle du juge dans la détermination et la révision du contenu du contrat”， in Reiner Schulze， Guillaume Wicker， Gerald Msch， Denis Mazeaud （dir.）， La réforme du droit des obligations en France， Société de Lègislation comparée， 2015， pp.74-75.。事实上，契约行为不仅是自治行为，也是一种制度性行为[日]潮见佳男：《日本债权法的修改与合意原则》，徐慧译，载《交大法学》2014年第3期，第73页。。由此，在当代，基于公平原则和契约平衡考虑，法官对当事人合同的介入出现了加强的趋势，强化法官对合同的干预是当代债法改革的一个普遍现象。在今天的背景下，仍然恪守“合同只是当事人的合同”的自由主义话语会造成与当代的法律实践严重脱节。
三、第580条第2款是否“多余”？
有论者提出，在双务合同中，如果是不可归责于双方当事人的原因，致使一方履行不能的，基于双务合同的牵连性，随着给付义务的消灭，对待给付义务也消灭。由此可产生如《德国民法典》第326条第1款的合同自动消灭规则的效果，解决合同僵局;合同僵局的发生主要是因为没有规定双务合同的风险负担规则。因此，第580条第2款“既无必要也不合理”时明涛：《违约方合同解除权质疑与替代性框架的构建—兼评《民法典》第580 条》，载《烟台大学学报（哲学社会科学版）》2020年第5期，第30页。。那么，风险负担规则是否能替代《民法典》第580条第2款？这实际上涉及履行不能与风险负担规则的关系。风险负担规则中的“风险”一般是指给付上的风险和对待给付上的风险，该项规则旨在解决因不可归责于双方当事人的原因导致标的物毁损灭失，而致使债务人履行不能时，债务人是否负有继续履行的义务以及债权人的对待给付义务是否自动消灭问题。可见，风险负担规则具有在出现某些履行障碍时，使当事人从债权债务关系的“法锁”中解脱出来的功能周江洪：《风险负担规则与合同解除》，载《法学研究》2010年第1期，第76页。。而履行不能制度的核心是指根据诚实信用原则和交易习惯，债务人已为履行给付义务作出努力，依然无法按债务的本旨履行债务的状态黄茂荣：《债务不履行与损害赔偿》，厦门大学出版社2014年版，第43页。。如前文所述，德国法原则上在履行不能制度中确立了合同自动消灭模式。对于风险负担规则，《德国民法典》第446条前段规定，买卖物交付时，意外灭失和意外毁损的风险转移给买受人。关于两者的关系，德国通说认为，按照履行不能制度，债务人免于给付义务时，债权人的对待给付义务消灭于韫珩：《论合同法风险分配制度的体系建构——以风险负担规则为中心》，载《政治与法律》2016年第4期，第80页。。 从某种意义上来说，风险负担规则在逻辑上从属于履行不能制度，并无法完全涵盖第580条第2款的调整范围。一方面，两者调整履行不能的类型有差异。《民法典》第580条第1款的规定与《德国民法典》第275条相似。其中，第580条第1款第1项、第2项的内容大致与《德国民法典》第275条第1款、第2款相当。内容上，免除债务人给付义务的履行不能包括法律上的不能、事实上的不能、经济上的不能以及债权人在合理期限内未要求履行等情形。而对于风险负担规则，标的物毁损灭失的规则仅针对事实上的履行不能，无法涵盖法律不能、不适于强制履行或履行费用过高等情形。另一方面，风险负担规则是用于处理不可归责于当事人的履行不能而产生的损失后果的分配规则。一般认为，风险负担只能产生于双方当事人均无过错之场合刘贵祥：《合同履行与风险负担制度》，载《法律适用》2000年第9期，第9页。。而《民法典》第580条第1款的履行不能（尤其是第1和第2项）并未区分是否是由于当事人过错所致;而这也正是中国法的履行不能制度的复杂之处。实践中，违约方申请打破合同僵局的情况多是自身的主观原因导致（譬如丧失履行能力）的履行不能相关案例可参见浙江省温州市中级人民法院（2015）浙温民终字第2244号民事判决书;荆州市中级人民法院（2015）鄂荆州中民三终字第00168号民事判决书;西安市中级人民法院（2018）陕01民终8935号民事判决书。，由于发生意外风险导致标的物毁损灭失，原给付义务已经不能继续履行，因而归于消灭。原给付义务出现履行障碍，因此债务人陷入不能履行的状况;基于《民法典》第180条及第590条的不可抗力规则，债务人可以就其不能履行的行为免于承担责任，因此，法律豁免了其由于不能履行所引发的次给付义务。至于相对人的对待给付义务，需要诉诸双务合同中双方义务的牵连性和履行抗辩等规则来解决：由于债务人无法履行原给付义务，相对方可免于履行其对待给付义务。但是，在这种情况下，合同关系是否已经自动消灭，并不明确;由此，双务合同的风险负担和履行抗辩规则也不能解决所谓“合同僵局”问题。
四、第580条第2款的司法适用展望
《民法典》已正式生效实施。就第580条第2款这一重要的新增条款应如何准确加以理解和适用，本文从以下几个方面进行探讨。
（一）法律上或者事实上不能履行
一般而言，“法律上或者事实上不能履行”是指完全不能履行，合同或基于法律规定或因为自然法则不能提供给付，合同目的显然无法实现。法律上的不能是指由于法律禁止的原因，因而合同不能履行;而事实不能，是指合同在事实上已经丧失了履行的实际可能性，譬如，标的物已经发生毁损灭失。这些不能履行的情形，既可能是由于不可归责于当事人的不可抗力所致，也可能是由于一方的违约所致。就不可抗力而言，如前所述，基于《民法典》第180条及第590条关于不可抗力免责的规定，可豁免债务人的原给付义务（如交付标的物）及次给付义务（损害赔偿义务）;但是，债权人是否免除相应的对待给付义务（如付款），则需参照第525条关于双务合同的履行抗辩规则予以确定。而就一方违约所导致的履行不能而言，这正是第580条第2款的调整范围：从该款“不影响违约责任的承担”的措辞来看，其适用范围限于因一方违约所导致的不能履行。从这一点来说，第580条第2款与该条第1款在逻辑上其实并不存在完全的对应关系，第2款仅针对第1款中因为一方违约所致的情形，也就是仅适用于有责的履行不能。
（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高
债务的标的不适于强制履行，通常意味着合同义务必须由合同相对人亲自履行的情况;这些情况下，如果债务人拒绝履行合同义务，强制其履行意味着必须对其采取人身强制措施，这显然将侵害其个人自由，因而不适于强制履行。“债务的标的不适于强制履行”不仅包括演出合同、委托合同等具有人身专属性的债务，也可能是债务标的属于债务人必要的生产、生活资料，或相关履行内容约定不明确参见北京市第二中级人民法院（2020）京02民终2476号民事判决书。等不适于强制履行的情形，这种类型的合同不能履行也将直接导致不能实现合同目的;该观点在司法实践中也获得认可参见亳州市中级人民法院（2016）皖16民終1669号民事判决书。。法谚有云：“任何人不得被强迫从事特定的行为（Nemo potest praecise cogi ad factum）”。正因为如此，《法国民法典》原第1142条规定：“任何作为或不作为之债，在债务人不履行的情况下，均得转化为损害赔偿。”
至于“履行费用过高”，则是以诚实信用原则作为审查实际履行是否构成不合理负担的标准，同时，基于节约资源、注重效率的价值理念，对标的物强制履行的代价过大的情况，允许债务人拒绝债权人的继续履行请求。由于债务人的履行费用相较于债权人的给付利益（自履行中所获得的利益）是极不相称的，在债务人表示拒绝履行的情况下，合同已经失去积极意义，构成终局性履行不能，影响合同目的实现。这是司法实践中典型的需要打破合同僵局的案型。譬如，在有的判决中，法院认定：“违约方继续履约所需的财力、物力超过合同双方基于合同履行所能获得的利益，合同已不具备继续履行的条件。”参见《新宇公司诉冯玉梅商铺买卖合同纠纷案》，载《最高人民法院公报》2006年第6期;西安市中级人民法院（2018）陕01民终8935号民事判决书。
《法国民法典》第1221条规定：“在催告债务人履约之后，债权人可以要求债务的强制履行，履行不能或者债务人履行成本与债权人可得利益之间严重不成比例的情况除外。”根据草案说明，认定债务人成本与债权人利益之间不成比例，通常要求确定主张强制实际履行的债权人构成权利滥用，存在损害债务人利益的恶意;因此，法官对本条的适用应采取从严解释的方式Muriel Fabre-Magnan， Droit des obligations， I， contrat et engagement unilatèral， 4e éd.， PUF， 2016， p. 731.。《德国民法典》第275条第2款也规定：如果债务的履行成本与债权人的给付利益之间极不相称，不能合理期待债务人做出给付。评论认为，此种履行不能，是一种实践上的不可能，即理论上债务人可以继续履行合同，但任何理性人在该种履行障碍发生时不会考虑继续履行合同Hüseyin Can Aksoy， Impossibility in Modern Private Law， A Comparative Study of German， Swiss and Turkish Laws and the Unification Instruments of Private Law， Springer Internationa， 2014， pp.18.。判断能否适用第275条第2款主张免责，需要分别评估继续履行合同所需的成本和努力，债权人继续履行合同所得利益以及两者之间是否极不相称。在是否极不相称的认定上，债务人的主观要素是一项决定性因素。主观要素具体是指合同当事人的权利义务。在具体评估上，需要债务人说明其为履行合同所付出的努力、考察债务的种类、分析债务人是否诚实信用supra n.36， pp.19-23.。 （三）债权人在合理期限内未请求履行
此种情况较为特殊，与前述履行不能的情形并不相同;严格说来，它并不属于履行不能。作为排除债权人继续履行请求权的一种情形，在《欧洲合同法原则》第9.102条第3款以及《国际商事合同通则》第7.2.2条中均有规定。“债权人在合理期限内未请求履行”是指债权人在已知或应知债务人不履行后的一段合理的时间内没有要求实际履行;如果债权人未在合理期限内要求履行，债务人有理由认为债权人可能不会再要求履行。这一规定显然是为了督促债权人积极行使履行请求权，对债权人主张继续履行权利的行使期限作适当限制，以尽早结束债务人（违约方）承担责任方式的不确定状态崔建远：《合同法》（第六版），法律出版社2015年版，第257页。。按照统一国际私法协会的解释，在债权人长期未要求债务人履行之后，如果再允许债权人主张履行，会将债务人一直置于某种不确定的状态;在市场出现有利发展的情况下，会助长债权人不公平的投机行为，从而损害债务人的利益。UNIDROIT， Principles of International Commercial Contracts 2016， UNIDROIT， 2016， p.247.从这个角度来看，这一规定的主要动因之一在于防止债权人的机会主义行为，譬如，买受人在合理的期限内并未要求出卖人交付标的物，而故意等到商品价格大幅上涨后才开始主张履行。另外，在所谓合作型合同、组织型协议、关系契约等领域，协议基于多方意思表示一致成立，合同当事人的诸多权益产生于有着共同基础的协同合作与共同行为徐英军：《契约群的挑战与合同法的演进——合同法组织经济活动功能的新视角》，载《现代法学》2019年第6期，第104-117页。，其合同目的具有一致性和同向性，也即是债权人和债务人拥有共同的合同目的。基于目标共同性和关系组织性等特征，如果债务人不履行义务（譬如出资义务），而债权人在合理期限内又未请求履行，就有可能发生合同目的已无法实现的情形。因此，尽管此种情况不属于狭义上的履行不能，但考虑到债权人已丧失实际履行请求权，合同目的无法实现，合同已无实际存在价值，因此，该情形仍属于第580条第2款的适用范围，任何一方（特别是债务人）可申请法院或仲裁机构确认合同终止。
（四）不能实现合同目的
如前所述，第580条第2款特意规定“不能实现合同目的”作为适用要件之一，其主要目的在于防止权利滥用，防止出现债务人随意请求终止合同的情况。强调“不能实现合同目的”，对于第580条第1款第3项“债权人在合理期限内未请求履行”的准确适用尤其具有意义，即此种未在合理期限内及时主张履行的行为，其后果必须达到“不能实现合同目的”的程度，债务人方可根据第580条第2款请求终止合同。
值得注意的是，根据最高人民法院2019年11月发布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》（下称“九民纪要”）第48条的规定，违约方若起诉解除合同，该方须不存在恶意违约的情形;这显然是为了防止“效率违约”等道德风险，防止违约方从违约中获利;这一考虑显然不无道理;如前所述，“任何人不得因主张其恶行而得利”是一项法律基本原则，因此，必须防止债务人在恶意违约的情形下豁免其本应承担的法律责任。不过，需要强调的是，第580条的立法本旨仍然是解决履行不能的法律后果问题;尤其是该条第1款第1、2项（法律上或者事实上不能履行，债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高）均属于履行不能的客观状态，并不以债务人的主观善意作为要件;换言之，“履行不能”仅是一种客观状态的描述，其发生原因有可能可归责于债务人（债务人违约），也可能不可归责于债务人（不可抗力）;因此，就该条来说，“主观过错状态应当不是核心的考量因素”刘凯湘：《民法典合同解除制度评析与完善建议》，载《清华法学》2020年第3期，第177页。。例如，即便是由于债务人的故意，导致作为合同标的物的特定物被让与他人（譬如一物两卖），或者被毁弃（例如卖方故意毁灭作为合同标的的画作），或者债务人对具有人身专属性的义务故意不履行（例如在签署演出合同后无故拒绝出演）;在这些情况下，尽管债务人都构成恶意毁约，但是，其结果都是使得合同处于履行不能的状态。因此，根据第580条第2款，法官只能判决终止合同，并责令义务人支付损害赔偿，债权人的对待给付义务发生消灭。但是，对于第580条第1款第3项“债权人在合理期限内未请求履行”则有所不同：如前所述，本条并非属于严格意义上的履行不能，其目的在于排除债权人不诚信的机会主义行为;显然，本条在适用上也应同时考虑债务人的主观状态。如果债务人恶意毁约，而债权人未在合理期限内主张履行，而后债务人起诉要求终止合同;法官审查的关键要件是债权人是否未在合理期限内请求履行，并毋需考虑合同是否可以继续履行，因此，法官可能判决支持债务人的申请而宣告终止合同;这可能引发道德风险，使得恶意违约的债务人在合同能够实际履行的情况下仍然可从合同中解脱出来，有违法律的公平精神。因此，此时应允许债权人提出“恶意抗辩”，要求法院驳回债务人的请求。总之，对于第580条第1款第1、2项事由，毋须考察债务人的主观状态，仅审查在客观上是否构成终局性的履行不能状态;而对于第3项事由，则需审查债务人是否存在恶意违约;如存在，则应驳回其终止合同的申请。
（五）金钱债务的合同僵局问题
不能忽视的是：第580条适用的前提是“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的”，也即现有规定系针对非金钱给付债务;因为根据传统理论，金钱债务不存在履行不能的问题，仅发生履行迟延。这样一来，该条款无法解决合同僵局的全部案型。事实上，前引“九民纪要”第48条、《〈民法典〉合同编（草案）》二审稿第353條第3款均未将其适用对象限定为非金钱债务。究其原因，引发合同僵局的主要案型基本上是由于债务人无法履行其金钱给付义务、陷入终局性的无法履行状态。例如，房屋租赁合同中的合同僵局问题，大多是由承租人欠付租金但出租人拒绝解除合同而引发;其中，承租人负有的租金支付义务乃金钱给付义务有趣的是，有论者引用《国际商事合同通则》第7.2.1条的说明，认为此时出租人基于《民法典》第579条所享有的租金请求权应受到限制，这说明“金钱债务并非总是可以请求实际履行的”;因此此种解释路径即可破解合同僵局。参见朱广新、谢鸿飞主编《民法典评注：合同编 通则》，中国法制出版社2020年，第356-357页。这一观点值得商榷。事实上，根据前述说明，非违约方的交付请求权在例外情况下确实可以受到限制，但这尤其是针对下述情形：买方既不接收货物又不付款，根据交易惯例，卖方可以将货物重新出售（resell），由此豁免其交付义务;买方此后不得再强制卖方履行交付义务。但是，由此似乎很难推导出在承租人无力支付租金情形下出租人的租金请求权可以受到限制的结论（因为出租人并未拒收过租金）。。因此，即便对所谓违约方合同解除权持批评态度的学者也承认金钱债务的不履行亦可引发合同僵局蔡睿：《吸收还是摒弃： 违约方合同解除权之反思—基于相关裁判案例的实证研究》，载《现代法学》2019年第3期，第162页。。在有些案件中，即使是金钱债务，当守约方不行使解除权，违约方也会产生不合比例的损失。在这个意义上，第580条第2款的打破合同僵局规则的适用范围显然具有局限性，无法直接适用于金钱债务中的“合同僵局”。对此，建议最高人民法院在将来通过司法解释规定或指导性案例指引，允许对金钱债务的合同僵局问题规定允许参照适用本条款。当然，此种扩张性适用也可能对现有的体系带来冲击;这也促使我们有必要对履行不能的传统概念进行反思：是否有必要将其适用对象限定于非金钱债务？如果认为履行不能的本质是债务人在客观上已经没有履行能力，给付的本旨已难以实现，在这个意义上，金钱债务也同样可能构成广义上的履行不能;关于其法律效果的规则与非金钱债务具有相通之处，因此，第580条第2款的扩张适用具有正当性。
总之，合同法的逻辑体系构造可谓错综复杂，严丝合缝。对其中某一规则的改动往往会牵一发而动全身，对合同法的整体体系会产生影响，因此，需格外慎重，谋定而后动。就《民法典》第580条第2款而言，作为合同编最为重要的改动内容之一，本条是对合同履行不能制度法律效果的重要完善，其引入填补了此前《合同法》的立法缺漏，因为后者第110条仅规定履行不能情形下债权人的实际履行请求权被排除，相应转化为损害赔偿请求权;至于合同关系是否继续存在，《合同法》则交代不明，由此也为司法实践留下困扰。《民法典》通过引入本条进一步明确：当事人可申请法院或仲裁机构终止合同，从而宣告合同关系的消灭，但不影响违约责任的承担。由此，《民法典》构建了逻辑完整的履行不能制度，全面规定了原给付义务、次给付义务、对待给付义务的相应法律效果。不过，还必须注意到的是，就新增的第580条第2款与沿自《合同法》的第580条第1款之间的逻辑关系而言，也呈现出某种独特的复杂格局。一方面，尽管同属于同一条文的框架之下，但二者逻辑上并不存在完全对应的关系，因为从措辞和文义上看，前者仅能适用于由于一方根本违约所导致的履行不能，而不包括因不可抗力等非过错情形造成的履行不能;从这个意义上来说，它比第580条第1款的适用范围要窄。另一方面，第580条第2款又具有某种“外溢”效应;因为从实质上看，就履行不能可导致合同关系终止这一法律效果而言，它对于非过错情形的履行不能也具有参照适用价值。而更为重要的是，它对于金钱债务所导致的履行不能，亦可参照适用;从这个角度来说，它又比第580条第1款的适用范围要宽;其引入有助于构建广义上的履行不能规则体系。可以看出，围绕第580条第2款的有关探讨既深刻揭示了合同法体系的极端复杂性，也充分彰显出《民法典》在优化合同法体系方面所作出的努力与尝试。
本文责任编辑：林士平
关键词：履行不能;合同僵局;第580条第2款;合同终止;合同解除
中图分类号：DF920.0 文献标志码：A
文章编号：1001-2397（2021）04-0031-15
DOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2021.04.03
《民法典》第580条第2款规定：“有前款规定的除外情形之一，致使不能实现合同目的的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求终止合同权利义务关系，但是不影响违约责任的承担。”从实质上看，本条可谓之“履行不能情形下的合同终止条款”，系对原《合同法》第110条（现为《民法典》第580条第1款）的新增规定，所针对的是该条所规定的排除实际履行的三种情形;它被认为是《民法典》合同编最为重要的修订。由于这一条款系2020年5月的大会审议稿中所新增，因此在审议期间本条曾引发学界的高度关注及争论。本文拟围绕该条的有关争议，阐释其价值、体系定位及功能;在此基础上，对其未来的法律适用作出初步展望。
一、第580条第2款的适用对象：合同僵局
第580条第2款的立法主旨在于解决所谓“合同僵局”问题。严格说来，“合同僵局”一词并非经过严格定义的学术范畴，但其所描述的问题却是客观存在的：债务人由于自身丧失履行能力而无法继续履约，请求以支付损害赔偿为代价来终止合同关系;但债权人拒绝解除合同，要求维持已无法继续履行的合同的效力;由此，合同已无实际意义而徒具其表，陷入僵局，此类“僵尸合同”的继续存在会造成损害的进一步扩大及社会资源的浪费。而且，在很多情况下，债务人已经构成根本违约，债权人为了拖延时间增加在违约责任上的利益或以此为筹码进行“敲竹杠”，这显然违背诚实信用原则。违约方在合同僵局的场合可能是一般过失，从某种程度上来说也有“无辜”性，即违约在实质上是第三人造成的，只不过按照《民法典》第593条的规定由债务人向债权人承担违约责任罢了（例如，在连锁供应合同中，如果债务人不履行是因为次债务人发生不可抗力所致，那么，就次债务人而言，其可以基于第563条第一款“因不可抗力致使不能实现合同目的”的规定主张解除与债务人之间的合同，并基于第590条不可抗力的规定主张免责。但对债务人而言，只要在其与债权人的合同中未约定对因第三人不履行所致的违约行为免责，就应根据第593条的规定向债权人承担责任）崔建远：《关于合同僵局的破解之道》，载《东方法学》2020年第4期，第10页。。因此，有必要采取措施打破合同僵局。《民法典》第580条第2款的设立即是为了这一目的。该条文通过赋予当事人请求司法机关终止存在终局性履行不能的合同，进而实现打破合同僵局的功能;本条款的增设“主要用于处理合同僵局的化解问题”王利明、朱虎：《中国民法典释评：合同编·通则》，中国人民大学出版社2020年版，第589页。。
从司法实践中考察，《民法典》第580条第2款源自最高人民法院所公布的判例“南京新宇公司诉冯玉梅商铺买卖合同纠纷案”。该案例的要旨如下：合同已无法继续履行，但又不属于情事变更的情形，守约方拒绝解除合同，双方就是否继续维持合同效力发生争议，无法达成协议王利明：《论合同僵局中违约方申请解约》，载《法学评论》2020年第1期，第31页。。质言之，违约方和守约方在继续履行合同或解除合同的意愿上完全相反，且未能通过协商达成共识。由此产生的结果是合同继续被维持，但又无法得以履行。这类案件反映的情况在现实生活中非常典型，例如，房屋租赁合同中，承租人以经营不善为由解除合同甚至交还钥匙，而出租人主张承租人已违约，不得享有解除权。这样的司法实践窘境有必要予以破解应对;毋庸讳言，此类判决支持违约方解除合同，确实能解决合同僵局问题;然而，如同有论者所指出的，从法理上来看，“尽管法院给予了救济方法，但其法律依据严重不足。有鉴于上述，有必要在法律上予以补充规定”王洪亮：《民法典中解除规则的变革及其解释》，载《法学论坛》2020年第4期，第28页。。
这正是《民法典》第580条第2款的出台背景。该条文通过赋予当事人请求司法机关终止存在终局性履行不能的合同之权利，进而实现打破合同僵局的功能。第580条第2款的前身是《〈民法典〉合同编（草案）》二次审议稿第353条第3款：“合同不能履行致使不能实现合同目的，有解除权的当事人不行使解除权，构成滥用权利对对方显失公平的，人民法院或者仲裁机构可以根据对方的请求解除合同，但是不影响违约责任的承担。”而此条最早则源于中国法学会民法学研究会2017年起草的《〈民法典〉合同编》（专家建议稿）中的一个条款：“法定解除权原则上由非违约方享有，但在维持合同效力将显著不当增加违约方负担的情形下，违约方也有权解除合同。”熊丙万：《中国民法学的效率意识》，载《中国法学》2018年第5期，第91页。从行文措辞来看，“合同编二审稿”第353条第3款针对的是履行不能情况下债权人恶意拒绝解约的情形，所规定的法律后果是对方（违约方）可申请法院或仲裁机构解除合同，因此，本条属于“违约方申请解除合同权”。然而，本条在实践中被一些人错误地简约为“违约方解除权”;由于未区分合同的终止与解除，本条使用了具有强烈色彩的“解除”;该条文“用了‘不能履行’‘合同目的’‘滥用权利’‘显失公平’四个不确定概念组成了‘违约方解除权’这样一个更大的不确定概念”刘承韪：《论违约方解除合同规则写入民法典之必要与可行》，载《中国政法大学学报》2020年第3期，第46页。。由此，该条引发了大量误解和挞伐;最终导致其在2019年12月的《民法典》三审稿中被删除。相对于前述二审稿第353条第3款的规定而言，《民法典》第580条第2款的方案在措辞上更加简洁，剔除了一些不必要的构成要件，并明确摒弃了“解除”的措辞，而代之以中性的“终止”。第580条第2款并不是另起炉灶，而是对《合同法》第110条（现为《民法典》第580条第1款）的逻辑延伸和完善。《合同法》第110条赋予了债务人对抗债权人的抗辩，但是合同的效力却没有终止;只要合同继续存在，守约方的请求权就依然存在。如果守约方没有解除合同，尽管该合同在事实上已经陷入了不能履行的状态，其法律拘束力依然存续;如在合同目的已经不可能实现的情况下，违约方不具备任何途径诉求解除合同，这是立法上的漏洞。质言之，“合同在已经履行不能的情况下，违约方虽然可以抗辩守约方继续履行的主张，但是却无法要求终止合同，摆脱合同束缚，形成守约方可以解除合同却拒绝解除，违约方希望解除合同却无法律依据的合同僵局”张素华、杨孝通：《也论违约方申请合同解除权—兼评〈民法典〉第580条第2款》，载《河北法学》2020年第9期，第27页。。 （三）司法解除权及其滥用风险
在比较法上存在三种形式的合同解除：单方解除（债权人依通知）、双方解除（事先约定的解约条款或事后约定的协议解除）、司法解除（法官判决终止合同）。例如，2016年债法改革后的《法国民法典》第1224条规定：“合同解除或者源于解约条款的适用，或者在根本违约的情况下源于债权人的通知，或者源于一项司法裁判。”因此，从广义上来说，第580条第2款性质上属于一种司法解除（与情事变更一样）;这也是近年来得到我国许多学者所认可和使用的称谓韩世远：《合同法的现代化：为何及如何》，载《法治研究》2019年第6期，第23页。。采取司法解除的方式有利于防范当事人的机会主义行为和道德风险，诉讼成本和败诉风险等因素可以有效过滤大部分恶意违约和非僵局情形如果从功能主义的维度看待合同法，合同法规则也可以被视为事前规则，因为它们改变了潜在缔约方的激励。因此规定履行不能情形下的合同终止对于防止债权人“敲竹杠”等策略性行动具有负面激励效应。See Péter Cserne， Freedom of Contract and Paternalism： Prospects and Limits of an Economic Approach， Palgrave Macmillan， 2012， p.89.。由此，《民法典》在第533条情事变更之外，又增加了一种司法解除的情形。有论者反对《民法典》第580条第2款的一大理由在于，司法确认合同终止体现了法院突破合同的约束力，担心司法解除被滥用，合同被法官随意终止。归根结底，這一问题涉及到意思自治与公权力干预之间的关系。合同自由是现代合同法的一项基本原则，其不仅与私人自治密切相关，同时也是增加社会福利的重要工具See Péter Cserne， Freedom of Contract and Paternalism： Prospects and Limits of an Economic Approach， Palgrave Macmillan， 2012， p.81.。因此，如果要对合同自由加以限制，必须有充分的理由。这就涉及人类所欲追求的多个价值目标之间的排序问题。基于个人自主决定的合同所体现的自治价值未必总是高于其他价值，自治是一个或多或少的程度性概念，而不应当被视作非此即彼的概念Gerald Dworkin， The Theory and Practice of Autonomy， Cambridge University Press， 1988， p .9.。
必须看到的是，意思自治在当代受到越来越多的限制：合同可撤销和无效制度、强制缔约、消费者合同、劳动合同等制度的出现，都在于防止合同自由、意思自治蜕变和异化为奴役弱势相对人的法律框架;此外，法律直接给合同创设了诸多义务，诸如安全、协力、告知、保密等附随义务，这些义务即使当事人没有约定，同样也对其发生拘束力。总而言之，意志并不是合同义务的唯一来源，意志也并非可以为当事人设定任何合同义务;基于公共利益的缘由，国家对合同的介入是一直存在的客观现实。自二十世纪以来，面对新的社会现实和需求，以“唯意志论”为中心的古典合同法体系发生了深刻的变革，诚实信用、公平等基本原则对合同自由进行了全面修正，合同正义成为法律首要追求的价值目标李玉雪：《论合同自由的限制》，载《法制与社会发展》2001年第4期，第31页。。由此，当代的立法者需要在契约自由主义（合同是双方自利动机的交汇，每一方都在最大限度地维护自己利益）与契约连带主义（合同是相互合作的场所，一方应当顾及另一方的利益）、契约安全（尊重合同和当事人的预设）与契约正义（保护弱势方当事人）、在单边主义（承认契约的某一要素由一方决定）和双边主义（强调双方意思一致）、在主观主义（合同内容依据当事人的意志确定）和客观主义（合同的内容参照外在于当事人意志的因素来确定）、在当事人角色（合同是当事人的作品）和法官角色（合同应允许法官介入）之间作出取舍;基于契约连带主义和契约正义，法官对合同的介入程度在不断增加Nicolas Perrier， “Le renforcement du rle du juge dans la détermination et la révision du contenu du contrat”， in Reiner Schulze， Guillaume Wicker， Gerald Msch， Denis Mazeaud （dir.）， La réforme du droit des obligations en France， Société de Lègislation comparée， 2015， pp.74-75.。事实上，契约行为不仅是自治行为，也是一种制度性行为[日]潮见佳男：《日本债权法的修改与合意原则》，徐慧译，载《交大法学》2014年第3期，第73页。。由此，在当代，基于公平原则和契约平衡考虑，法官对当事人合同的介入出现了加强的趋势，强化法官对合同的干预是当代债法改革的一个普遍现象。在今天的背景下，仍然恪守“合同只是当事人的合同”的自由主义话语会造成与当代的法律实践严重脱节。
三、第580条第2款是否“多余”？
有论者提出，在双务合同中，如果是不可归责于双方当事人的原因，致使一方履行不能的，基于双务合同的牵连性，随着给付义务的消灭，对待给付义务也消灭。由此可产生如《德国民法典》第326条第1款的合同自动消灭规则的效果，解决合同僵局;合同僵局的发生主要是因为没有规定双务合同的风险负担规则。因此，第580条第2款“既无必要也不合理”时明涛：《违约方合同解除权质疑与替代性框架的构建—兼评《民法典》第580 条》，载《烟台大学学报（哲学社会科学版）》2020年第5期，第30页。。那么，风险负担规则是否能替代《民法典》第580条第2款？这实际上涉及履行不能与风险负担规则的关系。风险负担规则中的“风险”一般是指给付上的风险和对待给付上的风险，该项规则旨在解决因不可归责于双方当事人的原因导致标的物毁损灭失，而致使债务人履行不能时，债务人是否负有继续履行的义务以及债权人的对待给付义务是否自动消灭问题。可见，风险负担规则具有在出现某些履行障碍时，使当事人从债权债务关系的“法锁”中解脱出来的功能周江洪：《风险负担规则与合同解除》，载《法学研究》2010年第1期，第76页。。而履行不能制度的核心是指根据诚实信用原则和交易习惯，债务人已为履行给付义务作出努力，依然无法按债务的本旨履行债务的状态黄茂荣：《债务不履行与损害赔偿》，厦门大学出版社2014年版，第43页。。如前文所述，德国法原则上在履行不能制度中确立了合同自动消灭模式。对于风险负担规则，《德国民法典》第446条前段规定，买卖物交付时，意外灭失和意外毁损的风险转移给买受人。关于两者的关系，德国通说认为，按照履行不能制度，债务人免于给付义务时，债权人的对待给付义务消灭于韫珩：《论合同法风险分配制度的体系建构——以风险负担规则为中心》，载《政治与法律》2016年第4期，第80页。。 从某种意义上来说，风险负担规则在逻辑上从属于履行不能制度，并无法完全涵盖第580条第2款的调整范围。一方面，两者调整履行不能的类型有差异。《民法典》第580条第1款的规定与《德国民法典》第275条相似。其中，第580条第1款第1项、第2项的内容大致与《德国民法典》第275条第1款、第2款相当。内容上，免除债务人给付义务的履行不能包括法律上的不能、事实上的不能、经济上的不能以及债权人在合理期限内未要求履行等情形。而对于风险负担规则，标的物毁损灭失的规则仅针对事实上的履行不能，无法涵盖法律不能、不适于强制履行或履行费用过高等情形。另一方面，风险负担规则是用于处理不可归责于当事人的履行不能而产生的损失后果的分配规则。一般认为，风险负担只能产生于双方当事人均无过错之场合刘贵祥：《合同履行与风险负担制度》，载《法律适用》2000年第9期，第9页。。而《民法典》第580条第1款的履行不能（尤其是第1和第2项）并未区分是否是由于当事人过错所致;而这也正是中国法的履行不能制度的复杂之处。实践中，违约方申请打破合同僵局的情况多是自身的主观原因导致（譬如丧失履行能力）的履行不能相关案例可参见浙江省温州市中级人民法院（2015）浙温民终字第2244号民事判决书;荆州市中级人民法院（2015）鄂荆州中民三终字第00168号民事判决书;西安市中级人民法院（2018）陕01民终8935号民事判决书。，由于发生意外风险导致标的物毁损灭失，原给付义务已经不能继续履行，因而归于消灭。原给付义务出现履行障碍，因此债务人陷入不能履行的状况;基于《民法典》第180条及第590条的不可抗力规则，债务人可以就其不能履行的行为免于承担责任，因此，法律豁免了其由于不能履行所引发的次给付义务。至于相对人的对待给付义务，需要诉诸双务合同中双方义务的牵连性和履行抗辩等规则来解决：由于债务人无法履行原给付义务，相对方可免于履行其对待给付义务。但是，在这种情况下，合同关系是否已经自动消灭，并不明确;由此，双务合同的风险负担和履行抗辩规则也不能解决所谓“合同僵局”问题。
四、第580条第2款的司法适用展望
《民法典》已正式生效实施。就第580条第2款这一重要的新增条款应如何准确加以理解和适用，本文从以下几个方面进行探讨。
（一）法律上或者事实上不能履行
一般而言，“法律上或者事实上不能履行”是指完全不能履行，合同或基于法律规定或因为自然法则不能提供给付，合同目的显然无法实现。法律上的不能是指由于法律禁止的原因，因而合同不能履行;而事实不能，是指合同在事实上已经丧失了履行的实际可能性，譬如，标的物已经发生毁损灭失。这些不能履行的情形，既可能是由于不可归责于当事人的不可抗力所致，也可能是由于一方的违约所致。就不可抗力而言，如前所述，基于《民法典》第180条及第590条关于不可抗力免责的规定，可豁免债务人的原给付义务（如交付标的物）及次给付义务（损害赔偿义务）;但是，债权人是否免除相应的对待给付义务（如付款），则需参照第525条关于双务合同的履行抗辩规则予以确定。而就一方违约所导致的履行不能而言，这正是第580条第2款的调整范围：从该款“不影响违约责任的承担”的措辞来看，其适用范围限于因一方违约所导致的不能履行。从这一点来说，第580条第2款与该条第1款在逻辑上其实并不存在完全的对应关系，第2款仅针对第1款中因为一方违约所致的情形，也就是仅适用于有责的履行不能。
（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高
债务的标的不适于强制履行，通常意味着合同义务必须由合同相对人亲自履行的情况;这些情况下，如果债务人拒绝履行合同义务，强制其履行意味着必须对其采取人身强制措施，这显然将侵害其个人自由，因而不适于强制履行。“债务的标的不适于强制履行”不仅包括演出合同、委托合同等具有人身专属性的债务，也可能是债务标的属于债务人必要的生产、生活资料，或相关履行内容约定不明确参见北京市第二中级人民法院（2020）京02民终2476号民事判决书。等不适于强制履行的情形，这种类型的合同不能履行也将直接导致不能实现合同目的;该观点在司法实践中也获得认可参见亳州市中级人民法院（2016）皖16民終1669号民事判决书。。法谚有云：“任何人不得被强迫从事特定的行为（Nemo potest praecise cogi ad factum）”。正因为如此，《法国民法典》原第1142条规定：“任何作为或不作为之债，在债务人不履行的情况下，均得转化为损害赔偿。”
至于“履行费用过高”，则是以诚实信用原则作为审查实际履行是否构成不合理负担的标准，同时，基于节约资源、注重效率的价值理念，对标的物强制履行的代价过大的情况，允许债务人拒绝债权人的继续履行请求。由于债务人的履行费用相较于债权人的给付利益（自履行中所获得的利益）是极不相称的，在债务人表示拒绝履行的情况下，合同已经失去积极意义，构成终局性履行不能，影响合同目的实现。这是司法实践中典型的需要打破合同僵局的案型。譬如，在有的判决中，法院认定：“违约方继续履约所需的财力、物力超过合同双方基于合同履行所能获得的利益，合同已不具备继续履行的条件。”参见《新宇公司诉冯玉梅商铺买卖合同纠纷案》，载《最高人民法院公报》2006年第6期;西安市中级人民法院（2018）陕01民终8935号民事判决书。
《法国民法典》第1221条规定：“在催告债务人履约之后，债权人可以要求债务的强制履行，履行不能或者债务人履行成本与债权人可得利益之间严重不成比例的情况除外。”根据草案说明，认定债务人成本与债权人利益之间不成比例，通常要求确定主张强制实际履行的债权人构成权利滥用，存在损害债务人利益的恶意;因此，法官对本条的适用应采取从严解释的方式Muriel Fabre-Magnan， Droit des obligations， I， contrat et engagement unilatèral， 4e éd.， PUF， 2016， p. 731.。《德国民法典》第275条第2款也规定：如果债务的履行成本与债权人的给付利益之间极不相称，不能合理期待债务人做出给付。评论认为，此种履行不能，是一种实践上的不可能，即理论上债务人可以继续履行合同，但任何理性人在该种履行障碍发生时不会考虑继续履行合同Hüseyin Can Aksoy， Impossibility in Modern Private Law， A Comparative Study of German， Swiss and Turkish Laws and the Unification Instruments of Private Law， Springer Internationa， 2014， pp.18.。判断能否适用第275条第2款主张免责，需要分别评估继续履行合同所需的成本和努力，债权人继续履行合同所得利益以及两者之间是否极不相称。在是否极不相称的认定上，债务人的主观要素是一项决定性因素。主观要素具体是指合同当事人的权利义务。在具体评估上，需要债务人说明其为履行合同所付出的努力、考察债务的种类、分析债务人是否诚实信用supra n.36， pp.19-23.。 （三）债权人在合理期限内未请求履行
此种情况较为特殊，与前述履行不能的情形并不相同;严格说来，它并不属于履行不能。作为排除债权人继续履行请求权的一种情形，在《欧洲合同法原则》第9.102条第3款以及《国际商事合同通则》第7.2.2条中均有规定。“债权人在合理期限内未请求履行”是指债权人在已知或应知债务人不履行后的一段合理的时间内没有要求实际履行;如果债权人未在合理期限内要求履行，债务人有理由认为债权人可能不会再要求履行。这一规定显然是为了督促债权人积极行使履行请求权，对债权人主张继续履行权利的行使期限作适当限制，以尽早结束债务人（违约方）承担责任方式的不确定状态崔建远：《合同法》（第六版），法律出版社2015年版，第257页。。按照统一国际私法协会的解释，在债权人长期未要求债务人履行之后，如果再允许债权人主张履行，会将债务人一直置于某种不确定的状态;在市场出现有利发展的情况下，会助长债权人不公平的投机行为，从而损害债务人的利益。UNIDROIT， Principles of International Commercial Contracts 2016， UNIDROIT， 2016， p.247.从这个角度来看，这一规定的主要动因之一在于防止债权人的机会主义行为，譬如，买受人在合理的期限内并未要求出卖人交付标的物，而故意等到商品价格大幅上涨后才开始主张履行。另外，在所谓合作型合同、组织型协议、关系契约等领域，协议基于多方意思表示一致成立，合同当事人的诸多权益产生于有着共同基础的协同合作与共同行为徐英军：《契约群的挑战与合同法的演进——合同法组织经济活动功能的新视角》，载《现代法学》2019年第6期，第104-117页。，其合同目的具有一致性和同向性，也即是债权人和债务人拥有共同的合同目的。基于目标共同性和关系组织性等特征，如果债务人不履行义务（譬如出资义务），而债权人在合理期限内又未请求履行，就有可能发生合同目的已无法实现的情形。因此，尽管此种情况不属于狭义上的履行不能，但考虑到债权人已丧失实际履行请求权，合同目的无法实现，合同已无实际存在价值，因此，该情形仍属于第580条第2款的适用范围，任何一方（特别是债务人）可申请法院或仲裁机构确认合同终止。
（四）不能实现合同目的
如前所述，第580条第2款特意规定“不能实现合同目的”作为适用要件之一，其主要目的在于防止权利滥用，防止出现债务人随意请求终止合同的情况。强调“不能实现合同目的”，对于第580条第1款第3项“债权人在合理期限内未请求履行”的准确适用尤其具有意义，即此种未在合理期限内及时主张履行的行为，其后果必须达到“不能实现合同目的”的程度，债务人方可根据第580条第2款请求终止合同。
值得注意的是，根据最高人民法院2019年11月发布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》（下称“九民纪要”）第48条的规定，违约方若起诉解除合同，该方须不存在恶意违约的情形;这显然是为了防止“效率违约”等道德风险，防止违约方从违约中获利;这一考虑显然不无道理;如前所述，“任何人不得因主张其恶行而得利”是一项法律基本原则，因此，必须防止债务人在恶意违约的情形下豁免其本应承担的法律责任。不过，需要强调的是，第580条的立法本旨仍然是解决履行不能的法律后果问题;尤其是该条第1款第1、2项（法律上或者事实上不能履行，债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高）均属于履行不能的客观状态，并不以债务人的主观善意作为要件;换言之，“履行不能”仅是一种客观状态的描述，其发生原因有可能可归责于债务人（债务人违约），也可能不可归责于债务人（不可抗力）;因此，就该条来说，“主观过错状态应当不是核心的考量因素”刘凯湘：《民法典合同解除制度评析与完善建议》，载《清华法学》2020年第3期，第177页。。例如，即便是由于债务人的故意，导致作为合同标的物的特定物被让与他人（譬如一物两卖），或者被毁弃（例如卖方故意毁灭作为合同标的的画作），或者债务人对具有人身专属性的义务故意不履行（例如在签署演出合同后无故拒绝出演）;在这些情况下，尽管债务人都构成恶意毁约，但是，其结果都是使得合同处于履行不能的状态。因此，根据第580条第2款，法官只能判决终止合同，并责令义务人支付损害赔偿，债权人的对待给付义务发生消灭。但是，对于第580条第1款第3项“债权人在合理期限内未请求履行”则有所不同：如前所述，本条并非属于严格意义上的履行不能，其目的在于排除债权人不诚信的机会主义行为;显然，本条在适用上也应同时考虑债务人的主观状态。如果债务人恶意毁约，而债权人未在合理期限内主张履行，而后债务人起诉要求终止合同;法官审查的关键要件是债权人是否未在合理期限内请求履行，并毋需考虑合同是否可以继续履行，因此，法官可能判决支持债务人的申请而宣告终止合同;这可能引发道德风险，使得恶意违约的债务人在合同能够实际履行的情况下仍然可从合同中解脱出来，有违法律的公平精神。因此，此时应允许债权人提出“恶意抗辩”，要求法院驳回债务人的请求。总之，对于第580条第1款第1、2项事由，毋须考察债务人的主观状态，仅审查在客观上是否构成终局性的履行不能状态;而对于第3项事由，则需审查债务人是否存在恶意违约;如存在，则应驳回其终止合同的申请。
（五）金钱债务的合同僵局问题
不能忽视的是：第580条适用的前提是“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的”，也即现有规定系针对非金钱给付债务;因为根据传统理论，金钱债务不存在履行不能的问题，仅发生履行迟延。这样一来，该条款无法解决合同僵局的全部案型。事实上，前引“九民纪要”第48条、《〈民法典〉合同编（草案）》二审稿第353條第3款均未将其适用对象限定为非金钱债务。究其原因，引发合同僵局的主要案型基本上是由于债务人无法履行其金钱给付义务、陷入终局性的无法履行状态。例如，房屋租赁合同中的合同僵局问题，大多是由承租人欠付租金但出租人拒绝解除合同而引发;其中，承租人负有的租金支付义务乃金钱给付义务有趣的是，有论者引用《国际商事合同通则》第7.2.1条的说明，认为此时出租人基于《民法典》第579条所享有的租金请求权应受到限制，这说明“金钱债务并非总是可以请求实际履行的”;因此此种解释路径即可破解合同僵局。参见朱广新、谢鸿飞主编《民法典评注：合同编 通则》，中国法制出版社2020年，第356-357页。这一观点值得商榷。事实上，根据前述说明，非违约方的交付请求权在例外情况下确实可以受到限制，但这尤其是针对下述情形：买方既不接收货物又不付款，根据交易惯例，卖方可以将货物重新出售（resell），由此豁免其交付义务;买方此后不得再强制卖方履行交付义务。但是，由此似乎很难推导出在承租人无力支付租金情形下出租人的租金请求权可以受到限制的结论（因为出租人并未拒收过租金）。。因此，即便对所谓违约方合同解除权持批评态度的学者也承认金钱债务的不履行亦可引发合同僵局蔡睿：《吸收还是摒弃： 违约方合同解除权之反思—基于相关裁判案例的实证研究》，载《现代法学》2019年第3期，第162页。。在有些案件中，即使是金钱债务，当守约方不行使解除权，违约方也会产生不合比例的损失。在这个意义上，第580条第2款的打破合同僵局规则的适用范围显然具有局限性，无法直接适用于金钱债务中的“合同僵局”。对此，建议最高人民法院在将来通过司法解释规定或指导性案例指引，允许对金钱债务的合同僵局问题规定允许参照适用本条款。当然，此种扩张性适用也可能对现有的体系带来冲击;这也促使我们有必要对履行不能的传统概念进行反思：是否有必要将其适用对象限定于非金钱债务？如果认为履行不能的本质是债务人在客观上已经没有履行能力，给付的本旨已难以实现，在这个意义上，金钱债务也同样可能构成广义上的履行不能;关于其法律效果的规则与非金钱债务具有相通之处，因此，第580条第2款的扩张适用具有正当性。
总之，合同法的逻辑体系构造可谓错综复杂，严丝合缝。对其中某一规则的改动往往会牵一发而动全身，对合同法的整体体系会产生影响，因此，需格外慎重，谋定而后动。就《民法典》第580条第2款而言，作为合同编最为重要的改动内容之一，本条是对合同履行不能制度法律效果的重要完善，其引入填补了此前《合同法》的立法缺漏，因为后者第110条仅规定履行不能情形下债权人的实际履行请求权被排除，相应转化为损害赔偿请求权;至于合同关系是否继续存在，《合同法》则交代不明，由此也为司法实践留下困扰。《民法典》通过引入本条进一步明确：当事人可申请法院或仲裁机构终止合同，从而宣告合同关系的消灭，但不影响违约责任的承担。由此，《民法典》构建了逻辑完整的履行不能制度，全面规定了原给付义务、次给付义务、对待给付义务的相应法律效果。不过，还必须注意到的是，就新增的第580条第2款与沿自《合同法》的第580条第1款之间的逻辑关系而言，也呈现出某种独特的复杂格局。一方面，尽管同属于同一条文的框架之下，但二者逻辑上并不存在完全对应的关系，因为从措辞和文义上看，前者仅能适用于由于一方根本违约所导致的履行不能，而不包括因不可抗力等非过错情形造成的履行不能;从这个意义上来说，它比第580条第1款的适用范围要窄。另一方面，第580条第2款又具有某种“外溢”效应;因为从实质上看，就履行不能可导致合同关系终止这一法律效果而言，它对于非过错情形的履行不能也具有参照适用价值。而更为重要的是，它对于金钱债务所导致的履行不能，亦可参照适用;从这个角度来说，它又比第580条第1款的适用范围要宽;其引入有助于构建广义上的履行不能规则体系。可以看出，围绕第580条第2款的有关探讨既深刻揭示了合同法体系的极端复杂性，也充分彰显出《民法典》在优化合同法体系方面所作出的努力与尝试。
本文责任编辑：林士平