赋予政府协议以法律效力

来源 :中共天津市委党校学报 | 被引量 : 0次 | 上传用户:stephenlyx
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  [摘 要]隨着区域经济一体化的深入,如何协调地方法制成为迫切需要解决的问题。在各种协调方法中,地方政府间签订协议越来越受到人们的重视。应在借鉴国外政府协议法制化经验的基础上,通过法律手段赋予我国经济区域内一定级别的政府协议以法律效力,并对政府协议的签订主体、签订程序、效力等级、争端解决等问题进行法律规范。
  
  [关键词]政府协议;法制协作;经济一体化
  中图分类号:F207 文献标识码:A 文章编号:1008-410X(2011)02-0079-09
  
  随着生产社会化的发展,我国经济区域向一体化方向发展趋势日益明显,它要求区域内各行政区划根据各自的比较优势进行合理的分工与协作,形成区域内的共同市场,以提高经济区域的整体实力和竞争力。但根据宪法和法律,我国不少地方都拥有一定的地方立法权,各地往往根据各自的特色进行地方立法,尽管都是依据国家法律进行,但仍存在很大差异,造成地方法制间的不协调甚至冲突。在区域经济合作越来越向纵深发展的背景下,区域内法制缺乏协调的问题逐渐凸显出来,并越来越阻碍区域合作的进一步深入。本文提出一种称之为政府协议的形式,并建议赋予政府协议以法律效力,以此作为实现区域法制协作的另一种途径,消除各种体制性障碍和地区壁垒,为经济一体化的深入发展提供良好的一体化法制大环境。
  一、 经济区域地方政府协议的界定
  
  政府协议并不是一个法律概念,只是学术概念,不少学者称之为行政协议,有的称之为政府合作协议①,主要是不同行政区划的一定级别的地方政府之间为促进本地经济发展、实现某种管理目标,在平等协商的基础上就某些共同事项而达成的一种对等性的合作协议。在区域合作中出现的政府协议,一般是市长、厅局长、主任联席会议达成的一种结果,主要是通过首长间召开定期或不定期联席会议制度签订的。其缔结平台和管理机构,长三角区域主要是行政首长联席会议,包括长三角16市的市长联席会议、经协委(办)主任联席会议和职能部门行政首长联席会议;泛珠三角主要是内地的省长、自治区主席和港澳行政首长的联席会议。
  区域经济一体化背景下的政府协议具有如下特征。
  1.政府协议是行政主体间的一种协议。这使它区别于行政主体与相对人间的行政合同②。实际上,政府协议与行政合同的区别不仅表现在主体的差异性,还在于后者在履行过程中行政主体具有特权,体现为行政主体对合同履行的指挥权;当社会状况变化而原来行政合同或其中的部分条款不再符合公共利益需要时,行政主体可以单方面变更和解除合同权;在行政合同履行过程中,如果相对人违反行政合同规定,行政主体有进行惩罚的行政制裁权。换言之,行政合同是根据行政管理关系与行政管理相对人签订的合同,与政府间具有对等性的协议有本质区别。政府协议是没有隶属关系的平等行政主体之间在协商基础上达成的协议,任何一方都没有优越权,更没有特权。此外,行政合同的效力仅对签订行政合同的行政主体与行政相对人具有法律约束力,对行政合同外的第三人的权利与义务不涉及;而政府协议的效力不仅约束签订政府协议的行政主体,而且影响第三人的权利与义务。
  2.政府协议是不同行政区划的行政主体间达成的对等协议。这个特征首先使它区别于同一行政区划内的具有上下级领导与被领导关系的不同层次行政主体间就执行公务时达成的行政协定。由于现行行政体制的科层等级的存在,使得上下级之间权力色彩浓厚,上下级之间的隶属关系使二者之间在地位上不对等,从而导致具有隶属关系的行政主体间几乎不可能订立意思表示一致的协议或契约(也有学者称之为“假契约”),而且具有隶属关系的行政主体完全没有必要以政府协议的方式处理行政事务,采用“命令—服从”的强制手段更具有直接性和高效性。其次,这个特征使它区别于同一行政区划内同一层次的不同行政主体间就执行公务时给予协助而达成的行政协助协定。同一行政区划内相同层次的行政主体为了实现某一行政目的也可以签订协议,以保证行政目的的实现目前行政委托在实践中已有法律明文规定,如《中华人民共和国行政许可法》第24条规定,行政机关在其法定职权范围内,依照法律、法规、规章的规定可以委托其他行政机关实施行政许可。,但这种关系是一种委托和受托的关系,不具有权利义务上的对等性。而政府协议则是不同行政区划的行政主体间的一种合作协议,具有跨地区性,签订政府协议的主体间彼此平等需要说明的是,由于中国特殊的行政体制,经济区域内的各个政府也居于不同的行政级别,在市与市之间的政府协议中很可能出现行政级别的差异。例如,长三角的上海市与苏州市间的政府协议是省级政府与地级市政府之间的合意,无锡市与宁波市签订政府协议是地级市政府与副省级政府之间的合意。但对于不同行政区划间的政府主体,虽然行政级别有高低差异,但各城市代表的本行政区内的公共利益是没有高低之分的。在签订政府协议时应排除政府间行政级别的差异,具有平等的关系。、没有隶属关系,而且行政主体的级别都很高,如省级政府、地市级市政府,县级及以下的行政主体一般不包括在内,因为对于跨地区的协调,往往由较高级别的行政主体出面更具有普遍意义和价值。
  3.政府协议通常是为解决区域经济一体化过程中涉及的共同性问题而进行的协作。这是政府协议目的性的体现。它表明,当某个问题仅属于某行政区划内的问题,不涉及其他行政区划、不影响其他行政区划时,该行政区划政府就可以在自己的权限范围内解决。而当某些问题属于该经济区域内的共同问题,该问题的解决涉及其他行政区划时,就需要通过包括政府协议在内的手段来达到协调、磋商,以便能够行动一致。
  4.政府协议一般规定了缔结方的权利与义务。政府协议既然是为解决区域内共同性的问题,必然对各方的权利与义务做出分配,规定各方应该做什么和不应该做什么,这便是义务。而一方的义务便是其他方的权利。如《长江三角洲地区城市合作协议》选择了信息、规划、科技、产权、旅游、协作六项专题工作,确定了各专题的年度工作目标,而在每个领域合作中都要求各方应当做的事情。例如,在该协议的“加快区域产权交易市场一体化建设”规定中,要求各城市要从“两个互认”、“三个统一”入手,共同推进产权交易大市场建设,这些义务虽然强制性不强,大多属于建议性的,但作为签订的各方而言,都希望其他各方能按协议要求积极履行,体现了权利与义务的特点。
  5.政府协议的内容一般不具有直接适用性。这使它与法律规范不同。法律规范具体规定了权利和义务,或给人们提供了明确的行为规则,可以作为具体行政行为做出的依据,对公民直接适用。而政府协议是对政府合作事务的原则性安排,通常只需由政府对外做出一定的行为或通过制定相应的政策规划来执行,或通过具体的措施来落实,一般不发生在辖区内对公众的直接执行问题。这种情形类似于国际条约,国际条约通常需要成员国将其转化成国内法才能在具体领域里适用。
  此外,通常情况下,政府协议是多方政府的共同行为,即在签订政府协议的地方政府数量上,多是三方及以上的政府为解决某一共同性的问题而进行的协作。
  
  二、 政府协议的性质与目前的法律效力探讨
  
  目前,经济区域的政府协议虽然已成为协调地方政府行动的重要方式并有继续发展的势头,但这些协议是否具有法律效力、法律效力的依据何在以及具有什么样的法律效力则一直处于探讨之中,也是一个需要深入研究的问题。
  一種行为有无法律效力以及法律效力如何,要么是在现行法律中找到其存在的依据,在此基础上再审视其法律效力的大小;要么首先对其行为的性质进行认定,结合这种行为的性质来判断其应具有的法律效力。不少学者从不同的角度为目前的政府协议寻找依据,并提出了自己的看法。
  (一)是否是抽象行政行为
  有学者认为,政府协议是一种抽象行政行为,是行政机关制定的一种规范性文件,并非一次性适用于某一特定行政相对人或特定事项,而是适用于不确定的某一类人或不特定的事项,具备抽象行政行为的典型特征[1]。抽象行政行为可分为行政立法行为和制定其它规范性文件行为,但无论属于抽象行政行为的哪一种,都具有普遍约束力和法律效力。
  虽然政府协议与抽象性行为有相似之处,比如,都以不特定的人或事为管理对象、具有普遍约束力、具有反复适用性等特点,然而将政府协议定性为抽象行政行为并不准确。首先,抽象行政行为主要是行政主体制定行政法规、行政规章和各种规范性文件等的行为。从现行法律规定看,这些制定主体通常是单独制定,制定主体具有单一性特点,而不是联合制定,只有国务院部委在某种情况下才能联合制定部门规章。政府协议恰恰相反,制定主体是多方的。其次,抽象行政行为针对的是行政相对人。只是与具体行政行为相比,其所针对的行政相对人是广泛、不特定的而已。而政府间的协议是具有平等关系的行政主体间的一种契约,不同于传统上直接针对相对人做出抽象行政行为的权力运作方式,而是通过跨行政区域的不同地方政府间达成一致协议的方式,不具有抽象行政行为的特征。最后,抽象行政行为的做出是有明确法律依据的。无论是行政法规的制定,还是行政规章的制定,甚至是其它行政规范性文件的制定,其制定权限、制定程序、法律效力等都在立法法或其它相关法律法规中有专门规定。政府协议的签订则无法在相关法律法规中找到明确的依据。可见,政府协议并不是行政法学上指的抽象行政行为,因而不能以抽象行政行为的法律效力来推导出政府协议的法律效力。
  (二)是否是合同行为
  有人认为,政府协议是一种契约,是行政主体之间通过协商达成意思表示一致的结果,而且是平等主体之间的一种契约,因而没有丧失契约的自由属性,要受契约自由原则支配,可以适用合同拘束力规则,当事人均应严格按照约定履行自己的合同义务,不得擅自变更或解除合同[2]。
  把政府协议与合同行为进行内比有一定道理,二者都是平等主体之间通过合意达成一致后签订的,但这不是政府协议具有法律效力的依据。首先,我国虽有合同法,但其适用的主体是民事主体,即平等主体的自然人、法人、其他组织之间,所适用的客体是民事权利义务关系,而政府协议是公法主体在行使行政权力时签订的协议,无论是主体还是客体都不同于普通的民事或商事合同,不是合同法所规制的范围。其次,作为公法契约一种的政府协议,与具有私法契约性质的合同的不同之处在于,私法契约中合同的独立性决定了合同只约束契约双方,而公法契约的政府协议涉及公共权力的交换,不可避免地涉及协议主体之外人员的利益,即政府协议既对协议主体有效,也会对协议主体外的公众产生影响。
  因此,政府协议与合同不可同日而语,不能用合同原理推导出其具有的法律效力。
  (三)法律法规是否暗含了效力
  有学者认为,根据我国《宪法》第一百零七条第一款、第一百一十五条、第一百一十六条、第一百一十七条、第一百一十八条、第一百一十九条,《地方组织法》第五十九条和《立法法》第七十三条等的相关规定,已经赋予了地方政府诸如行政规则制定权、行政规章制定权、地方行政管理权等各项职权,虽然没有像美国《宪法》那样专门规定“协定条款”,但不能否定地方政府具有缔结政府协议的权力,《宪法》虽然没有出台明确的“行政协议条款”,但同样没有禁止性的规定。因此,《宪法》与《地方组织法》实际上暗示或间接地赋予了地方政府协议缔结权,只要在宪法和法律规定的管理权限内,地方政府之间就有权缔结政府协议[3]。
  这种看法显然是不正确的。首先,尽管《宪法》与相关的法律赋予了地方政府上述各项职权,但这些权力的行使是有地域限制的,即只能在本行政区域内行使职权,而没有明确地方政府可以在辖区外通过缔结协议的方式来行使该权力。其次,对于政府权力,所谓“暗含”是不符合法治要求的。因为政府的权力与公民权利的不同之处就在于:对于公民的权利,法不禁止即自由;对于公共权力来说,法不授权即禁止。因此,任何行政职权的来源与作用都必须具有明确的法定依据,否则越权无效,要受到法律追究,要承担法律责任[4](P167),这是行政法定原则的基本要求。因此,既然没有在法律法规中找到相应的依据,政府协议的效力便无从谈起。
  (四)是否在少数领域存在着有限的法律依据
  有人搜索了我国各领域的法律规范,也找到了似是而非的所谓法律依据。
  2002年10月1日施行的《中华人民共和国水法》第五十六条规定,不同行政区域之间发生水事纠纷应当协商处理并可以达成协议《中华人民共和国水法》第五十六条规定,不同行政区域之间发生水事纠纷的,应当协商处理;协商不成的,由上一级人民政府裁决,有关各方必须遵照执行。在水事纠纷解决前,未经各方达成协议或者共同的上一级人民政府批准,在行政区域交界线两侧一定范围内,任何一方不得修建排水、阻水、取水和截(蓄)水工程,不得单方面改变水的现状。;2000年4月1日施行《海洋环境保护法》第八条规定,跨区域的海洋环境保护工作由有关沿海地方人民政府协商解决,或者由上级人民政府协调解决;1989年实施的《行政区域边界争议处理条例》第三条规定,处理因行政区域界线不明确而发生的边界争议可由争议双方协商并达成协议来解决《行政区域边界争议处理条例》第三条规定,处理因行政区域界线不明确而发生的边界争议,应当按照有利于各族人民的团结,有利于国家的统一管理,有利于保护、开发和利用自然资源的原则,由争议双方人民政府从实际情况出发,兼顾当地双方群众的生产和生活,实事求是,互谅互让地协商解决,经争议双方协商未达成协议的,由争议双方的上级人民政府决定。必要时,可以按照行政区划管理的权限,通过变更行政区域的方法解决。。有人据此认为,这是法律和行政法规对于为解决政府间就水资源利用、海洋环境保护和行政契约边界问题而发生的纠纷所缔结的协议予以确认,换句话说,政府之间通过缔结契约的方式解决上述特定领域的纠纷是法定的形式[5]。
  问题的关键是,上述法律和规定能否看作是这些领域内政府协议的法律依据?本人认为,这些规定实际上强调的是要以协商方式解决争端,而不是对协议本身进行规定,因而不能算作这些领域可以签订政府协议的法律依据。尤其是对区域经济一体化中相关问题的合作,能否以政府协议的方式来处理,更是没有法律依据。
  从上述分析看,在我国现有法律中,无法找到与政府协议直接有关的法律条款,没有明确的法条规定国家行政机关或地方行政机关之间可以签订政府协议。按照宪法和地方组织法,地方政府只能在本行政区域内行使职权,并且未直接赋予地方政府的协议缔结权。因此,尽管政府协议在实践中大量存在,作为协议主体的地方政府是否具有缔结权却备受争议,而且这也使得目前广泛存在的区域合作协议有违法之嫌。可以说,目前的政府协议是一种游离于法律之外、其效力没有得到认可也没有法律予以保障的一种规范。
  
  三、政府协议法制化的借鉴——域外经验的启示
  (一)美国的州际协定
  美国的州际协定制度最早发端于北美殖民时代。当时,为了解决相互间的边界争端,北美13个州签订了一些协定。州际协定在初期并没有被广泛适用,涉及的领域也主要是相邻州之间的边界争端问题,也有一小部分涉及水流的分配、航海权、桥和隧道的共用问题[6]。20世纪20年代,州际协定开始广泛适用于其它领域,比如自然资源的保护与管理、刑事管辖权、公民保护、交通管理、公用事业的管制、税收和州际审计等。最近,就州际协定的适用范围而言,服务领域的飙升是最显著的发展趋势。同时,开始越来越多地适用于福利领域,特别是关于青少年健康和精神健康问题[7]。
  美国州际协定的法律基础是《联邦宪法》第一条第十款第三项《联邦宪法》第一条第十款第三项:“任何一州,未经国会同意,……不得与他州或外国缔结协定或盟约”。该条款反映出制宪者们的两种考虑:一是防止各州通过互相联合或勾结外国势力以侵害联邦权威或改变联邦体制内力量平衡的可能;二是州际协定在某些情况下可能是协调州际关系的必要手段。鉴于此,制宪者们做出了折中的选择,允许各州在国会同意的前提下缔结协定。,即允许各州在国会同意的前提下缔结协定。州际协定被看作是政府间合作的有效途径,由最初的被动转为主动,解决了一系列的问题,特别是河流的管理问题。最近几年,美国州际协定的调整范围和契约数量都增加了,如《紧急事件处理协助协议》、《工业化标准化建筑物州际协定》、《州际保险破产契约》以及几个有关低放射性垃圾处理的州际协定,都是被授权签订的。
  关于州际协定的法律效力及其法律地位,现在普遍接受的观点是:经国会批准的州际协定既是成员州的法律,也是他们之间的契约,其效力如同主权国家之间的条约,相关的州和公民都要严格遵守。这表现为:州际协定高于与其条文相冲突的州法;任何一方都不能单方面放弃契约或拒不履行相关义务,一旦参加了州际协定,各州就不能随意单方面修改或者撤销该协定;契约对成员州的所有公民都有约束力。联邦最高法院通过各种判例表明他对各州缔结协定的限制越来越放松,但对成员州执行协定的监管却越来越加强。在这个过程中,州际协定的法律地位得到了巩固,数量不断增加,适用范围也明显扩大。此外,还对州际协定的主要条款,缔结、修改和终止的程序以及争端解决机制等做了规定,使得州际协定成为实现州际合作和解决州际争端的最重要的机制。
  美国州际协定是美国各州自主解决地区乃至全国性问题时最常用的手段之一。这一经验表明,除了中央或联邦的法制统一工作外,地方或各州通过合作或协调也可以实现法制的统一和行政上的协调,可以在不改变各州法律的情况下协调行动并具法律约束力。
  (二)西班牙公共行政機关间的行政协议
  目前西班牙规范国家和地方以及地方政府间关系的行政法律制度主要体现在1999年修订的《西班牙公共行政机关法律制度及共同的行政程序法》。该法第三条总则第2项规定:“公共行政机关根据合作和协作原则处理相互间的关系,并按照效率及服务于公民的原则进行活动。”由于明确了公共行政机关之间存在合作与协作的关系,这为该国的行政协议的签订提供了前提,并在第四条“公共行政机关相互关系的原则”部分做了具体规定。该法第六条第1项款规定,最高行政机关或隶属于或与之相关的公共行政机构可以与自治区行政机关的相应机构在各自的职能范围内签署协作协议,而第六条第2款对协作协议的内容做了格式化的规定,主要包括七个方面:(1)签署协议的机构及各方的法律能力;(2)各行政机关所行使的职能;(3)资金来源;(4)为履行协议所需进行的工作;(5)是否有必要成立一个工作机构;(6)有效期限,如缔约各方同意,所确立的有效期限不妨碍协议的延长;(7)前项所述原因之外的终止以及因终止而结束有关行为的方式。该法还对协议的争端解决等问题做了具体规定。第八条对协议的效力和争端的解决机制做了如此规定:“部门会议协议和协作协议在任何情况下均不得视为所参加行政机关放弃其自身职能”;“部门会议协议和协作协议自签署后即对参与的行政机关产生约束力,除非协议中另有规定。无论是部门会议还是协作协议都应通知参议院。此两类协议都必须分别在《国家官方公报》和有关的《自治区官方公报》上公布。”[8]可见,西班牙赋予了政府协议以法律的形式和明确的法律效力,以保证这类协议的执行。
  (三)国际条约的启示
  政府协议类似国际上平等国家间订立的国际条约,其本质是主权国家对自己享有的权力的行使。国际条约用来规范各主权国家间的行为、协调各国的法律冲突,其作用与具有法律拘束力密不可分。
  对国际条约是否是“法”尚存争议。“关于国际法是不是法,早年就在学者中有过争论。今天很少有学者否认国际法的法律性质”[9](P18)。但迄今为止,尚没有哪个国家声明否定或不遵守国际法。相反,各国政府都表明遵守国际法,有些国家还在宪法中明确规定其签订的国际条约是国内法的一部分。《联合国宪章》和其它一些重要国际条约也明确肯定了国际法的法律效力。《联合国宪章》序言宣布:各缔约国要“尊重由条约和国际法其他渊源而起之义务”,在宪章宗旨中强调依“国际法之原则,调整或解决足以破坏和平之国际争端或情势”。为实现联合国的宗旨,《联合国宪章》第二条规定:“各会员国应一秉善意,履行其依本宪章所担负之义务……。”《国际法院规约》第三十八条规定:“法院对于陈诉各项争端,应依国际法裁判之”。1969年《维也纳条约法公约》第二十六条规定:“凡有效之条约对其各当事国有拘束力,必须由各该国善意履行”;第二十七条规定:“一当事国不得援引其国内法规定为理由而不履行条约。”因此,各国不管其内部结构如何,都应以宪法和法律来保证国家权力机关所批准的条约予以履行,否则应承担由此而产生的法律责任。
  正因为作为国家间协议的国家条约具有法律效力,因而条约必须遵守原则是一项古老的国际法原则。在条约有效期间,各缔约国应善意、严格履行条约规定的义务,并且由于国际法上存在遵守条约义务的惯常制裁而被促使履行这些义务。试想,如果没有赋予条约的法律效力,取消条约必须遵守的原则,在国家间就没有安全和和平,国际法也就完全崩溃而消失于利益冲突的混乱状态中。同样,我国作为经济区域内的政府协议需要赋予其法律效力,以法律效力来自我约束和相互约束,保证其执行和落实。
  
  四、政府协议法制化的设想
  
  (一)通过立法赋予政府协议以法律效力
  目前,政府协议以创造良好发展环境、引导区域合作发展方向、繁荣地方经济、促进协议各方的横向经济联合与共同发展等内容为核心。但能否实现这个目标,取决于政府协议的执行力。虽然政府协议对各地方政府行为具有一定的约束作用,但毕竟不是被承认的法律渊源,没有法律规范应有的法律效力。为此,有必要将政府协议予以法制化,通过立法方式将政府协议制定的各个方面,包括政府协议的签订主体、签订程序、生效条件、备案审查、修改等进行法律化,把政府协议作为法律渊源之一,并明确其效力等级,为政府协议的制定、执行以及法律责任提供法律依据和法律保障。具体而言,将政府协议法制化具有以下几个方面的作用。
  1.给予政府协议以合法地位并赋予其法律效力。行政机关以及其他行政公务组织的行政职权,必须由法律予以规定或授予,否则其权力来源就没有法律根据。没有法律的授予,行政机关既不可能具有行政权,也不可能行使行政权;没有法律授权或法律的规定而为之,便属违法之列。作为政府行使行政权的一种方式,政府协议也需要法律提供明确的法律依据,而法制化的途径则以法律的形式给予政府进行跨行政区划签订协议的权力,使政府协议取得合法化地位并成为我国法律渊源家族中合法的一分子,为其进一步的实施提供法律保障。
  2.保证执行力。签订的协议贵在落实,否则等于一纸空文。目前的政府协议由于缺乏法律约束力,其落实存在着很大的不可测性。虽然从表面看,协议数量日益增多、成果颇丰,但要达到有效、完全的落实并非易事。以长三角交通卡互通为例,这项合作在技术上并不复杂,但解决起来并没有想象的那样迅速,直到2006年“泰州会议”才明确到2010年实现交通“一卡通”。交通卡尚且如此,其它诸如港口规划、产业布局、环境污染等复杂问题,协议落实起来就更加困难。如果赋予政府协议以法律效力,明确各个签订主体的权利与义务以及违反协议后的相应法律责任,就会促使各签订主体谨慎考虑是否要签协议,签完后如何在本行政区划内实施,并可以预见性地知道不履行该协议的法律后果,这样就从根本上保证了政府协议内容的约束力,保证了该协议的履行和有效实施。同时,政府协议也不会因领导人的改变而改变,不会因领导人看法和注意力的改变而改变,保证了协议的稳定性、执行力。
  3.规范政府协议行为。我国区域一体化合作中政府协议的实践已经有了很大发展,目前长三角区域已经签订了数十份政府协议,泛珠三角区域则更多,还有不少针对各个具体领域的专门性政府协议,政府协议已经成为区域合作的一种重要形式。但在轰轰烈烈的政府协议的背景下,有没有越权、违法情形?答案是肯定的。既然出现了,明智的做法不是去禁止而是去规范,将其纳入法律的轨道。而将政府协议法制化则以法律的形式将其规范化,鼓励那些合法合理的政府协议,抑制那些不规范甚至不合法的政府协议,并防止越权和随意的现象,使之做到依法签订。为此,我国应通过立法方式明确,赋予一定级别的政府协议以法律效力,使其具有稳定性和约束力。
  (二)政府协议的签订主体
  目前政府协议的缔结主体比较混乱,特别是长三角区域,既有省、市人民政府(有直辖市、较大市、地级市)或其职能部门,也有各种学会和协会参加,甚至连有关的党组织和行政机关也参与了一些协议的缔结,赋予所有的协议以法律效力必将导致协议泛滥,出现新的法制的不协调,这显然不是我们希望赋予政府协议以法律效力的初衷,更不利于对政府协议进行规范,必须通过立法形式对不同主体签订的协议效力予以区别。
  1.权力机关能否作为政府协议的签订主体。从狭义看,地方权力机关当然不能签订政府协议。但根据我国相关法律的规定《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》第八条和第四十四条规定,县级以上地方人民代表大会及其常委会有权“审查和批准本行政区域内的国民经济和社会发展计划、预算以及它们执行情况的报告;讨论、决定本行政区域内的政治、经济、教育、科学、文化、卫生、环境和资源保护、民政、民族等工作的重大事项;撤销本级人民政府的不适当的决定和命令”。,地方人大及其常委會享有对本地方政治、经济、教育、科学、文化、卫生、环境和资源保护、民政、民族等重大事项的决定权,那么本行政区与其他行政区之间就上述事项签订政府协议是否应由地方人大及其常委会订立?本人认为,让地方权力机关对地方间形式多样的跨区域事务合作订立协议并不现实,因为我国地方人大及其常委会并不直接行使行政管理权。对此,有学者建议参照美国的做法,赋予地方人大批准地方政府与其他政府订立契约的权力[10]。这个建议可以考虑,但不能完全采用,因为随着区域性事务的增多,很多事务如环境治理、水源保护等均具有紧迫性,如果每项协议均需地方权力机关批准,很可能造成消极的影响。为此,可以要求地方政府就地区间重大事项进行合作订立的政府协议需经地方人大及其常委会审议并批准,而一般事项的政府协议则不必经过批准,但地方权力机关拥有监督权。
  2.应以地市级及以上政府为签订主体。政府协议的签订主体应主要是省级政府、较大市的政府、其他地市级政府。以长三角为例,能够缔结具有法律效力的主体应包括两省一市的政府以及25个城市的政府。目前,区域内的合作主要是省级政府间、地市级政府间的合作并由此签订了政府协议,而较少需要县级政府间的直接合作的。将没有立法权的其他地市级政府纳入政府协议的主体范围内,主要考虑这些城市有相对独立的利益诉求,具有其他级别的政府难以替代的地位,而且由于这些政府协议的内容与范围已超出了原来规范性文件的范围,因此赋予其法律效力并对其进行必要的规制也是法治的应有之意。
  3.政府职能部门及地市级以下政府能否签订政府协议。如果政府的职能部门需要加强专业领域合作、地市级以下的政府需要签订合作协议,他们能否作为政府协议的主体?如果不能,涉及交通、旅游、教育、环保等专业性较强的事务需要跨行政区划合作,又应如何签订政府协议?就现有研究看,学者们大都认为政府与政府的职能部门都是订立契约的主体,而且从目前已有的跨行政区的协议看,也确实有不少是政府职能部门签订的。实际上,地方政府职能部门不能成为政府协议的签订主体,因为从严格的行政主体理论讲,地方政府才是真正的行政主体,而其职能部门只是代理行政主体,不具有真正的行政上利益[11],尤其是在处理跨行政区的事务时,政府职能部门并没有独立的法律资格承担由政府协议而引发的各种责任,如果将政府职能部门也视为政府协议的签订主体,将加剧签订主体上的混乱,产生一种新的法制不协调。为此,本人建议,如果是具有协议签订权主体的职能部门需要签订跨行政区划的政府协议,可以经其所在政府批准并以其所在政府的名义签订。同样,地市级以下的政府要签订具有法律约束力的政府协议,应请求上述有签订权的上级政府,经过他们批准后以他们的名义签订。上述政府协议签订的权限应包括两个方面:一是现有法律已经赋予地方政府权限中的共同事项,特别是涉及经济区域发展中的共同事项;二是对于需要签订政府协议但又不在已有政府权限范围内的事项,可以申请中央授权并在授权范围内签订政府协议。
  (三)政府协议的签订程序
  1.协商。就区域一体化发展过程中需要通过签订政府协议的事项进行广泛协商。主要是各地方主体间的充分协商,毕竟“从法理学上讲,法归根到底是确认、保护或限制各种社会关系行为和社会关系背后的利益,立法也就是一种分配和调节利益,促进各种不同利益各得其所,避免发生相互冲突,让社会利益得到共同进步与协调发展的活动。”[12]因此,不同的利益主体相互沟通、交涉甚至于妥协,有助于从中发现、确立利益各方都能接受的方案,实现双赢甚至是多赢的局面。这样的政府协议才能为各方所接受,起到维持社会秩序、促进社会发展的作用。
  2.起草。将协商的结果书面化。一般可由各行政区划的法制部门牵头,组织相关的部门负责起草。在起草方式上,既可以由某一个法制部门拿出初稿,再与其他各方磋商或交由其他行政区划的法制部门修改补充;也可以同时由各法制部门共同起草或分别起草其中的一部分,然后汇集在一起形成初稿;可以共同成立一个起草委员会或起草小组,由各方派代表组成;还可委托一个专门的机构起草,然后交各方讨论修改。在起草过程中,要积极主动地吸纳各方面的专家,包括经济专家、法律专家甚至语言文字方面的专业人员参加,以切实提高政府协议的质量。
  3.公众参与意见。如果将政府协议作为法律渊源之一,其法律拘束力不仅适用于缔结协议的政府,也适用于所辖的公民,而且从某种意义上说,公众是政府协议的最终承受者,在一定程度上影响公民的权利。因此,广大公民对政府协议签订过程的适当参与是必要的,尽管公民不是政府协议的主体。为此,依照民主参与性原则的要求,可通过多种方式,如书面形式、召开座谈会、论证会、听证会等形式,甚至采取网络的形式,广泛征求那些权益可能受到某项政府协议直接或间接影响的主体的意见,充分听取和尊重公众的意愿,将公众参与作为政府协议订立的一项程序性要件,允许公共意志的充分表达。
  4.确认。即对协议的草案文本进行初步确认,意在对文本的内容进行固定化,并不发生法律效力,而是为各地方政府的主要负责人正式签署做好准备。确认工作一般由各地方政府的法制机构与相关职能部门的专业人员进行。确认环节是一个非常重要的步骤,实际上是政府协议文本的最终定稿,为各地方政府负责人的最后签署奠定基础。鉴于法制机构与相关职能部门专业人员确认的实质性作用,为保证政府协议的质量,相关专业部门在确认前要对协议文本进行认真审查,包括审查协议的起草经过,签订政府协议的必要性,政府协议的原则或指导思想,以及政府协议文本中的主要内容等。
  5.签署或批准。即在各代表或职能部门完成起草并对文本确认后,有两种生效方式:(1)由各行政区划的主要负责人签署,签署的协议要载明签署机构、有资格代表该机构签署协议的负责人的签名、签订主体的印章,然后由各地政府会议讨论通过后生效;(2)如果涉及较为重大的问题,需要地方权力机关立法予以确认,在各地方政府负责人签署并经政府会议通过后,还需地方人大及其常委会履行批准程序。此外,“对于可能改变地方与中央的权力平衡或者可能侵害中央政府的既有权力或利益的政治性行政协议,应由协议的成员方递交给国务院,由后者作出批准或不批准的决定”[13]。
  6.备案。无论是否涉及批准,政府协议都要履行备案程序。政府协议的签订主体首先要向各自同级的人大常委会备案,无论其是否需要地方权力机关批准。这种备案不仅是考虑地方权力机关对本区域内重大事项有决定权,更因为地方权力机关对本级政府有监督权。其次,要向国务院备案。在我国,两个或两个以上地方政府间的共同行为通常要向其共同上级政府备案。对于两个或两个以上政府间签订的协议,一般都是跨省级行政区划的,而跨省政府间即使是地市级政府间的协议,其报备机关也應该是国务院。最后,如果政府协议还要经过地方权力机关批准才生效的,则需要向全国人大常委会备案。备案机关也是监督机关,有权对政府协议进行监督,但为了保证政府协议的顺利实施,如果发现政府协议存在违宪、违法问题,其审查机关应当是国务院或全国人大常委会,而地方权力机关只能向国务院或全国人大常委会提出审查要求而不应直接审查,这种制度设计是防止以行政区划为单位的地方权力机关体制对以经济区为适用范围的政府协议造成新的分割。
  7.关于其他地方政府的加入问题。加入制度在国际条约中较为多见条约的加入是指未在多边条约缔结时签字的国家,在条约正式签署后一定时期内,通过签字而成为该条约的成员国,也是该加入国接受条约拘束的一种法律行为。,可移植到国内某行政区划政府对政府协议的加入制度中。加入是指未参加政府协议的行政区划政府表示同意承受该协议的拘束,从而参加该政府协议中来的一种制度。加入制度主要是为了吸收更多的邻近省市成为政府协议的参加者,以实现区域合作的广泛性,既可以主动加入,也可以应邀加入,加入的方式可借鉴国际经济组织的一揽子接受方式。一揽子接受方式在世贸组织中使用较多,即成员方对WTO的协议必须全部接受或全部拒绝,不能接受-部分而拒绝另一部分,即不允许各方选择性地接受其中的部分方案而拒绝接受其它方案。就国内政府协议而言,如果后来者想就某些领域与其邻近的区域内各行政区划进行协作,而且又有了相应的政府协议时,后来者应全部接受该政府协议的全部内容,这有助于政府协议的更好实施。同样,对退出政府协议的,也应采取一揽子退出方式。
  8.政府协议的修改。政府协议一旦制定,就只能按照自身方式或各地方政府间相互同意的方式来修改或者终止。换言之,修改政府协议要求采用与签订时同样的程序。当然,如果所有的签订方事后达成一致,中止和修改政府协议,也可以按照该事后协议进行修改或终止。本人建议,可以在政府协议中规定一个类似于“落日条款”“落日条款”由英文Sunset Clause或Sunset Provision翻译而来,其原意指在法律法规中明文附有一定的有效期限,期限一到就需重新检讨法的存废,否则该法就如落日西沉般失效。“落日条款”较好地处理了法律的稳定性与灵活性的关系,通过一种自动失效的方式促使有关部门及时更新相关法律规范,目的是为了在经济社会急剧变化的时代里,及时淘汰一些不合时宜或不必要的规范。的做法,给每一个政府协议规定一个实施期限,规定的期限一到,各方就必须及时对政府协议的实效性进行评估,否则该政府协议就应如落日西沉般失效。评估时要根据发展变化情况,以制定目的的实现程度和措施的可操作性为评估对象,对政府在执行中暴露出的关键性问题有的放矢地进行评估,评价其实际效果,看其是否实现了预期目标,通过一种自动失效的方式促请政府协议及时得到审查、修改和更新。
  (四)政府协议的效力等级
  在我国区域合作的实践中,政府协议的法律效力是模糊不清的,已缔结的政府协议的条文大都没有提及法律效力问题,学者们也不研究政府协议与地方性法规、地方规章以及行政规范之间的效力等级。实际上,这是一个无法回避的问题。
  首先,经济区域内的地方政府间所有协议的效力都应低于宪法、法律和行政法规,不得与宪法、法律、行政法规抵触,这是国家法制统一的必然要求。
  其次,政府协议与地方性法规的效力等级是一个难以处理的问题。从立法主体看,政府的行为自然受同级权力机关的监督,但从政府协议涉及的适用范围看,又大于地方性法规的适用范围。有鉴于此,本人认为,对同级别政府签订的协议效力与同级别地方性法规间的效力应在理论上视为同等效力。当发生冲突时,可通过监督方式解决。
  最后,政府协议与地方政府规章或行政规范性文件的效力等级问题。由于签订政府协议的地方政府行政级别不同,因而缔结主体的法律地位不同,政府协议的法律地位及其效力等级也应有区别。一个基本原则是:每个行政主体签订的政府协议的效力,都比其单独制定的政府规章或发布的行政规范性文件的效力高。在这一原则前提下,省级人民政府签订的政府协议仍然属于规章性质,但其效力高于其单独制定的规章的效力;省会城市及较大城市政府签订的政府协议效力高于其发布的地方规章,但不得与省级政府规章相冲突;不具有立法权的政府签订的政府协议效力高于其制定的行政规范性文件。
  (五)政府协议实施的争端解决
  即使政府协议的条款再完备,地方政府之间的纠纷也难以避免,关键是要通过一定的解决机制来及时化解。《西班牙公共行政机关法律制度及共同的行政程序法》第八条第3款规定:“解释和履行中可能产生的争议问题应属行政纠纷法庭过问并管辖,否则,可由宪法法院管辖。”美国对州际协定纠纷的解决有两种途径:一是仲裁和调解等ADR手段ADR(Alternative Dispute Resolution)是一种起源于美国的争议解决方式,意为“解决争议的替代方式”或“非诉讼纠纷解决程序”。由于它没有复杂的程序,且不伤害当事人之间的合作关系,也是一种低成本、高效率的解决机制,被很多西方国家采用。即由协定双方以及他们同意或选出第三个人组成仲裁委员会或调解委员会来处理争端等;二是司法途径,即成员方之间由协定的解释、实施或权利义务的确认等引起的纠纷通常都在美国联邦最高法院进行诉讼。
  鉴于区域内政府协议是在地方政府间相互信任和事先同意的基础上达成的,其实施主要应通过各签订方内部的压力机制和信用机制来实现,国家强制力的介入应该受到一定的限制。纠纷出现后,首先是相互磋商,磋商不成再由第三方斡旋、调解和调停,若仍未解决可上报国务院寻求解决。政府协议引发纠纷不能采取司法程序的方式解决,如果闹到需要以强制力或司法程序来解决的话,也说明该政府协议的本身存在较大问题,这时不是考虑如何解决争端的问题了,而是考虑应尽快修改该政府协议的时候了。
  
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