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引言：
随着法治建设的不断推进，公民法律意识逐渐觉醒，依法维权的社会氛围愈加浓厚，笔者切身感受到案件数量的大幅增加。与此同时，由于社会诚信缺失、法律制度缺位等诸多原因，我们在案件审理过程中也捕捉到恶意诉讼的影子，这类诉讼有较大的社会危害性，不仅造成了对方人力财力的耗损，而且浪费了法院有限的审判资源，甚至使人们开始对诉讼产生信任危机。为了规制恶意诉讼行为，推动社会诚信机制的构建，净化司法空间，笔者从恶意诉讼的含义及其表现、恶意诉讼的形成原因、恶意诉讼的治理等方面进行分析，试图对规制恶意诉讼有了更清晰的理论认识和更可行的实践能力。
一、恶意诉讼含义及表现形式
（一）恶意诉讼的含义
广义的恶意诉讼包括刑事和民事两个层面上的范畴，本文所要探讨的仅是狭义的民事恶意诉讼。目前我国现行法对恶意诉讼并没有明确的定义，理论上主要有两种观点，一种是《中国民法典侵权行为法编》草案建议稿第180条所下的定义即故意以他人受到损害为目的，无事实依据和正当理由而提起的民事诉讼，致使相对人在诉讼中遭受损失；另一种则仅仅强调行为人的恶意及其有诉讼行为，不以相对人是否真正受到损失为必需的要件。笔者赞同后一种观点，因为并不是所有的恶意诉讼行为人侵害他人的目的最后都能够实现，在法院审理过程中，法院在查清了事实后驳回了行为人的不当请求，如果仅以没有产生后果而否认恶意诉讼行为，显然是不当的，不仅浪费了司法资源而且也亵渎了法律的尊严。故笔者认为，恶意诉讼行为的含义是指行为人为谋求不当利益或意图使他人受到损害，故意提起一个在事实上和法律上无根据之诉。
（二）表现形式
实践中关于恶意诉讼的主要表现为两大类：一是原告恶意起诉，损害被告权益；二是原被告双方恶意串通，损害第三人利益。此外，在诉讼程序上，又可表现为恶意选择法院管辖和管辖法院，恶意申请诉前保全和诉讼保全、先予执行、申请延期举证、反诉、仿造、编造证据或教唆他人提供伪证、恶意利用送达方式,致法院缺席判决等。
二、恶意诉讼的成因
作为一种特殊的社会病象，导致恶意诉讼的原因极其复杂，概括起来主要有以下几方面的原因。
1、诉讼作用的两重性。诉讼作为当事人权利保护的有力手段，在现实社会中发挥了很大的作用。然而，诉讼在作为保护手段的同时，如果其负面效应特性被当事人利用，作为侵权的特殊方法与手段时，恶意诉讼就会出现，诉讼的负面效应特性的客观存在和可利用特性，使恶意诉讼获得了滋生的条件与生存空间。
2、司法的被动性。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。“人民法院认为审理案件需要的证据”是指涉及可能有损国家利益，社会公共利益或者他人合法权益的事实。而决大多数的证据都要当事人自己提供，当事人举证能力不足或举证意识簿弱致使对方有机可乘。
3、法律制度本身的缺损。我国的诉讼机制对当事人诉权的行使规定了相对较少的限制，这从我国法律对起诉条件宽泛性的限制性规定和立案审查程序的形式化规定上就得到了充分体现；另一方面，法律对恶意民事诉讼处罚力度不够，这也是一个重要原因。民事诉讼法第一百零二条虽然规定对民事案件作伪证可以根据情节轻重予以罚款、拘留，构成犯罪的依法追究刑事责任，但由于法律规定比较原则，也没有具体的实施细则，难以操作，因此在司法实践中对伪证者处罚为数不多，使当事人进行恶意诉讼的法律风险往往小于其追求的不法、不当利益。
4、诉讼具有生利性。恶意诉讼的违法属性与应谴责性早已为人所识，进行恶意诉讼是要冒一定法律风险的。但是，由于我国民事诉讼实行当事人举证原则，而证据对于当事人的利益又休戚相关，甚至获得的“合法”利益远远大于风险，于是一些當事人敢于冒风险，不择手段，弄虚作假，以求在诉讼中获得更多的利益。
5、一些代理人“雕虫小技”助长了这股歪风。律师接受委托，为当事人依法提供法律服务，收取合理报酬，这本身无可厚非。可部分职业道德差、素质低的律师，一方面声称包打官司，标榜自己，另一方面又要耍弄雕虫小技，为当事人出歪主意。事败未成便寻求借口，推卸责任，倘若胜诉便讨要额外报偿。一些当事人事后常反映，其所以这样诉讼，完全是由于某某律师设计策划或挑逗起来的。
三、民事恶意诉讼的对策
民事恶意诉讼的产生有诉讼本身的原因，但从根本上说，民事恶意诉讼是对诚实信用原则以及民事诉讼目的的违背，因此，对其进行抑制就成为必然。而目前，我国无论是实体法还是程序法中都尚未对其有明确规定，以致在实践中难以对其进行有力的规制。笔者认为恶意诉讼虽不能根除，但可以力求降低其发生的概率。
（一）、规制恶意诉讼亟待立法完善
1、从民法本身规制民事诉讼。
从行为特征上界定，规范约束诉讼行为。首先要区别“正当”和“恶意”诉讼的本质界限。其次要区别“迷茫”与“缠诉”的本质界限。再次恶意诉讼与错误诉讼是两个不同的概念。错误诉讼可分为具有主观恶意的错诉和无主观恶意的错诉。无主观恶意的错诉包括因法律关系认识错误以及事实关系认识错误所发生的错误诉讼行为；有主观恶意的错诉乃是有意利用诉讼这一特殊手段追求各种不同的非正当目的的诉讼。恶意诉讼指的是有主观恶意的诉讼，而不包括无主观恶意的诉讼。无主观恶意的诉讼乃是在所难免的，其败诉风险也是难以避免的，善意的诉讼产生败诉的后果是正常现象。但恶意诉讼则是应予避免的，恶意诉讼的提起者在主观上明知其诉讼在事实上或法律上无根据，或者在事实上和法律上皆无根据，而依然提起该诉讼，以达到损人利己的目的。就其本质而言，恶意诉讼乃是视法律诉讼为游戏甚至为侵权工具的行为，其所损害的利益是多方面的。
2、引入侵权责任。
恶意诉讼行为符合侵权行为的构成要件，是一种侵权行为，依法应该承担侵权责任。允许就恶意诉讼提起侵权损害赔偿诉讼，可以充分调动受损害一方当事人与恶意诉讼作斗争的积极性。另一方面，允许就恶意诉讼提起侵权损害赔偿诉讼，还可以加大恶意诉讼的经济风险，这无疑是制约恶意诉讼的最有效手段。目前通常的做法是在诉讼过程中由受损害一方当事人对恶意诉讼行为人提起反诉，请求其承担诉讼损害。这在很大程度上已说明了允许就恶意诉讼提起诉讼侵权损害赔偿之诉是符合现行民法和民事诉讼法规定的。然而，彻底允许事后（诉讼结束后）就恶意诉讼损害提起侵权赔偿诉讼，为避免认识分歧与司法争议，最好由最高法院在司法解释中加以明确。利用诉讼损害赔偿机制对付恶意诉讼，允许事（诉）后追究，可以避免反诉之局限。
3、引入惩罚措施
前文对恶意诉讼的含义并没有以相对人遭受实际损失为必需条件。这样，就存在有的恶意诉讼使相对人遭受实际损失，有的则没有实际损失。笔者认为，对这两类行为的民事责任分别进行惩罚。
（1）对有损害恶意诉讼的惩罚机制
由法院根据情节对恶意诉讼行为人处以一定的罚金。罚金具有两种功能，一是对恶意诉讼行为所浪费司法资源的适量补偿，二是对恶意诉讼行为人的惩罚。罚金对妄图通过恶意诉讼获利的人具有强大的威慑，与侵权损害赔偿制度不同。其主张主体是法院，依据是法院享有的审判权。
让一个行为带来的不利益大于其能够带来的利益的时候，才能比较好地阻止人们为该项行为。因而，对侵权责任与惩罚机制应该一并使用。因为侵权损害赔偿通常情况下只是让施害者回到未侵权的状态，并没有额外的不利益，在此之外的罚金才是真正给其带来不利益的部分。
（2）对无损害恶意诉讼的惩罚机制
无损害的恶意诉讼其实并不是真的毫无损害，而是指相对人没有遭受实际损害。实际上司法资源必然遭到浪费。这样，对规制就采取罚金一种方式即可。
另外，对恶意诉讼行为造成极其严重的后果的，应当对其科以明确的刑罚。
4、重视对恶意诉讼的刑事法律规制。
因为恶意诉讼是一种妨碍司法并可能产生严重的社会危害性的违法行为，存在实施刑事法律制裁的必要性和可行性，根据恶意诉讼的行为特点，有必要《刑法》设立专门条款，圈定禁止性规范，细化经济侵权犯罪。加大对民事恶意诉讼的打击力度。建议修改刑法第305条，扩大伪证罪的适用范围，使发生在民事诉讼中的某些严重的恶意诉讼行为能够依伪证罪进行刑事责任追究。国外有许多可资借鉴的立法经验。如西班牙刑法典第329条规定：“对民事案件提供虚伪证据，应处以长期监禁，并科以西币五千至五万元之罚金。”此外，该法典还特别规定了对专家作伪证的严重处罚。
或者，在我国刑法中增设“恶意诉讼罪”，并明确列明几种常见情形。
（二）充分发挥法官在审判中对恶意诉讼的破解
法官在审判实践中如何正确辨析恶意诉讼案件，向社会公众展示司法公正形象的载体，显得越来越重要。通过总结实践经验，笔者认为，法官在審理案件时应注意以下几个方面：首先是明确注意事项，即法官应具有恶意诉讼的警戒心理，了解个案所涉法律制度构建的不足及在社会发展的不同阶段、不同地域，哪些类型案件中容易多发恶意诉讼；其次是析理究源，“析理”就是结合个案特点，用法理、情理、心理等对案件进行判断，司法的敏感性往往取决于法官的经验和智慧，对于特定案件，法官应该具有司法敏感性，“究源”就是探寻纠纷及诉讼产生的根源等。再次是明审暗查，“明审”就是通过当事人的诉争表现进行辨识，“暗查”就是法官主动通过案外情况的掌握进行辨识。最后是司法良知，法官在审理案件中应深刻领会诉讼基本规律和诉讼制度构架的缺陷和不足，除了审判实践经验的积累，还需要司法良知的保障,要认真思考、积极调查，严格审查，充分发挥主观能动性，不断增强责任心和使命感，提高识别恶意诉讼的司法能力。
（三）完善信用制度建设
1、在法律意识的培养和教育过程中，加强对诚实信用思想的宣传，倡导诚信的社会道德环境，人们自身从根本上不去追求非法利益进行恶意诉讼，根除恶意诉讼的心理动机，才能对恶意诉讼达到治本的目的。
2、应设立当事人、诉讼代理人诚信档案，以震慑民事恶意诉讼当事人的不法行为。对不诚信的当事人予以公布。努力从相关信息途径掌控民事恶意诉讼当事人对司法审判工作的干扰。
（作者通讯地址：江苏省阜宁县人民法院，江苏阜宁224400）
随着法治建设的不断推进，公民法律意识逐渐觉醒，依法维权的社会氛围愈加浓厚，笔者切身感受到案件数量的大幅增加。与此同时，由于社会诚信缺失、法律制度缺位等诸多原因，我们在案件审理过程中也捕捉到恶意诉讼的影子，这类诉讼有较大的社会危害性，不仅造成了对方人力财力的耗损，而且浪费了法院有限的审判资源，甚至使人们开始对诉讼产生信任危机。为了规制恶意诉讼行为，推动社会诚信机制的构建，净化司法空间，笔者从恶意诉讼的含义及其表现、恶意诉讼的形成原因、恶意诉讼的治理等方面进行分析，试图对规制恶意诉讼有了更清晰的理论认识和更可行的实践能力。
一、恶意诉讼含义及表现形式
（一）恶意诉讼的含义
广义的恶意诉讼包括刑事和民事两个层面上的范畴，本文所要探讨的仅是狭义的民事恶意诉讼。目前我国现行法对恶意诉讼并没有明确的定义，理论上主要有两种观点，一种是《中国民法典侵权行为法编》草案建议稿第180条所下的定义即故意以他人受到损害为目的，无事实依据和正当理由而提起的民事诉讼，致使相对人在诉讼中遭受损失；另一种则仅仅强调行为人的恶意及其有诉讼行为，不以相对人是否真正受到损失为必需的要件。笔者赞同后一种观点，因为并不是所有的恶意诉讼行为人侵害他人的目的最后都能够实现，在法院审理过程中，法院在查清了事实后驳回了行为人的不当请求，如果仅以没有产生后果而否认恶意诉讼行为，显然是不当的，不仅浪费了司法资源而且也亵渎了法律的尊严。故笔者认为，恶意诉讼行为的含义是指行为人为谋求不当利益或意图使他人受到损害，故意提起一个在事实上和法律上无根据之诉。
（二）表现形式
实践中关于恶意诉讼的主要表现为两大类：一是原告恶意起诉，损害被告权益；二是原被告双方恶意串通，损害第三人利益。此外，在诉讼程序上，又可表现为恶意选择法院管辖和管辖法院，恶意申请诉前保全和诉讼保全、先予执行、申请延期举证、反诉、仿造、编造证据或教唆他人提供伪证、恶意利用送达方式,致法院缺席判决等。
二、恶意诉讼的成因
作为一种特殊的社会病象，导致恶意诉讼的原因极其复杂，概括起来主要有以下几方面的原因。
1、诉讼作用的两重性。诉讼作为当事人权利保护的有力手段，在现实社会中发挥了很大的作用。然而，诉讼在作为保护手段的同时，如果其负面效应特性被当事人利用，作为侵权的特殊方法与手段时，恶意诉讼就会出现，诉讼的负面效应特性的客观存在和可利用特性，使恶意诉讼获得了滋生的条件与生存空间。
2、司法的被动性。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。“人民法院认为审理案件需要的证据”是指涉及可能有损国家利益，社会公共利益或者他人合法权益的事实。而决大多数的证据都要当事人自己提供，当事人举证能力不足或举证意识簿弱致使对方有机可乘。
3、法律制度本身的缺损。我国的诉讼机制对当事人诉权的行使规定了相对较少的限制，这从我国法律对起诉条件宽泛性的限制性规定和立案审查程序的形式化规定上就得到了充分体现；另一方面，法律对恶意民事诉讼处罚力度不够，这也是一个重要原因。民事诉讼法第一百零二条虽然规定对民事案件作伪证可以根据情节轻重予以罚款、拘留，构成犯罪的依法追究刑事责任，但由于法律规定比较原则，也没有具体的实施细则，难以操作，因此在司法实践中对伪证者处罚为数不多，使当事人进行恶意诉讼的法律风险往往小于其追求的不法、不当利益。
4、诉讼具有生利性。恶意诉讼的违法属性与应谴责性早已为人所识，进行恶意诉讼是要冒一定法律风险的。但是，由于我国民事诉讼实行当事人举证原则，而证据对于当事人的利益又休戚相关，甚至获得的“合法”利益远远大于风险，于是一些當事人敢于冒风险，不择手段，弄虚作假，以求在诉讼中获得更多的利益。
5、一些代理人“雕虫小技”助长了这股歪风。律师接受委托，为当事人依法提供法律服务，收取合理报酬，这本身无可厚非。可部分职业道德差、素质低的律师，一方面声称包打官司，标榜自己，另一方面又要耍弄雕虫小技，为当事人出歪主意。事败未成便寻求借口，推卸责任，倘若胜诉便讨要额外报偿。一些当事人事后常反映，其所以这样诉讼，完全是由于某某律师设计策划或挑逗起来的。
三、民事恶意诉讼的对策
民事恶意诉讼的产生有诉讼本身的原因，但从根本上说，民事恶意诉讼是对诚实信用原则以及民事诉讼目的的违背，因此，对其进行抑制就成为必然。而目前，我国无论是实体法还是程序法中都尚未对其有明确规定，以致在实践中难以对其进行有力的规制。笔者认为恶意诉讼虽不能根除，但可以力求降低其发生的概率。
（一）、规制恶意诉讼亟待立法完善
1、从民法本身规制民事诉讼。
从行为特征上界定，规范约束诉讼行为。首先要区别“正当”和“恶意”诉讼的本质界限。其次要区别“迷茫”与“缠诉”的本质界限。再次恶意诉讼与错误诉讼是两个不同的概念。错误诉讼可分为具有主观恶意的错诉和无主观恶意的错诉。无主观恶意的错诉包括因法律关系认识错误以及事实关系认识错误所发生的错误诉讼行为；有主观恶意的错诉乃是有意利用诉讼这一特殊手段追求各种不同的非正当目的的诉讼。恶意诉讼指的是有主观恶意的诉讼，而不包括无主观恶意的诉讼。无主观恶意的诉讼乃是在所难免的，其败诉风险也是难以避免的，善意的诉讼产生败诉的后果是正常现象。但恶意诉讼则是应予避免的，恶意诉讼的提起者在主观上明知其诉讼在事实上或法律上无根据，或者在事实上和法律上皆无根据，而依然提起该诉讼，以达到损人利己的目的。就其本质而言，恶意诉讼乃是视法律诉讼为游戏甚至为侵权工具的行为，其所损害的利益是多方面的。
2、引入侵权责任。
恶意诉讼行为符合侵权行为的构成要件，是一种侵权行为，依法应该承担侵权责任。允许就恶意诉讼提起侵权损害赔偿诉讼，可以充分调动受损害一方当事人与恶意诉讼作斗争的积极性。另一方面，允许就恶意诉讼提起侵权损害赔偿诉讼，还可以加大恶意诉讼的经济风险，这无疑是制约恶意诉讼的最有效手段。目前通常的做法是在诉讼过程中由受损害一方当事人对恶意诉讼行为人提起反诉，请求其承担诉讼损害。这在很大程度上已说明了允许就恶意诉讼提起诉讼侵权损害赔偿之诉是符合现行民法和民事诉讼法规定的。然而，彻底允许事后（诉讼结束后）就恶意诉讼损害提起侵权赔偿诉讼，为避免认识分歧与司法争议，最好由最高法院在司法解释中加以明确。利用诉讼损害赔偿机制对付恶意诉讼，允许事（诉）后追究，可以避免反诉之局限。
3、引入惩罚措施
前文对恶意诉讼的含义并没有以相对人遭受实际损失为必需条件。这样，就存在有的恶意诉讼使相对人遭受实际损失，有的则没有实际损失。笔者认为，对这两类行为的民事责任分别进行惩罚。
（1）对有损害恶意诉讼的惩罚机制
由法院根据情节对恶意诉讼行为人处以一定的罚金。罚金具有两种功能，一是对恶意诉讼行为所浪费司法资源的适量补偿，二是对恶意诉讼行为人的惩罚。罚金对妄图通过恶意诉讼获利的人具有强大的威慑，与侵权损害赔偿制度不同。其主张主体是法院，依据是法院享有的审判权。
让一个行为带来的不利益大于其能够带来的利益的时候，才能比较好地阻止人们为该项行为。因而，对侵权责任与惩罚机制应该一并使用。因为侵权损害赔偿通常情况下只是让施害者回到未侵权的状态，并没有额外的不利益，在此之外的罚金才是真正给其带来不利益的部分。
（2）对无损害恶意诉讼的惩罚机制
无损害的恶意诉讼其实并不是真的毫无损害，而是指相对人没有遭受实际损害。实际上司法资源必然遭到浪费。这样，对规制就采取罚金一种方式即可。
另外，对恶意诉讼行为造成极其严重的后果的，应当对其科以明确的刑罚。
4、重视对恶意诉讼的刑事法律规制。
因为恶意诉讼是一种妨碍司法并可能产生严重的社会危害性的违法行为，存在实施刑事法律制裁的必要性和可行性，根据恶意诉讼的行为特点，有必要《刑法》设立专门条款，圈定禁止性规范，细化经济侵权犯罪。加大对民事恶意诉讼的打击力度。建议修改刑法第305条，扩大伪证罪的适用范围，使发生在民事诉讼中的某些严重的恶意诉讼行为能够依伪证罪进行刑事责任追究。国外有许多可资借鉴的立法经验。如西班牙刑法典第329条规定：“对民事案件提供虚伪证据，应处以长期监禁，并科以西币五千至五万元之罚金。”此外，该法典还特别规定了对专家作伪证的严重处罚。
或者，在我国刑法中增设“恶意诉讼罪”，并明确列明几种常见情形。
（二）充分发挥法官在审判中对恶意诉讼的破解
法官在审判实践中如何正确辨析恶意诉讼案件，向社会公众展示司法公正形象的载体，显得越来越重要。通过总结实践经验，笔者认为，法官在審理案件时应注意以下几个方面：首先是明确注意事项，即法官应具有恶意诉讼的警戒心理，了解个案所涉法律制度构建的不足及在社会发展的不同阶段、不同地域，哪些类型案件中容易多发恶意诉讼；其次是析理究源，“析理”就是结合个案特点，用法理、情理、心理等对案件进行判断，司法的敏感性往往取决于法官的经验和智慧，对于特定案件，法官应该具有司法敏感性，“究源”就是探寻纠纷及诉讼产生的根源等。再次是明审暗查，“明审”就是通过当事人的诉争表现进行辨识，“暗查”就是法官主动通过案外情况的掌握进行辨识。最后是司法良知，法官在审理案件中应深刻领会诉讼基本规律和诉讼制度构架的缺陷和不足，除了审判实践经验的积累，还需要司法良知的保障,要认真思考、积极调查，严格审查，充分发挥主观能动性，不断增强责任心和使命感，提高识别恶意诉讼的司法能力。
（三）完善信用制度建设
1、在法律意识的培养和教育过程中，加强对诚实信用思想的宣传，倡导诚信的社会道德环境，人们自身从根本上不去追求非法利益进行恶意诉讼，根除恶意诉讼的心理动机，才能对恶意诉讼达到治本的目的。
2、应设立当事人、诉讼代理人诚信档案，以震慑民事恶意诉讼当事人的不法行为。对不诚信的当事人予以公布。努力从相关信息途径掌控民事恶意诉讼当事人对司法审判工作的干扰。
（作者通讯地址：江苏省阜宁县人民法院，江苏阜宁224400）