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摘要本文通过对公司法强制性规范与任意性规范的必要性进行分析，结合当前市场经济特性，提出应当以任意性规范为主，以强制性规范为辅助，两者相辅相成，共同促进社会主义市场经济的健康发展。
关键词公司法 强制性规范 任意性规范
中图分类号：D922. 291 文献标识码：A
一、公司法规范概述
公司法规范根据可否依当事人的意思适用为标准，可以将规范分为任意性规范和强行性规范。该分类以主体是否可以通过自由的意思排除法律规范的适用为标准，如果可以通过主体的意思或相互之间的协商而排除其适用，则该规范为任意性规范；反之则为强制性规范。两者在公司法中都必不可少，发挥着不同的作用。任意性规范的功能在于在自由的市场经济中为公司当事方提供交易的模式和选择，当事方可以按照自己的意志自由地选择，尽量减少交易成本。强行性规范的功能在于确定法律的架构，克服公司自治的局限性，校正公司自治的失灵；确保公司管理者站在股东的角度上行事并保护特殊弱势群体的利益以防止多数人暴政问题。
将法律规范分为强制性规范与任意性规范的分类方法在传统民法中占据着重要的地位。“任意規定与强行规定之区别在‘当事人’是否得依其意思或依其与相对人之合意拒绝系争规定之适用或修正其规定之内容。若然，则它便是任意规定；否则，便是强行规定”。豍
2005年新修订的《公司法》中，一个明显的特点就是任意性规范的扩展和强制性规范的减少，但是仅存的强制性规范仍然有其必要性，并且是规范公司章程中必不可少的规范。而目前对于公司法规范的争议主要源于对《公司法》本质的分歧，关于公司法本质问题的探讨，实质就是关于公司法本质是任意性或强制性的探讨。豎对于这个争论，主要有两个观点：一种是《公司法》合同理论，持该论者主张公司法原则上应该是授权性的，各方当事人可以选择适用或排除《公司法》的具体规定。另一种则是《公司法》合同理论的反对者，他们认为把分散的投资者和发行人之间的关系或者股东和公司管理层的关系称为“合同”殊为不当，他们认为《公司法》本质上应当是强制性的，因为如果把公司法看成是授权性的，各方当事人可以自由选择适用的或退出公司法的某项规定，则公司自治出现失灵，将无法实现公司各方当事人的公平和有益的结果。
以经济分析法学为基础的公司契约派理论，主张采用定量分析的方法来分析公司这种现象，认为只有实现公司成员的意思自治，才能实现效益的最大化，而法律的强制规定遏制了评价过程，排除价值判断在公司法领域的适用，这又是一种典型的实证分析方法。豏而强制派所主张的是对法律的定性分析，是以一定的价值判断(即社会公正)作为出发点，得出法律行为的标准，并研究公司法如何才能符合这个标准。因此，强制派是又以公司法的预期价值为基础的以指导相关的法律实践活动，使公司法的规范设计朝着这个既定的目标发展。因此，强制派的理论推理属于法律的规范分析。
然而笔者认为以上观点都过于极端，强制性规范与任意性规范本来就应该结合起来互相辅助发挥作用，并无矛盾之处，两种规范在不同的《公司法》领域发挥着不同的作用，应当同等重视。
二、强制性规范与任意性规范的必要性
市场经济及公司立法需要任意性规范是不言而喻的，而公司章程便是公司立法中任意性规范的集中体现，公司章程这一设立协议包括股东与股东见的权利义务、公司与股东间的权利义务、公司管理层与股东、公司间的权利义务等，囊括了关于公司设立和运行的所有需要股东进行意思表达与磋商的主要各个方面。极大地发挥着公司成员的意思自治，有利于市场经济更富活力地发展，在古典经济学假设交易模型下，个人与市场之间的自愿交易具有诸多有利的特点。对立法者而言，最好的办法就是不作任何干涉，让私人秩序来决定经济选择，由个人依据他们的特有爱好和动机作出决定。并且各股东间的协商与合意表达是公司设立、公司治理结构形成的原始推动力量。
而对于公司立法中的强制性规范，从《公司法》的本质来看，《公司法》上的强行性规范就成了国家介入公司组织、行为的依据；更深层次地，《公司法》上的强行性规范是社会公共利益、国家利益压服公司及相关公司参与者私人利益的合法性理由。但市场也有失灵的时候，而且上述市场交易是在某些假设的特定条件下产生的理想结果。在现实世界中，这些假设条件无法一一实现。此时，想当然地认为私人秩序会产生社会福利最大化的结果是不现实的。所以，在许多情况下强行性规范可以提高分配效率，可以帮助资产被最有效使用。
公司管理者和其他参与者在为股东利益和公司利益作出相关的决策时，很可能对第三人产生损害，因此为了保障第三人的利益，对其进行规管和监管也只能通过强制性规范。例如股份回购会导致公司资产的减少，我国《公司法》规定了严格的适用情形。按照我国《公司法》第143条，公司不得收购本公司的股票，而只有在依法减资、与持有本公司股份的其他公司合并、将股份奖励给本公司职工、股东因对股东大会作出的公司合并、分立决议持异议要求退回出资的情况适用。在这里，立法者的意图就在于，股票的回购会对公司财务状况产生极大的影响、可能危害债权人的利益。另外，交易成本过高的因素也存着相当的弊端。公司进行股份回购需要对利害关系人进行相应的披露，在一个没有任何规制的公司环境中，这种披露行为是通过个别行为作出的，不同的公司进行的形式也不同，并且每天有大量的投资行为发生。如果不通过一个统一的规制办法来管理会造成整个经济环境的效率低下。
三、强制性规范与任意性规范的界限
公司法中既然应当存在强制性规范与任意性规范，那么接下来应当解决的问题便是什么领域的问题应当适用强制性规范，什么领域的问题应当适用任意性规范。
针对这一问题，笔者认为正如朱慈蕴教授所言，当《公司法》强调公司作为具有独立人格的主体享有意思自治和行为自由，即公司自治时，公司的私法性或者任意性就比较突出；当《公司法》要求公司行为必须因社会利益而受到干预和限制，即公司他治时，《公司法》的公法性或者强制性获得张扬。具体到目前的公司立法中可以看到：
1、在公司治理结构的构建中涉及到保护中小股东的利益，防止控股股东和实际控制人利用优势地位侵犯中小股东的利益，当公司中的某类参与者不能正当地排除对其不利的某种决定时，强制性规范就应该在此时被使用。
2、对公司章程规定的经营范围的强制。我国《公司法》第12条赋予了公司章程在经营范围上有很大的自治性。但如果公司的经营范围涉及国家安全、公共利益等属于法律、法规规定须经批准的项目，应体现了国家强制性。
3、公司章程和公司法相抵触的部分依法理应当无效。《公司法》第20条和第64条关于公司法人人格否认制度的规定即为强制性规范的体现。
公司管理层的出现是公司法强制性规范的结果，但是具体哪些股东可以进入公司管理层却是股东间按照约定的方式自行选择的结果。《公司法》人人格否认制度、股东直接诉权、公司管理层的勤勉义务是公司法强制性规范的最佳体现，这反映了公司法可以越过各股东间的意思自治对某些可能侵犯公司中“弱势群体”利益的事务进行强制性规制，最终结果使公司健康运行。公司的自治与他治在此处表现的最为明显。公司管理层的产生办法、议事规则、表决方式等都是在遵守法律的前提下，各股东间相互协商一致写入公司章程。在法律强制性规范的框架下，股东意思自治的空间始终没有被取代，也没有被消灭。
四、结语
经过分析可以发现，《公司法》若要切实地发挥应有的作用，便应当结合强制性规范与任意性规范，应注重在遵循市场规律和尊重交易秩序的基础上，以合同意志优先，慎用政府干预，通过合理配置两者比例和调和两者矛盾、整合两者功能，达到社会利益的最大化。□
（作者单位：中南财经政法大学法学院）
注释：
1黄茂荣.法学方法与现代民法.中国政法大学出版社，2001年版，第124页.
2汤欣.论公司法的性格——强行法抑或任意法.中国法学，2001，(1).
3Frank H.Easterbrook and Daniel R.Fischel，The Corporate Contract，89 Colum.L.Rev:P1416.
关键词公司法 强制性规范 任意性规范
中图分类号：D922. 291 文献标识码：A
一、公司法规范概述
公司法规范根据可否依当事人的意思适用为标准，可以将规范分为任意性规范和强行性规范。该分类以主体是否可以通过自由的意思排除法律规范的适用为标准，如果可以通过主体的意思或相互之间的协商而排除其适用，则该规范为任意性规范；反之则为强制性规范。两者在公司法中都必不可少，发挥着不同的作用。任意性规范的功能在于在自由的市场经济中为公司当事方提供交易的模式和选择，当事方可以按照自己的意志自由地选择，尽量减少交易成本。强行性规范的功能在于确定法律的架构，克服公司自治的局限性，校正公司自治的失灵；确保公司管理者站在股东的角度上行事并保护特殊弱势群体的利益以防止多数人暴政问题。
将法律规范分为强制性规范与任意性规范的分类方法在传统民法中占据着重要的地位。“任意規定与强行规定之区别在‘当事人’是否得依其意思或依其与相对人之合意拒绝系争规定之适用或修正其规定之内容。若然，则它便是任意规定；否则，便是强行规定”。豍
2005年新修订的《公司法》中，一个明显的特点就是任意性规范的扩展和强制性规范的减少，但是仅存的强制性规范仍然有其必要性，并且是规范公司章程中必不可少的规范。而目前对于公司法规范的争议主要源于对《公司法》本质的分歧，关于公司法本质问题的探讨，实质就是关于公司法本质是任意性或强制性的探讨。豎对于这个争论，主要有两个观点：一种是《公司法》合同理论，持该论者主张公司法原则上应该是授权性的，各方当事人可以选择适用或排除《公司法》的具体规定。另一种则是《公司法》合同理论的反对者，他们认为把分散的投资者和发行人之间的关系或者股东和公司管理层的关系称为“合同”殊为不当，他们认为《公司法》本质上应当是强制性的，因为如果把公司法看成是授权性的，各方当事人可以自由选择适用的或退出公司法的某项规定，则公司自治出现失灵，将无法实现公司各方当事人的公平和有益的结果。
以经济分析法学为基础的公司契约派理论，主张采用定量分析的方法来分析公司这种现象，认为只有实现公司成员的意思自治，才能实现效益的最大化，而法律的强制规定遏制了评价过程，排除价值判断在公司法领域的适用，这又是一种典型的实证分析方法。豏而强制派所主张的是对法律的定性分析，是以一定的价值判断(即社会公正)作为出发点，得出法律行为的标准，并研究公司法如何才能符合这个标准。因此，强制派是又以公司法的预期价值为基础的以指导相关的法律实践活动，使公司法的规范设计朝着这个既定的目标发展。因此，强制派的理论推理属于法律的规范分析。
然而笔者认为以上观点都过于极端，强制性规范与任意性规范本来就应该结合起来互相辅助发挥作用，并无矛盾之处，两种规范在不同的《公司法》领域发挥着不同的作用，应当同等重视。
二、强制性规范与任意性规范的必要性
市场经济及公司立法需要任意性规范是不言而喻的，而公司章程便是公司立法中任意性规范的集中体现，公司章程这一设立协议包括股东与股东见的权利义务、公司与股东间的权利义务、公司管理层与股东、公司间的权利义务等，囊括了关于公司设立和运行的所有需要股东进行意思表达与磋商的主要各个方面。极大地发挥着公司成员的意思自治，有利于市场经济更富活力地发展，在古典经济学假设交易模型下，个人与市场之间的自愿交易具有诸多有利的特点。对立法者而言，最好的办法就是不作任何干涉，让私人秩序来决定经济选择，由个人依据他们的特有爱好和动机作出决定。并且各股东间的协商与合意表达是公司设立、公司治理结构形成的原始推动力量。
而对于公司立法中的强制性规范，从《公司法》的本质来看，《公司法》上的强行性规范就成了国家介入公司组织、行为的依据；更深层次地，《公司法》上的强行性规范是社会公共利益、国家利益压服公司及相关公司参与者私人利益的合法性理由。但市场也有失灵的时候，而且上述市场交易是在某些假设的特定条件下产生的理想结果。在现实世界中，这些假设条件无法一一实现。此时，想当然地认为私人秩序会产生社会福利最大化的结果是不现实的。所以，在许多情况下强行性规范可以提高分配效率，可以帮助资产被最有效使用。
公司管理者和其他参与者在为股东利益和公司利益作出相关的决策时，很可能对第三人产生损害，因此为了保障第三人的利益，对其进行规管和监管也只能通过强制性规范。例如股份回购会导致公司资产的减少，我国《公司法》规定了严格的适用情形。按照我国《公司法》第143条，公司不得收购本公司的股票，而只有在依法减资、与持有本公司股份的其他公司合并、将股份奖励给本公司职工、股东因对股东大会作出的公司合并、分立决议持异议要求退回出资的情况适用。在这里，立法者的意图就在于，股票的回购会对公司财务状况产生极大的影响、可能危害债权人的利益。另外，交易成本过高的因素也存着相当的弊端。公司进行股份回购需要对利害关系人进行相应的披露，在一个没有任何规制的公司环境中，这种披露行为是通过个别行为作出的，不同的公司进行的形式也不同，并且每天有大量的投资行为发生。如果不通过一个统一的规制办法来管理会造成整个经济环境的效率低下。
三、强制性规范与任意性规范的界限
公司法中既然应当存在强制性规范与任意性规范，那么接下来应当解决的问题便是什么领域的问题应当适用强制性规范，什么领域的问题应当适用任意性规范。
针对这一问题，笔者认为正如朱慈蕴教授所言，当《公司法》强调公司作为具有独立人格的主体享有意思自治和行为自由，即公司自治时，公司的私法性或者任意性就比较突出；当《公司法》要求公司行为必须因社会利益而受到干预和限制，即公司他治时，《公司法》的公法性或者强制性获得张扬。具体到目前的公司立法中可以看到：
1、在公司治理结构的构建中涉及到保护中小股东的利益，防止控股股东和实际控制人利用优势地位侵犯中小股东的利益，当公司中的某类参与者不能正当地排除对其不利的某种决定时，强制性规范就应该在此时被使用。
2、对公司章程规定的经营范围的强制。我国《公司法》第12条赋予了公司章程在经营范围上有很大的自治性。但如果公司的经营范围涉及国家安全、公共利益等属于法律、法规规定须经批准的项目，应体现了国家强制性。
3、公司章程和公司法相抵触的部分依法理应当无效。《公司法》第20条和第64条关于公司法人人格否认制度的规定即为强制性规范的体现。
公司管理层的出现是公司法强制性规范的结果，但是具体哪些股东可以进入公司管理层却是股东间按照约定的方式自行选择的结果。《公司法》人人格否认制度、股东直接诉权、公司管理层的勤勉义务是公司法强制性规范的最佳体现，这反映了公司法可以越过各股东间的意思自治对某些可能侵犯公司中“弱势群体”利益的事务进行强制性规制，最终结果使公司健康运行。公司的自治与他治在此处表现的最为明显。公司管理层的产生办法、议事规则、表决方式等都是在遵守法律的前提下，各股东间相互协商一致写入公司章程。在法律强制性规范的框架下，股东意思自治的空间始终没有被取代，也没有被消灭。
四、结语
经过分析可以发现，《公司法》若要切实地发挥应有的作用，便应当结合强制性规范与任意性规范，应注重在遵循市场规律和尊重交易秩序的基础上，以合同意志优先，慎用政府干预，通过合理配置两者比例和调和两者矛盾、整合两者功能，达到社会利益的最大化。□
（作者单位：中南财经政法大学法学院）
注释：
1黄茂荣.法学方法与现代民法.中国政法大学出版社，2001年版，第124页.
2汤欣.论公司法的性格——强行法抑或任意法.中国法学，2001，(1).
3Frank H.Easterbrook and Daniel R.Fischel，The Corporate Contract，89 Colum.L.Rev:P1416.