中国证券市场历经十余年的风风雨雨，取得了令人瞩目的巨大成就。仅以上海证券市场为例，截至2000年10月底，沪深两地上市公司达到1053家，股票市值超过4.6万亿元，约为GDP的50％。证券市场的筹资功能越来越显著。其交易方式和管理手段也逐步规范化和制度化。然而我们也必须看到，随着证券市场的快速扩容，证券市场的法制建设却相对滞后，证券欺诈等违法犯罪的现象也就频繁发生。从震惊全国的“327”国债欺诈事件，到“琼民源”、“红光”事件以至最近的“亿安科技”、“中科创业”、“银广夏”等事件，涉及金额愈来愈大，证券欺诈已开始向多元化、专业化、隐蔽化等深层方向发展。证券欺诈具有很大的危害性，它不仅给投资者、社会和国家造成巨大的经济损失，更主要的是证券欺诈的存在直接动摇了证券市场的赖以正常运转的“公平、公正、公开”三大基石，影响证券市场的信誉，严重挫伤广大投资者的投资热情和对证券市场的信心，最终给社会经济生活带来劫难，阻碍社会的发展，为此，它一直为世界各国证券法所调整和禁止。
　　
　　一、证券欺诈的含义
　　
　　欺诈（Frand）又称诈欺，其本义是指用语言或行为或通过虚假性或误导性陈述或者隐匿应当公开的事实等作法，故意歪曲事实，作出对事实的虚假陈述，故意欺骗他人以达到对他人法定权利的侵害，或诱使他人相信被歪曲的事实以致放弃属于自己的财物和法律权利。民事欺诈制度为罗马法确立后，在12世纪的欧洲获得重大发展，到19世纪，大陆法系和英美法系均形成了具有各自特色的民事欺诈法律制度。此后，随着经济的高速发展和经济立法的出现，民事欺诈制度由民法典逐渐延伸到各个领域的专门法规范。如反不正当竞争法、产品责任法、破产法及证券法中。“欺诈”一词的民法解释在我国见于1988年1月26日最高人民法院通过的《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》（试行）第68条，该条规定：“一方当事人故意告之虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为。①
　　证券欺诈有广义与狭义之分。广义的证券欺诈是指在证券发行、证券交易及相关活动中发生的任何违反公平合理和诚信原则的行为，一般包括内幕交易、操纵市场、虚假陈述以及欺诈客户等；狭义的证券欺诈是指在证券发行、证券交易以及相关活动中，违背证券市场的公开性原则，通过隐匿重要事实，或者故意作出不实的、严重误导的或有重大遗漏的虚假陈述，使投资者产生错误认识并做出一定的行为，从而侵害投资者利益的行为。在我国的证券立法中，采用广义的证券欺诈概念。
　　
　　二、证券欺诈的构成要件
　　
　　由于证券欺诈的行为样态多种多样，其危害程度也有深浅不一，因此，证券欺诈违反了民事法规、行政法规、经济法规以及刑事法规，其具体的构成要件也有所不同。就总体而言，一般包括以下几个方面。
　　（一）行为主体。证券欺诈的行为主体是必须有实施了证券欺诈行为的个人或单位。
　　个人主体一般包括：
　　1.证券经营机构的证券从业人员，证券交易服务机构中从事业务的人员；
　　2.证券公司，证券发行公司，证券交易服务机构中管理人员，如董事、监事、经理等；
　　3.证券发行公司在设立阶段的发起人；
　　4.证券投资者个人；
　　5.证券管理机构的管理人员，如证监会、证券协会的工作人员等；
　　6.其他人员。
　　单位也可以成为证券欺诈的主体，包括以下单位：
　　（1）证券发行人，即发行证券的政府，企业单位、事业单位、社会团体以及拟组建的股份有限公司的发起人；
　　（2）证券经营机构，即从事证券的承销、自营、证券交易的代理以及经营主管机关认定的其他业务的单位；
　　（3）证券管理机构，即从事证券管理活动的机构；
　　（4）证券服务机构，即从事证券融资、证券投资咨询、证券发行以及交易的咨询、策划、财务顾问以及其他配套服务，证券资信评估服务、证券集中保管以及经营主管机关认定的其他业务的单位，如律师事务所、会计师事务所等；
　　（5）证券业自律性组织；
　　（6）其他组织机构。
　　上述单位在证券市场中的作用是十分重要的，这些单位如不遵守证券法的三公原则，从事证券欺诈违法活动，亦将构成实施证券欺诈行为的主体。
　　（二）证券欺诈行为的主观方面。一般是指行为人必须具有实施证券欺诈的故意。即是说，行为主体明知自己的行为违反证券法律法规，会破坏证券的公正和公平交易，侵犯众多投资者的合法利益，扰乱证券市场正常的管理秩序，却希望或者放任这种危害后果发生的心理状态。但也有例外的情况，即过失亦可产生证券欺诈行为，且在具体的证券欺诈行为样态中，如虚假陈述与内幕人交易都存在过失导致证券欺诈，给投资者造成损失的情况。
　　（三）客体要件。是指证券欺诈行为侵害了证券法律法规所保护的证券市场秩序和投资者的合法权益。由于证券欺诈具有各种各样的形态，某种证券欺诈行为可能侵犯一种客体，也可能同时侵犯多种客体。
　　（四）客观方面要件。是指必须存在违反证券法律法规，破坏证券市场秩序和侵犯投资者合法权益的行为，没有客观方面的要件就根本不构成证券欺诈。根据我国1993年颁布的《禁止证券欺诈行为暂行办法》规定，证券欺诈行为包括在证券发行、交易及相关活动中所实施的内幕交易、操纵市场、欺诈客户、虚假陈述等行为。
　　


　　三、证券欺诈的分类
　　
　　按照证券欺诈的行为样态，可以将证券欺诈行为分为：内幕交易、操纵市场、虚假陈述、欺诈客户4种（参见《禁止证券欺诈行为的暂行办法》）。按照规定证券欺诈行为的法律规范的性能，可以将证券欺诈行为分为两类，即证券违法行为和证券犯罪行为。1997年3月14日我国通过的《中华人民共和国刑法》规定的证券犯罪包括欺诈发行证券罪（第160条）、提供虚假财会报告罪（第161条）、擅自发行股票，公司债券罪（第179条）、内幕交易，泄露内幕信息罪（第180条）、编造并传播证券交易虚假信息罪（第181条第1款）、诱骗投资者买卖证券罪（第181条第2款）、操纵证券交易价格罪（第182条）、中介组织人员提供虚伪证明文件罪（第229条第2款）、中介组织人员提供有重大失实的证明文件罪（第229条第2款）、滥用管理公司，证券职权罪（第403条）共有10种。本文将从行为样态的角度，具体分析内幕交易、操纵市场、欺诈客户和虚假陈述4种行为。
　　（一）内幕交易
　　证券内幕交易，又称知情交易，是指在证券的发行、交易过程中，若干知道有关上市公司未公开之重要信息的人，不法地利用此项信息，从事有关该公司股票的买进、卖出，目的在于不法获利或避免损失的行为。②从事这种行为的人，被称为“内幕人员”；未公开之重要信息，称为“内幕信息”；“买进、卖出”在解释上则不仅指自己的，而且包括受他人委托或为他人购买或转让该公司证券的活动。
　　1.内幕人员
　　在国外，内幕人员往往是指能够合法接触或获得内幕信息的人员，但我国《证券法》第七十条还将“非法获取内幕信息的其他人员”也作为内幕交易主体之一。因此，这类人依其非法获取的内幕信息所进行的证券交易也属于内幕交易。从理论上说，获得内幕信息的手段虽有合法与非法之分，但在行为性质与危害上则并无区别。因此，非法取得信息的人也应为内幕人员。因此，也决定了我国法上的“内幕人员”应是指那些能够通过合法或非法途径获得或接触内幕信息的人，而与传统立法中对“内幕人员”仅限定为合法取得内幕信息的人有所不同。因此，我国《证券法》也径以“知情人员”这一概念代替“内幕人员”。 根据该法的规定，可将知情人员分为：公司知情人员、公司外知情人员，内幕信息的受领者和内幕信息的非法获知者。
　　（1）公司知情人员。主要是指上市公司的董事、监事、经理及有关的高级管理人员及持有5%以上股份的股东。如果他们在内幕信息依法公开之前，违背其信用义务，进行证券买卖或泄露内幕信息，就应承担相应的法律责任；若任意公开有关信息，则构成对信息披露的违反。此类人员具体规定在我国《证券法》第六十八条第一、二两项。
　　（2）公司外知情人员。主要包括3类：其一是与上市公司有业务关系的知情人员，如社会中介机构、证券登记结算机构、证券交易服务机构的有关人员；其二是根据法定职责对上市公司行使一定管理权和监督权的人员，如证券监督管理机构工作人员等；其三是与发行公司具有特定关系的其他公司及其工作人员，如控股公司的高级管理人员、欲为有关上市公司收购的公司及其工作人员等。
　　上述两种主体根据内幕信息，建议他人买卖证券或向他人泄露内幕信息，使他人利用该信息进行证券交易，与其自己直接进行内幕交易是有相同的危害性，应承担相应的法律责任。
　　（3）内幕信息的非法获知者。他们的责任前提比较特殊，这类人原来不具有保守内幕信息的义务，只是由于其非法获取内幕信息的先行行为，如窃取、贿赂、私下交易等，从而使得他们负有不得泄露内幕信息的保密义务。《证券法》第七十条规定该类人员负与上述两类人员同样的义务。
　　（4）内幕信息的受领者。他们由于掌握内幕信息者的泄密而知悉内幕信息，是内幕信息的被动接受者。他们与上市公司之间也存在信用义务，只不过这种信用义务是通过泄密者与公司有信用义务这个中介而派生出来的，是间接的。泄密者知悉内幕信息是因为其对上市公司负有信用义务。若他出于信任而告知受密者内幕信息，则这种信用义务即延伸至上市公司与受密者之间。因此，受密者同样负有保守内幕信息的信用义务。如果为了个人利益而滥用内幕信息进行牟利即应负法律责任。但是，若要追究起责任须满足两个条件：一是泄密者的行为系出于个人私利而违反了对上市公司负有的信用义务，将内幕信息予以泄露；二是受领者知道或应当知道泄密行为是违法行为，并且有理由知道或应当知道其获悉的信息为内幕信息。若缺少其中一个条件，则内幕信息受领者的行为不具有可责性。《证券法》虽对此类人员未明确规定，但由于该法第六十八条第七项授权证监会有认定其他内幕人员的职权，因此只要其以所获得的内幕信息为交易，即有受为内幕交易指控的风险。
　　 2.内幕信息
　　内幕信息是指在证券交易活动中，涉及公司的经营、财务或者对该公司证券的市场价格有重大影响的尚未公开的信息。
　　依据我国《证券法》第六十八条第二款的规定，下列信息为内幕信息：（1）公司的经营方针和经营范围发生重大变化；（2）公司的重大投资行为和重大的购置财产的决定；（3）公司订立重要合同，而该合同可能对公司的资产、负债、权益和经营成果产生重要影响；（4）公司发生重大债务和未能清偿到期重大债务的违约情况；（5）公司发生重大亏损或者遭受超过净资产10%以上的重大损失；（6）公司生产经营的外部条件发生的重大变化；（7）公司的董事长、1/3以上的董事、或者经理发生变动；（8）持有公司5%以上的股东，其持有股份情况发生较大变化；（9）公司减资、合并、分立、解散以申请破产的决定；（10）涉及公司的重大诉讼，法院依法撤销股东大会、董事会决议；（11）法律、行政法规规定的其他事项；（12）本法第六十二条第二款所列的重大事件；（13）公司分配股利或者增资的计划；（14）公司股权结构的重大变化；（15）公司债务担保的重大变更；（16）公司营业用主要资产的抵押、出售或者报废一次超过该资产的30%；（17）公司的董事、监事、经理、副经理或者其他高级管理人员的行为可能依法承担重大损害赔偿责任；（18）上市公司收购的有关方案；（19）国务院证券监督管理机构认定的对证券交易价格有显著影响的其他重要信息。
　　应该看到，《证券法》规定的内幕信息与《禁止欺诈办法》所定信息有其重合之处，也有不一致的地方，特别是前者未规定以下信息为内幕信息，但后者则进行了明确规定：（1）可能对证券市场价格有显著影响的国家政策变化；（2）发行人更换为其审计的会计师事务所；（3）股票的二次发行；（4）发行人章程和注册地址的变更；（5）大额银行退票。该五项是否属于内幕信息，应以其是否符合内幕信息的构成为准，若符合，即使《证券法》不进行规定，也应作为内幕信息对待。在具体适用法律时，则因《证券法》没明文列举，可依《禁止欺诈办法》来加以认定。
　　关于证券分析师或报刊股评家，利用某些证券刊物在投资大众中的广泛影响，撰写某些股票的分析文章，在文章尚未发表前，大量购进或抛出该种股票；文章刊登后，引起股价上涨或下跌，撰稿人及其关系密切者再行卖出或购进该股票，从中获利或避损，对这种股评文章是否为内幕信息，我国尚无有关规定。
　　3.短线交易
　　短线交易又称内部人短线交易，是指上市公司的董事、监事、经理、高级管理人员及持有公司法定比例的大股东，在一定时间内对公司的上市股票买进后在行卖出或卖出后再行买进的行为。在我国立法上，对上述有关人员的持股及交易分别由《公司法》一百四十七条、《股票条例》三十八条、《证券法》四十二条规范。
　　因短线交易产生的公司要求短线交易者交还盈利的权利在立法上被称为归入权。行使归入权的一方称请求主体，承担责任的一方称责任主体。
　　（1）请求权主体。《股票条例》三十八条并没有规定谁可以行使归入权，仅原则规定短线交易所得收益应归公司所有。依《证券法》第三十二条规定，归入权由董事会代表公司行使，若董事会怠于行使而致公司损害的，负有责任的董事并应依法承担连带赔偿责任。至于怎样来判断董事会怠于行使，我国立法并没有明文。至于负有责任的董事如何判断，依我国《公司法》一百一十八条三款的规定，“董事应当对董事会的决议承担责任。董事会的决议违反法律、行政法规或者公司章程，致使公司遭受严重损失的，参与决议的董事对公司负赔偿责任。但经证明在表决时曾表明异议并记载于会议记录的，该董事可以免除责任”根据该规定，董事会只有在形成决议时才可能出现董事的赔偿责任，但也仅限于那些无法证明自己曾提出异议并记载于会议记录的董事。但就没有进入董事会决议范围时，应该如何要求有关董事承担责任显非该条所涵盖。
　　（2）责任主体。依《股票条例》三十八条规定，责任主体包括：①股份有限公司的董事、监事、高级管理人员；②持有公司5%以上有表决权股份的法人股东；③持有公司5%以上有表决权股份的法人股东的董事、监事和高级管理人员。
　　1994年7月1日《公司法》施行后，该法一百八十七条二款规定董事、监事、经理在任职期间不得转让所持有的本公司股份，并对其实行托管制度，致其已无短线交易之可能。但若其持有转让是以他人名义进行，是否构成短线交易及应否负法律责任，因我国《证券法》并没规定，有一定疑问。
　　（3）违法行为。系指行为人，对公司的上市股票，于取得后6月内再行卖出，或卖出后6个月再行买进，因而获得利益者。
　　（4）违法结果。归入权行使，不必证明内部人有利用公司内部信息之行为，只须在主体上是法律规范的公司董事、监事、高级管理人员，持股5%以上法人股东及其董事、监事、高级管理人员，在行动上有在6个月内买进及卖出或卖出又买进股票的行为即可。其结果是，有关交易人应在公司为请求时将所获收益归还公司。
　　（二）操纵市场
　　操纵市场行为是指以影响证券市场行情为目的，利用其资金优势、信息优势或滥用职权影响证券市场价格或证券交易量，扰乱证券市场的行为。
　　1.行为主体
　　操纵市场的行为主体具有不特定性。《证券法》、《禁止欺诈办法》、《股票条例》都没有对操纵市场的行为主体做任何限制，任何人，包括自然人和法人、非法人机构都可以成为实施操纵市场行为的主体。具体可以分为以下几类：（1）直接买卖证券的人。一般而言，他们能够直接从其行为中获取非法利益或避免损失。（2）未直接买卖证券，但与直接买卖人合谋操纵市场的行为人。他们并不必然从其行为中获利或避免损失。（3）没有直接买卖证券，也未与人合谋，但人为影响了证券行情的行为人。
　　2.行为方式
　　根据《证券法》第七十一条规定，操纵证券价格的行为包括以下4类：
　　（1）通过单独或者合谋，集中资金优势、持股优势或者利用信息优势联合或者连续买卖，操纵证券交易价格；
　　（2）与他人串通，以事先约定的时间、价格和方式相互进行证券交易或者相互买卖并不持有的证券，影响证券交易价格或者证券交易量；
　　（3）以自己为交易对象，进行不转移所有权的自买自卖，影响证券交易价格或者证券交易量；
　　（4）以其他方法操纵证券交易价格。
　　除了上述证券法明确列举的3类操纵市场行为外，《禁止欺诈办法》、《股票条例》还明确规定了以下几种方式：（1）以散布谣言等手段影响证券发行、交易；（2）为制造证券的虚假价格，与他人串通，进行不转移证券所有权的虚买虚卖；（3）出售或要约出售其并不持有的证券，扰乱证券市场秩序；（4）利用职务便利，人为地压低或者抬高证券价格。从法律规定的形式看，证券法的分类采取双重标准，既按行为方式分类，又区分单一主体和复合主体，而《禁止欺诈办法》与《股票条例》则基本上是从行为方式角度进行分类，使得操纵行为的整体分类比较混乱，不利于对各种操纵行为完整、科学地把握。证券法与其他证券法规之间的不协调，应该加以改变。
　　按单一行为方式的标准，基本上可把操纵市场行为分为以下几类：
　　（1）连续交易。以抬高或压低或稳定证券交易价格为目的，连续交易某种证券。这种情况主要指行为人以影响证券市场行情为目的，对某种有价证券连续高进低出或低进高出频繁买卖，有时一天之内对同一种股票反复买进卖出，显示这种股票交易的活跃，造成见涨的声势，诱使他人上当受骗。
　　（2）相对委托。与人通谋，以约定价格在自己出售或购买有价证券时，使约定人同时进行购买或出售的相对行为，这种方式比较隐蔽，一般很难为外人所知晓。实质上意图制造虚假证券交易量，创造交易活动假象，其构成条件是：①时间相似或相近，以同一交易日比较合适。②价格相似，不要求数量的一致性。③有通谋的事实。
　　（3）虚买虚卖。以影响证券价格为目的，单独或与人合谋进行不转移证券所有权的买卖。包括自买自卖及合谋的虚买虚卖。
　　（4）以散布谣言等手段影响证券发行交易，直接或间接发表虚假或导致误解的陈述信息，以诱使他人购买或销售证券，自己从中谋利。
　　（5）利用职务便利，人为地压低或者抬高证券价格 一般是证券从业人员，利用其掌握接受委托、报价等职务便利，人为地以打时间差、索取或强行买卖证券等手段故意压低或抬高证券价格。
　　（6）其他操纵市场行为。
　　（三）欺诈客户
　　欺诈客户是指证券公司及其从业人员在证券交易活动中，以获取利益或减少损失为目的，违背客户真实意思表示，损害客户利益的行为。
　　欺诈客户有广义和狭义之别。在广义上，欺诈客户是指证券机构在证券发行、交易及相关活动中，利用职务之便，编造、传播虚假信息或者进行误导投资者的行为，以及利用其作为客户代理人或顾问的身份，实施损害投资者利益的行为。具体是指我国《禁止证券欺诈行为暂行办法》第十条所列举的10种欺诈客户的情形：（1）证券经营机构将自营业务和代理业务混合操作；（2）证券经营机构违背被代理人的指令为其买卖证券；（3）证券经营机构不按国家有关法规和证券交易场所业务规则处理证券买卖委托；（4）证券经营机构不在规定时间内向被代理人提供证券买卖书面确认书；（5）证券登记、清算机构不按国家有关法规和本机构业务规则办理清算、交割、过户、登记手续等；（6）证券登记、清算机构擅自将顾客委托保管的证券用作抵押；（7）证券经营机构以多获取佣金为目的，诱导顾客进行不必要的证券买卖，或者在客户的账户上翻炒证券发行人或者发行代理人，将证券出售给投资者时未向其提供招募说明书；（9）证券经营机构保证客户的交易收益或者允诺赔偿客户投资损失；（10）其他违背客户真实意思，损害客户利益的行为。
　　狭义上的欺诈客户是指根据《证券法》第73条的规定的6种情形，即（1）违背客户的委托为其买卖证券，包括3种形式：①擅自改动客户的买卖指令。如将客户的未超出涨跌限价的委托，更改为超出限价的无效委托，导致客户竞价失败，再如将客户卖出的指令，更改为买入的指令。②未按照收到买卖指示的先后次序申报客户的委托。如在有形席位报单的情况下，证券公司为使自己获利，明知客户申报在先，而故意押后报单，先替自己交易，再替客户交易。③未按客户指示变更或撤销委托。在委托未成交之前，委托人有权变更和撤销委托，申报成交后，则成交部分不得撤销。如在有形席位交易的情况下，证券公司的柜台业务员未及时通知到委托人变更或撤销委托，导致交易成交。证券商超出委托范围买卖证券的，除非经客户事后追认，否则超出委托范围买卖证券的后果由证券公司来承担，由此造成客户损失的还应当承担损害赔偿责任。（2）不在规定时间内向客户提供交易的书面确认文件。主要指证券公司未在规定的时间内向客户提供交易成就与否的书面文件，该文件一般指证券公司出具的交割单。（3）挪用客户所委托买卖的证券或者客户账户上的资金。挪用客户所委托买卖的证券是指在客户不知情的情况下，采用欺骗或隐瞒真实情况的手段将本该属于客户的股票挪做他用的行为。比如证券公司及其从业人员将客户委托买卖的证券用于质押。挪用客户账户上的资金是指在客户没有交易指令的情况下，将客户资金账户中的资金挪做他用的行为。这种情形在我国是多发的违规行为，如证券公司将客户的资金挪做自营买卖和给大户透支。（4）私自买卖客户账户上的证券或者假借客户的名义买卖证券。私自买卖客户账户上的证券是指证券公司及其从业人员冒用客户的名义，明知客户并无委托而买卖客户账户上的证券。如证券公司翻炒客户的证券，来获取佣金。私自买卖客户账户上的证券与违背客户委托为其买卖证券的区别在于有无客户的交易指令，前者是在没有客户指令下的不当交易行为，而后者是存在客户指令下的不当交易行为。假借客户的名义买卖证券是指证券公司及其从业人员假借客户名义开立股票账户和资金账户从事股票买卖的行为。从中国证监会历年来的处罚情况来看，假借客户的名义买卖券是证券公司进行非法自营活动的主要行为方式，主要表现为假借客户名义申购新股和利用个人账户进行自营经营。（5）为牟取佣金收入，诱使客户进行不必要的证券买卖。主要表现为两种形式：一种是过量交易，即劝诱客户进行不必要的交易导致客户损失；二是欺骗性劝诱，指证券商利用欺骗的手段诱导客户进行证券交易。（6）其他违背客户真实意思表示，损害客户利益的行为。
　　（四）虚假陈述
　　虚假陈述是指有关单位或个人（一般是指负有信息披露义务的人，包括发行股票或公司债券的公司、证券经营机构、证券业协会及相关的中介机构）对其证券发行、交易及其相关活动中的事实、性质、前景、法律等事项作出不实、严重误导的含有重大遗漏行为。
　　1. 虚假陈述与信息披露
　　证券市场信息披露制度，又称公开制度或公示制度，是指证券发行公司于证券的发行与流通诸环节中，依法将与其证券有关的一切真实信息予以公开，以供投资者作投资判断参考的法律制度。其目的在于保障投资者，增加企业透明度，防止证券欺诈。
　　根据我国《证券法》的规定，不同的市场主体承担的信息披露义务有所不同，但其基本要求是披露义务人的信息必须是真实的、准确的、完整的。
　　（1）证券发行人提交申请文件的要求。我国《证券法》第十三条第一款规定：“发行人向国务院证券监督管理机构或者国务院授权的部门提交的证券发行人申请文件必须真实、准确、完整”，根据《股票条例》第十三条规定，发行人发行股票的，其应提交的文件包括申请报告、招股说明书等共12项内容。
　　（2）对证券发行人公布发行及上市文件的要求，《证券法》第五十九条有规定。此类文件主要有招股说明书、债券的募集说明书、上市报告书等，其中若有“虚假记载、误导性陈述、重大遗漏”，将发生相应法律责任。
　　（3）对证券公司发行核查义务的规定。《证券法》第二十四条规定：“证券公司对公开发行募集文件的真实性、准确性、完整性进行核查；发现含有虚假、误导性陈述或重大遗漏的，不得进行销售活动；已经销售的，必须立即停止销售活动，并采取纠正措施。”根据此条款含义，证券公司的发行核查义务始于其承销商身份的确定，并持续在证券发行的整个过程。也即在证券发行人与证券公司达成证券销售完毕时止，证券公司的核查义务应贯彻其中。③
　　（４）对证券发行人及证券公司信息披露义务的规定。《证券法》第六十三条规定：“发行人、承销的证券公司公告招股说明书、公司债券募集办法、财务会计报告、上市报告文件、年度报告、中期报告、临时报告，存在虚假记载、误导性陈述或者有重大遗漏，致使投资者在证券交易中遭受损失的，发行人、承销的证券公司负有责任的董事、监事、经理应当承担连带赔偿责任。”
　　（５）对专业机构出具专业文件的要求。《证券法》第十三条第二款归规定：“为证券发行出具有关文件的专业机构和人员，必须严格履行法定职责，保证其所有出具文件的真实性、准确性和完整性。”《证券法》第一百六十一条规定：“为证券的发行、上市或者证券交易活动出具审计报告、资产评估报告或者法律意见书等文件的专业人员，必须按照执业规则规定的工作程序出具报告，对其出具的所有报告内容的真实性、准确性和完整性进行核查和验证，并就其负责任的部分承担连带责任。”负责任的部分，不能一概认为具有虚假陈述即全部负责，实践中，应限于出具的“无保留意见书”所涉及的内容为范围。
　　（６）对其他市场主体。《证券法》第七十二条规定：“禁止国家工作人员、新闻传播媒介从业人员编造并传播虚假信息，严重影响证券交易。禁止证券交易所、证券公司、证券登记结算机构、证券交易服务机构、社会中介机构及其工作人员，证券业协会、证券监督管理机构及其工作人员，在证券交易活动中作出虚假陈述或者误导。各种传播媒介传播证券交易信息必须真实、客观、禁止误导。”该条是对散布虚假信息及其他市场主体为虚假陈述时所负责任的规范。
　　以上主体若违背“真实、准确、完整”之信息披露业务的，则构成虚假陈述。
　　2.虚假陈述的行为方式
　　依《禁止欺诈办法》第十二条规定，虚假陈述行为包括：（1）发行人、证券经营机构在招股说明书、上市报告书、公司报告及其他文件中作出虚假陈述；（2）律师事务所、会计师事务所、资产评估机构等专业性证券服务机构在其出具的法律意见书、审计报告、资产评估报告及参与制作的其他文件中作出虚假陈述；（3）证券交易场所、证券业协会或者其他证券业自律性组织作出对市场影响的虚假陈述；（4）发行人、证券经营机构、专业性证券服务机构、证券业自律性组织在向证券监管部门提交的各种文件、报告和说明中作出虚假陈述；（5）在证券发行、交易及其相关活动中的其他虚假陈述。
　　
　　四、证券欺诈的法律责任
　　
　　证券欺诈的法律责任是指违反证券法及相关法律法规的有关规定而应承担的某种不利的法律后果。从我国近几年颁布的《证券法》、《公司法》、《刑法》、《股票发行与交易管理条例》、《禁止证券欺诈行为暂行办法》、《证券交易所管理办法》、《公开发行股票公司信息披露制度》、《证券市场禁入暂行规定》等法律法规，都对证券欺诈这种违法行为的法律责任有具体明确的规定。证券欺诈的法律责任依违法的不同性质，可分为刑事责任，行政责任与民事责任。
　　（一）证券欺诈的刑事责任
　　证券欺诈行为情节十分严重，危害极大而触犯刑律构成犯罪的，实施欺诈行为者将受到刑事处罚。从包括我国在内的世界各国立法及司法适用进行分析，证券欺诈的刑事责任主要有以下特征：
　　1．证券欺诈行为的特殊危害性，世界多数国家的证券法十分注重通过追究刑事责任的方式对严重的证券欺诈行为进行制裁，如美国的1933年的证券法与1934年的证券交易法均规定，任何人如果故意违反法律的实质性条款，或者故意违反美国证券交易委员会根据这两个法律所颁布条例规定，可以被处以一定数量的罚金或一定期限的监禁，或被监禁并科罚。美国1984年通过的《证券内幕交易管制法》明确规定，对内幕交易的当事人除处以没收非法所得之外，并追究刑事责任。瑞士刑法第160条，也明确对恶意散布谣言谋取非法利益的证券欺诈规定了惩役和罚金。
　　由于刑法在维护证券市场正常与良性运行方面的独特作用，我国自始就非常重视刑事责任的归责。在《股票发行和交易管理暂行条例》第87条就规定了违反该条例构成犯罪的，依法追究刑事责任。在新《刑法》中亦有规定证券欺诈犯罪的刑事责任。如根据刑法180条之规定，犯内幕交易、泄露内幕信息罪的处5年以下有期徒刑或拘役，并处或者单处违法所得1倍以上5倍以下罚金，情节特别严重的，处5年以上10年以下有期徒刑，并处违法所得1倍以上5倍以下罚金。单位犯罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处5年以下有期徒刑或者拘役。上述的规定为证券欺诈行为的刑事责任的确定奠定了立法基础和制度环境。
　　2．刑罚以自由刑为基础，罚金刑的优势明显。鉴于证券欺诈犯罪所具有的不同于一般经济犯罪的危害性。各国或地区一般对证券欺诈犯罪的处罚相对较为严厉，法定刑期也较长，罚金数额较大。例如，美国有关法律规定，构成内幕交易罪者，可以处5年以上10年以下监禁，并处以罚金100万美元。英国《防止欺诈法》规定，作虚伪陈述使得他人从事证券业务的，处7年以下有期徒刑。台湾证券交易法规定，募集、发行或买卖有价证券者，有虚伪欺诈或其他足以致人误信的行为，处7年以下有期徒刑。各国法律有关证券犯罪刑事责任的规定，在以较短期自由刑为基本刑的基础之上，都十分注意罚金刑的适用。
　　3．证券欺诈刑事责任的归责原则采取以过错为前提，以主观故意作为证券欺诈犯罪的必要条件。这里的故意不仅包含着对违法性的认识，也是针对行为人的行为的危害性的认识而言的。
　　（二）证券欺诈行政责任
　　证券欺诈的行政责任是指证券欺诈行为者所必须承担的证券法律法规所规定的各种行政处罚措施。行政处罚由国家有关主管机关作出，在我国一般是指中国证监会，另外还有中国人民银行、国家工商局等国家机关。例如，证监会可以依照《股票发行与交易管理暂行办法》规定，对有《暂行条例》第七十条、第七十一条、第七十二条、第七十四条所列行为者进行处罚；但是对需要撤销当事人单位的证券经营业务许可的处罚，应当由中国人民银行总行处理。
　　根据《公司法》、《股票发行与交易管理暂行条例》、《禁止证券欺诈暂行办法》以及《证券市场禁入制度暂行规定》之规定，证券欺诈行为的行政责任有：
　　1．内幕人员和以不正当手段获取内幕信息的其他人员违反规定泄露内幕信息，根据内幕信息买卖股票或者向他人提出买卖股票建议的，根据不同情况，没收非法获取的股票和其他非法所得，并处以5万元以上50万元以下的罚款。
　　2．发行证券中有内幕交易行为的，根据不同情况，单处或者并处警告，责令退还非法所筹款项，没收非法所得、罚款、停止或者取消发行证券资格。
　　3．证券经营机构，证券交易场所以及其他从事证券业的机构有操纵市场行为的，根据不同情况，单处或者并处警告、没收非法所得、罚款、限制或者暂停其从事证券业务或者撤销其证券经营业务许可和从事证券业务许可。其他机构有操纵市场行为的根据不同情况，单处或并处警告，没收违法所得、罚款；已上市的发行人有操纵市场行为，情节严重的，可以暂停或取消其上市资格。个人有操纵市场行为的，根据不同情况，没收其非法获取的款项和其他非法所得，并处以5万元以上50万以下的罚款。
　　4．经营机构，专业性证券服务机构，会计师事务所，资产评估机构和律师事务所实施虚假陈述行为的，根据不同情况，单处或者并处警告、没收非法所得、罚款、暂停其证券经营业务和从事证券业务或者撤销其证券经营业务许可和从事证券业务许可。证券交易场所，证券业协会和其他证券业自律性组织有虚假陈述行为的，按照有关规定处罚。发行人有虚伪陈述行为的，根据不同情况，单处或并处警告，责令退还非法所筹资金，没收违法所得，罚款、暂停或取消其发行上市资格。对与虚假陈述有关的直接责任人员，根据不同情况，单处或者并处警告、没收非法所得，3万元以上30万元以下的罚款，撤销其从事证券业务的许可或者资格。
　　5．股份公司有从事证券欺诈行为的，情节严重的，可以停止其发行股票的资格。
　　（三）证券欺诈民事责任
　　证券欺诈行为的民事责任是指在证券发行和交易过程中，证券发行人、证券经营机构、证券投资者，证券交易服务机构等因违反证券法规，实施证券欺诈行为而承担的民事上的法律后果。证券欺诈的民事责任主要是财产方面的责任，其主要内容是对被欺诈人实施救济而给予赔偿。这也是各国法律所共识性的结论。例如，英国《防止欺诈法》规定，对内幕交易中遭受损失的不知情的当事人应给予民事救济.。日本《证券交易法》第126条明确规定，操纵市场者，对因之受到的损害，承担民事责任赔偿请求权的诉讼时效为自知道该违法行为之日起一年或自该违法行为发生后3年。我国的《禁止证券欺诈行为暂行办法》第二十三条规定“实施欺诈客户行为，给投资者造成损失的，应当依法承担赔偿责任”。《股票发行与交易管理暂行条例》第七十七条规定“违反本条例，给他人造成损失的，应当依法承担民事赔偿责任”。上述规定可以作为追究民事责任的依据。但是，对于应当追究证券欺诈行为民事责任的类型，承担民事责任的对象，以及民事责任的赔偿范围，赔偿金额的计算方法等，仍带有很大的不确定性。
　　1.证券欺诈行为者承担民事责任的条件：
　　（1）有受害者的损害事实，即受害人由于欺诈行为人的证券欺诈行为已遭受财产损失。
　　（2）必须存在证券欺诈行为，譬如说，在股票的委托代理中，证券经营机构违背被代理人的指令，没有按照被代理人的要求买卖股票，就是一种既属于违反《证券法》的行为，又属于违背《民法通则》规定的行为。
　　（3）能够证明损害事实是由证券欺诈行为所引起，二者之间存在着因果关系。如果受害者的损失是由于市场上其他因素引起的，就不能要求行为人赔偿，否则不符合公平原则。如投资者在委托单中注明卖出一定数量的股票，证券经营机构因为自己操作过程中的失误导致未能将被代理人的股票全部卖出，此时即具备追究行政责任的要件。但民事赔偿确立的依据则是股票价格下跌之后，投资者被迫将其股票在较低价格卖出，造成客观的损害事实。在投资的利益损害结果与证券经营机构之间便存在着结果与原因的联系。
　　（4）证券欺诈行为者具有实施证券欺诈的主观心理态度即故意或者过失，如果是不可抗力或者意外事件，行为人不负民事责任。
　　2.承担民事赔偿责任的方式主要有损害赔偿、恢复原状、强制过户等，当然依据《民法通则》第134条之规定“承担民事责任的方式主要有：（1）停止侵害；（2）排除妨碍；（3）消除影响；（4）返还财产；（5）恢复原状；（6）修理、重作、更换；（7）赔偿损失；（8）支付违约金；（9）恢复名誉；（10）赔礼道歉。以上承担民事责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用”。原则上讲，这10种民事责任方式均可运用于证券欺诈时的民事责任承担。
　　3.当民事责任的承担与其他法律责任相冲突时，采取民事责任优先的原则。当发生行政责任与民事责任的冲突，如被责令交纳罚款并应当承担民事赔偿责任的，依据《证券法》第207条以及《行政处罚法》的规定，如果证券欺诈行为人的财产不足以同时支付的，应首先承担民事责任，当发生刑事责任的承担与民事责任的冲突，依据《证券法》第207条的规定，判处罚金但犯罪行为人不足以同时支付民事赔偿时，民事责任优先。《刑法》第36条规定的则更为具体，依照该条规定，由于犯罪行为而使被害人遭受经济损失的，对犯罪分子除依法给予刑事处罚之外，应根据情况判处赔偿经济损失。承担民事责任的犯罪行为人，同时被判处罚金的，其财产不足以全部支付的，或者被判处没收财产的，应当先承担对被害人的民事赔偿责任。具体而言，《证券法》的规定与《刑法》的规定存在着一些差异。譬如《刑法》中民事责任优先于没收财产刑问题，而《证券法》未加规定。
　　4.如何确定民事责任赔偿金额，实践中有以下3种方法。
　　（1）实际价值计算法：即损失补偿额是根据受害者在进行股票交易时所付出的或所获得的价格与当时的股票实际价值之差来确定，这种计算法的缺陷在于：
　　①证券交易是个连续竞价的过程，其实际价值难以作出准确或恰当的界定。
　　②证券欺诈行为表现为持续行为时，确定整个交易阶段的证券价值的变化曲线更为困难。
　　③依据实际价值计算可能会导致过度赔偿或求偿权利的滥用，违反公平原则。
　　（2）差价计算法：损失补偿的金额，等于证券交易时的价格与证券欺诈行为暴露或获知后合理时间内证券价格的差价。但这种计算方法在于如何合理地计算差价的时间，即因受害人的实际操作经验以及认知水平存在差异，受害人何时出售手中所持有的证券才为合理时间。
　　（3）实际诱因计算法。证券欺诈行为人仅对其违法所得所造成的那部分股票价格波动承担补偿责任，而对其他因素引起的那部分股票价格波动不负补偿责任。但问题在于确定哪一部分的价格变化属于证券欺诈行为直接引起的比较困难。
　　由于证券市场每日换手股票以千万计，成交金额上亿元，股票价格的每个变化都是诸多因素作用的结果，因此很难找到一个十全十美且对所有案件都适用的计算方法，实践中必须根据各案的具体情况，综合考虑多种因素，选用合适的计算方法。
　　
　　五、我国证券欺诈立法中存在的问题
　　
　　我国于1993年8月15日颁布了《禁止证券欺诈行为暂行办法》，首次使用了“证券欺诈”一词，该办法中对证券欺诈的概念用了列举法，把证券欺诈概括为内幕交易、操纵市场、欺诈客户、虚假陈述等4种行为。在1997年修订的《中华人民共和国刑法》中又正式规定了内幕交易罪、编造并传播虚假证券信息罪、诱骗投资者买卖证券罪和操纵证券市场的价格罪。1998年12月29日公布的《中华人民共和国证券法》没有直接采用证券欺诈的说法，而是在“禁止的交易行为”中规定了禁止内幕交易等行为。上述法律为判断证券欺诈，并对之进行制裁提供了依据，但仍然存在一些问题，导致了执法上的某些困难。
　　1.民事责任的缺位。现代社会的法律责任制度是由3个层次构成，即民事责任、行政责任和刑事责任。其中行政责任和刑事责任为公法上的责任，民事责任为私法责任。不同的法律责任在功能和目的上均有着本质的区别，行政责任和刑事责任强调对违法者的惩罚和教育来实现对公共秩序的保护；民事责任强调的是对受损害的民事权益的恢复和救济。一部完善的法律应考虑到3种责任间的平衡和协调，兼顾对公共秩序与公民利益的保护。综观《证券法》有关规定，我们可以发现证券法是一部强调公法权利强于私法权利的商事法。这一点可以从《证券法》第三章的三十六条关于法律责任的规定得到证明，该章涉及行政责任的占了２３条，涉及刑事责任的占了１８条，而涉及民事责任的仅有２条，对欺诈客户的民事责任的规定只有１条。
　　2.法律之间协调性差。以操纵市场方面的立法为例，证券法列举了3种具体的市场操纵形式，《禁止欺诈办法》则列举了6种，其体系性、统一性比较差，法律规定比较繁琐。另外，两部法律所规定的法律责任也相互冲突：按《证券法》第一百八十四条对操纵市场行为人应处以违法所得1倍以上5倍以下的罚款。而按《禁止欺诈办法》第十七条规定，对操纵市场的个人，并处5万元以上50万以下的罚款，两者显然是不一致的。法律之间的这种不协调性直接造成了适用法律的困难，并使违法行为的性质认定发生混乱。
　　3.司法解释付之厥如。在我国，证监会为管理证券市场的主管机关，几乎绝大部分的政券欺诈都由证监会这一行政机关处理，只有很少一部分才会提交到法院，而法院根据刑法、证券法、及证监会发布的有关条例作出处理，需要司法解释的必要性相对减少。但这并不说明司法实践中不需要有关政券欺诈的司法解释。在认定证券欺诈行为的构成时，现行法还存在诸多空白和不明确之处，需要法院作出解释。特别在证券欺诈的受害人寻求民事救济时，由于证监会大多仅处理其行政违法行为，这部分更多由法院管辖，但因为我国有关民事责任的规定及其简单，对于何人有权提起民事诉讼，民事责任的构成条件、民事责任的承担及损害赔偿额的确定等一系列重大问题均无明确规定，使得法院处理此类案件缺乏明确的法律依据，这些问题如能通过司法解释的形式解决，对于我国抑制证券欺诈行为，保护广大投资者的利益将能起到积极的作用。而现阶段司法解释的缺乏，则更加大了法院适用法律的难度。
　　
　　注：
　　①《中国证券市场发展的法律调控》吴弘主编，第282-2８3页。
　　②（台）罗怡德著：《证券交易法——禁止内部人交易》，黎明文化事业公司1991年版，第2页。
　　③叶林：《证券法》，中国人民大学出版社2000年版，第280页。