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摘要:我国最高人民法院、最高人民检察院和公安部于2005年1月10日联合下发了《关于开展打击赌博违法犯罪活动专项行动有关工作的通知》,意在加强对赌博违法犯罪活动的打击力度。与此同时,国家立法机关也在2006年的刑法第六修正案中对我国赌博犯罪的有关罪名进行了完善,增加了开设赌场罪这一罪名,以便更好地打击赌博犯罪。本文以一个案例为视角,探讨聚众赌博与开设赌场的区别;刑法修正案前出台前后的赌博行为与开设赌场行为的连续犯得认定问题。
关键词:开设赌场;聚众斗殴;情节严重;共犯
基本案情:2005年至2008年,黄某、胡某雇佣曹某、郑某,在某地开设赌局,用麻将牌作赌具,每天分上午、下午、晚上、深夜四次根据赌注不同收取每桌200元至2000元的“抽头”款和每天收取日息5%的“放水”款的方式渔利。黄某、胡某在开设赌场过程中,被公安机关查获现行4次,共捉获参赌人员40人。
案件评析
本案需要探讨的三个问题:
一、关于行为人罪名的认定
本案在审查起诉阶段对于行为人的行为的定性有两种意见。第一种意见认为该行为构成赌博罪(聚众赌博)。第二种意见认为该行为构成开设赌场罪。
笔者赞同第二种意见,该行为构成开设赌场罪。
正确区分开设赌场罪和聚众赌博罪,首先要明确“开设赌场”的含义。目前,司法实践中关于“开设赌场”的理解主要有以下几种意见:第一种意见认为,“开设赌场”是指开设者亲自成为主宰者,在其支配下进行赌博活动的行为;第二种意见认为,“开设赌场”是指行为人提供赌博的场所及赌具,供他人进行赌博,本人从中营利的行为;第三种意见认为,“开设赌场”是指以公开或秘密形式为赌博的人提供赌场,包括主观上主动提供、招引和被动地自愿提供的行为;第四种意见认为,“开设赌场”是指行为人提供赌博的场所及赌具,并且自己坐庄或者参赌,从中营利的行为。
笔者认为,所谓“开设”就是在自己的准备下具备了某种活动所必备的基本条件,因而能够控制该场所;所谓“赌场”就是供赌博参与者进行赌博的地方或处所。由于聚众赌博同样也存在提供赌场的问题,因此,开设赌场中的“赌场”不是指一般进行赌博的场所,而是指行为人所控制,具有相对的连续性和稳定性,专门用于赌博活动的地方。
具体来讲,区分开设赌场和聚众赌博可以综合考虑以下几个方面的因素:一是看赌博场所由谁所有、受谁控制。开设赌场的“赌场”一般是赌场老板自己所有的场所,也包括租用的场所,关键是可以由其控制。而聚众赌博的场所多数不能由召集者控制。二是看赌博场所是否相对固定。一般来说,开设赌场有比较固定的场所,而聚众赌博地点则并不固定,大多由参赌者自行确定地点。三是看参赌人员是否相对固定。开设赌场一般是招引不特定多数人参加赌博,而聚众赌博行为人所召集的对象一般为熟人,且表现为主动邀约。四是看赌博方式由谁设定。开设赌场的赌博方式一般由赌场老板事先设定,有的还有一系列的赌博规程。而聚众赌博因具有临时聚合性,赌博方式一般是不确定的,多数由参赌者临时商定。五是看赌具由谁提供。开设赌场的赌具一般是赌场提供,典型的如提供老虎机等专门赌博工具。而聚众赌博的赌具有的由召集者提供,有的则是参赌人员自带。七是看由谁坐庄。开设赌场的如果参与赌博,一般来讲,都是赌场老板或者其专门雇用的人员坐庄,而聚众赌博一般则是轮流坐庄。
通过以上分析,结合本案实际,黄某、胡某等人采取租或借他人房屋的形式作为“赌场”;根据当地流行的赌博方法制定赌局规则,提供赌博用具,向到其赌场赌博的人员说明抽头的金额等方面来看,本案应定开设赌场罪。
二、本案是否属于“情节严重”的情况
2006年6月29日,全国人大常委会通过《中华人民共和国刑法修正案(六)》,其中第18条规定将刑法第三百零三条修改为:“以营利为目的,聚众赌博或者以赌博为业的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处罚金。”“开设赌场的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处罚金;情节严重的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金”。2007年11月7日《最高人民法院、最高人民检察院关于执行<中华人民共和国刑法>确定罪名的补充规定(三)》开始施行。根据这一司法解释,司法实践中新增了“开设赌场罪”罪名,从而将“开设赌场罪”从“赌博罪”中剥离出来而独立成为一个新罪名,之所以做出这样的修正,主要原因在于,随着我国经济建设持续增长,物质生活的富裕,伴随的是近年来赌博犯罪活动日渐猖獗,涉案金额越来越大,危害结果日见严重,尤其是开设赌场的犯罪分子,往往能通过赌博犯罪活动获取巨大的经济利益,甚至有的涉黑、涉恶犯罪集团就是通过这种途径完成资金上的原始积累。而原有的刑罚设置打击力度不够,使得该罪的修订成为必然。因此全国人大常委会才采用修正案的方式对赌博罪予以修改,将其单独成罪,对于情节严重的加重刑罚力度。
结合本案来看,是否属于“情节严重”对本案行为人的量刑有重大区别。笔者认为本案中行为人的行为构成“情节严重”,主要原因有:第一,开设赌场时间长。在近4年的时间里,开设赌场11次。黄某、胡某等人采取被公安机关查获或是某一赌场开几天后,就换一个新地方继续开设赌场的方式逃避打击。第二,非法获利数额较大。黄某供述其获得抽头及水款大概为50万元。第三,参赌人数较多。黄某、胡某在开设赌场过程中,被公安机关现行抓获4次,共查获参赌人员40人。
三、本案共同犯罪的问题
从本案实际看,在2006年6月29日前,黄某、胡某以营利为目的,提供赌博场所及赌具,行为构成了赌博罪。曹某、郑某虽然只是被雇佣者,但明知其是在开设赌场的情况下,依然为黄某、胡某抽头、放水,从而构成了黄某、胡某犯赌博罪的共犯,二人的行为也构成了赌博罪。
在2006年6月29日之后,黄某、胡某继续上述方法开设赌场,曹某虽然只是领工资,但继续为黄某、胡某抽头、放水。黄某、胡某、曹某的行为均构成了开设赌场罪的共犯。
笔者认为,根据《刑法》第三条罪行法定的原则以及1998年12月2日最高人民检察院《关于对跨越修订刑法施行日期的继续犯罪、连续犯罪以及其他同种数罪应如何具体适用法律问题的批复》精神。黄某、胡某、曹某在2006年6月29日之后的开设赌场罪是2006年6月29日之前的赌博罪的连续,且是同种类犯罪。因此,黄某、胡某、曹某的行为不能定赌博罪和开设赌场罪两个罪名,只能定开设赌场罪一个罪名。在开设赌场罪中,黄某、胡某是主犯,曹某是从犯。
郑某的犯罪行为全部是发生在2006年6月29日之前,由于修正案(六)出台后,没有继续之前的行为,不能转化成开设赌场罪,因此,仍然是赌博罪的从犯。
(作者通讯地址:重庆市铜梁县人民检察院,重庆铜梁402500)
关键词:开设赌场;聚众斗殴;情节严重;共犯
基本案情:2005年至2008年,黄某、胡某雇佣曹某、郑某,在某地开设赌局,用麻将牌作赌具,每天分上午、下午、晚上、深夜四次根据赌注不同收取每桌200元至2000元的“抽头”款和每天收取日息5%的“放水”款的方式渔利。黄某、胡某在开设赌场过程中,被公安机关查获现行4次,共捉获参赌人员40人。
案件评析
本案需要探讨的三个问题:
一、关于行为人罪名的认定
本案在审查起诉阶段对于行为人的行为的定性有两种意见。第一种意见认为该行为构成赌博罪(聚众赌博)。第二种意见认为该行为构成开设赌场罪。
笔者赞同第二种意见,该行为构成开设赌场罪。
正确区分开设赌场罪和聚众赌博罪,首先要明确“开设赌场”的含义。目前,司法实践中关于“开设赌场”的理解主要有以下几种意见:第一种意见认为,“开设赌场”是指开设者亲自成为主宰者,在其支配下进行赌博活动的行为;第二种意见认为,“开设赌场”是指行为人提供赌博的场所及赌具,供他人进行赌博,本人从中营利的行为;第三种意见认为,“开设赌场”是指以公开或秘密形式为赌博的人提供赌场,包括主观上主动提供、招引和被动地自愿提供的行为;第四种意见认为,“开设赌场”是指行为人提供赌博的场所及赌具,并且自己坐庄或者参赌,从中营利的行为。
笔者认为,所谓“开设”就是在自己的准备下具备了某种活动所必备的基本条件,因而能够控制该场所;所谓“赌场”就是供赌博参与者进行赌博的地方或处所。由于聚众赌博同样也存在提供赌场的问题,因此,开设赌场中的“赌场”不是指一般进行赌博的场所,而是指行为人所控制,具有相对的连续性和稳定性,专门用于赌博活动的地方。
具体来讲,区分开设赌场和聚众赌博可以综合考虑以下几个方面的因素:一是看赌博场所由谁所有、受谁控制。开设赌场的“赌场”一般是赌场老板自己所有的场所,也包括租用的场所,关键是可以由其控制。而聚众赌博的场所多数不能由召集者控制。二是看赌博场所是否相对固定。一般来说,开设赌场有比较固定的场所,而聚众赌博地点则并不固定,大多由参赌者自行确定地点。三是看参赌人员是否相对固定。开设赌场一般是招引不特定多数人参加赌博,而聚众赌博行为人所召集的对象一般为熟人,且表现为主动邀约。四是看赌博方式由谁设定。开设赌场的赌博方式一般由赌场老板事先设定,有的还有一系列的赌博规程。而聚众赌博因具有临时聚合性,赌博方式一般是不确定的,多数由参赌者临时商定。五是看赌具由谁提供。开设赌场的赌具一般是赌场提供,典型的如提供老虎机等专门赌博工具。而聚众赌博的赌具有的由召集者提供,有的则是参赌人员自带。七是看由谁坐庄。开设赌场的如果参与赌博,一般来讲,都是赌场老板或者其专门雇用的人员坐庄,而聚众赌博一般则是轮流坐庄。
通过以上分析,结合本案实际,黄某、胡某等人采取租或借他人房屋的形式作为“赌场”;根据当地流行的赌博方法制定赌局规则,提供赌博用具,向到其赌场赌博的人员说明抽头的金额等方面来看,本案应定开设赌场罪。
二、本案是否属于“情节严重”的情况
2006年6月29日,全国人大常委会通过《中华人民共和国刑法修正案(六)》,其中第18条规定将刑法第三百零三条修改为:“以营利为目的,聚众赌博或者以赌博为业的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处罚金。”“开设赌场的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处罚金;情节严重的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金”。2007年11月7日《最高人民法院、最高人民检察院关于执行<中华人民共和国刑法>确定罪名的补充规定(三)》开始施行。根据这一司法解释,司法实践中新增了“开设赌场罪”罪名,从而将“开设赌场罪”从“赌博罪”中剥离出来而独立成为一个新罪名,之所以做出这样的修正,主要原因在于,随着我国经济建设持续增长,物质生活的富裕,伴随的是近年来赌博犯罪活动日渐猖獗,涉案金额越来越大,危害结果日见严重,尤其是开设赌场的犯罪分子,往往能通过赌博犯罪活动获取巨大的经济利益,甚至有的涉黑、涉恶犯罪集团就是通过这种途径完成资金上的原始积累。而原有的刑罚设置打击力度不够,使得该罪的修订成为必然。因此全国人大常委会才采用修正案的方式对赌博罪予以修改,将其单独成罪,对于情节严重的加重刑罚力度。
结合本案来看,是否属于“情节严重”对本案行为人的量刑有重大区别。笔者认为本案中行为人的行为构成“情节严重”,主要原因有:第一,开设赌场时间长。在近4年的时间里,开设赌场11次。黄某、胡某等人采取被公安机关查获或是某一赌场开几天后,就换一个新地方继续开设赌场的方式逃避打击。第二,非法获利数额较大。黄某供述其获得抽头及水款大概为50万元。第三,参赌人数较多。黄某、胡某在开设赌场过程中,被公安机关现行抓获4次,共查获参赌人员40人。
三、本案共同犯罪的问题
从本案实际看,在2006年6月29日前,黄某、胡某以营利为目的,提供赌博场所及赌具,行为构成了赌博罪。曹某、郑某虽然只是被雇佣者,但明知其是在开设赌场的情况下,依然为黄某、胡某抽头、放水,从而构成了黄某、胡某犯赌博罪的共犯,二人的行为也构成了赌博罪。
在2006年6月29日之后,黄某、胡某继续上述方法开设赌场,曹某虽然只是领工资,但继续为黄某、胡某抽头、放水。黄某、胡某、曹某的行为均构成了开设赌场罪的共犯。
笔者认为,根据《刑法》第三条罪行法定的原则以及1998年12月2日最高人民检察院《关于对跨越修订刑法施行日期的继续犯罪、连续犯罪以及其他同种数罪应如何具体适用法律问题的批复》精神。黄某、胡某、曹某在2006年6月29日之后的开设赌场罪是2006年6月29日之前的赌博罪的连续,且是同种类犯罪。因此,黄某、胡某、曹某的行为不能定赌博罪和开设赌场罪两个罪名,只能定开设赌场罪一个罪名。在开设赌场罪中,黄某、胡某是主犯,曹某是从犯。
郑某的犯罪行为全部是发生在2006年6月29日之前,由于修正案(六)出台后,没有继续之前的行为,不能转化成开设赌场罪,因此,仍然是赌博罪的从犯。
(作者通讯地址:重庆市铜梁县人民检察院,重庆铜梁402500)