论文部分内容阅读
摘要：在基层土地管理实践中，经常会面临这样的困惑：一些看似合理的用地，在执法者看来并不合法，而一些合乎法律规定的用地，在人们情感上又难以接受或不合理。最近，在查对某宗土地行政诉讼案件具体行政行为是否合法合理资料，并参阅《最新国土资源依法行政全书》、《新土地管理法与土地管理实务全书》等相关工具用书时，几乎找不到土地合法性与合理性内涵、关系、表现、对策等相关论述。如何达到既合法又合理的理想用地、管地状态，这是全国土地房地产管理工作者必须认真研究的重大课题。
关键词：土地行政行为，土地使用行为，合法性，合理性
中图分类号：F293.3 文献标识码：B
文章编号：1001-9138-（2015）03-0022-28 收稿日期：2015-01-09
1 问题的提出
近几年，我国土地行政诉讼案件不断上升，一方面说明人们法制意识在不断加强；另一方面也说明土地管理工作中确实存在很多问题。这不仅关乎公民的合法权利保护和土地行政机关形象，更是关系到依法行政能力和执法水平如何适应十八届四中全会全面推进依法治国决定的重大问题。
众所周知，任何一个部门法，在形式上无不存在并依附于统率行政法的两大基本原则，即合法性与合理性原则。我国《土地管理法》实施时间不长，体系形成较晚，践行的是成文法演绎推理式的司法模式。因此，有必要从法与理的理论和实践上早作探索，准确认识、严格把握合法性、合理性的内涵与关系，对于提高国土“卫士”执法理论水平，剖析土地行政复议诉讼案例，提高节约集约土地管理水平效率，实现“美丽中国”的“国土梦”等均具有重要的指导意义。
2 内涵与关系
2.1 土地行政行为合法性和合理性的内涵与关系
土地行政行为是指土地行政机关及其公务人员应用法律赋予的权力，对土地公共事物执行、实施国家行政管理活动产生法律效果的具体行政行为，包括土地行政命令、措施、强制、处罚等，具有法律性、单向强制性、双重性、技术性、政策性等特点。土地行政行为合法性是指在土地行政行为中其执法依据、主体、管辖、权限、范围、程序、惩处等规定都要合法规范。在土地行政诉讼案件中，法院只对合法性审查负责，解决的是合法与非法问题。合理性问题不适用行政诉讼解决，而只能通过十分抽象的自由裁量权行为来解决合法与失当问题。
简单考察土地行政行为合法性、合理性关系，似乎具有内在的一致性，即合法必合理，合理必合法，是质与形的关系。法是理的外在，理是法的内质。从动态角度来考察，没有不变的法，也无终极的理。从历史长河来考察，事物总是先合理或先道德存在后才产生法律的，合理性更有其支配性。但就某一时点或国家意志、执法机关而言，合法性更有支配性。当统治阶级的意志被制度化并通过国家强制力予以执行时，法律就产生了，其合理与否，不同阶级、不同时期，可能产生不同的看法和标准。
2.2 土地使用行为的合法性和合理性的内涵与关系
土地使用行为是指民事权利人为满足自己需要，按照土地的自然性能和用途加以利用的行为，或因项目建设需要申请审批使用土地的法律行为。土地使用行为的合法性一般以用地批准文件或土地使用证书为使用标志。土地使用行为的合法性即合法用地，是指土地使用行为符合抽象的法律法规，依法申请批准、符合规划计划的用地行为。合理用地是指土地使用行为符合规律、合乎实际情况的使用土地的行为。相对而言，合理用地才是土地管理的核心，也是实现“十分珍惜合理利用土地和切实保护耕地”这一基本国策的前提。就土地使用者而言，合理用地要比合法用地优先，这是贯彻基本国策的需要；就土地执法者而言，合法用地要比合理用地优先，这是统治（管理）者依法治国的需要。理论上两者没有矛盾，实际上合法不合理、合理不合法现象常有发生，更多地体现在法律与道德“站位错位”现象和需要 “分界定界”的明晰方面。
3 表现与评价
笔者从事土地管理工作30余年（1980—1983年曾参加全国第二次土壤普查和第一次土地资源调查），在长期实践工作中，认识到现行土地行政行为和使用行为存有以下主要问题。
3.1 土地行政行为合法不合理的表现与评价
其一，政府为了土地财政，实施认“钱”（价高者得）不认“人”（许可不具备土地受让开发资质的央企或大财团志在必得拿地）的土地出让规则。有的地块出让，表面上符合“三公”竞价规则，但相对于有资质的地方房企拿地是不公平、不合理的。尤其是大宗地块，地方房企无法与大财团竞价抗衡，导致底价无溢价受让成交，即使能参与小宗地块竞价，也因实力不敌而拿地不成。时下在中国似乎有一种法律崇拜症，总是有些人在法律的旗号下谋划着自身的既得利益，法律成了一些特权寻租者等非理性人的“尚方宝剑”。一旦法律被抽空了合理性，合法而不合理就成为一种无比文明的剥夺方式。因为特权者等非理性人唯法律是从，哪里还讲什么以人为本。如何解释法律、如何执行法律，都可以随心所欲地“安排”和“研究”，依法治国似乎蜕变为依法治人或依法牟利，这时合法与合理几乎成为势不两立的对手，和谐社会的构建自然也就流于形式。从全国已经巡视的省份大小官员落马情况来看，数额巨大的贪官90%与土地出让有关。其面之宽，其根之深，让人触目惊心。这些于法不容的典型案例告诫我们，土地合法而实际不合理的危害，绝对不小于合理不合法的危害。
其二，现行土地招拍挂制度的缺陷。在实施该制度初期，土地竞价者比较理性、诚实、遵规，地价也能真实客观地反映当时市场行情。但随着开发商等“寻租”行为或串标博弈竞价的“老练”，以“增价拍卖”的“价高者得”规则被某些基层政府、开发商等冠冕堂皇地利用了。表面上没有违背法律，但本该公平、公正竞价产生的溢价，却被非理性的买受人或腐败成本“隐埋”了。相反，相对于央企或大财团，“价高者得”又会像无形的手“潜移默化”引导地价非理性博弈（赌）“做多做高”，“地王”频现、溢价最大化失常，从而间接推高房价产生“房奴”。这样的结果与土地招拍挂制度初衷相悖。前几年两会期间，某全国政协委员及有识之士直接将频繁出现的“地王”现象，归结为现行的土地招拍挂制度，并非没有道理。 其三，对在土地“卫片”执法检查或土地巡查中，查出的未批先用或少批多用等违法用地仅进行“罚补”了之。尤其在用地指标本已十分紧缺情况下，还要挤占重点项目和农民住宅等用地指标。这种 “法由人而定，法依人而行”的做法，虽然事后对违法用地进行处罚，并令其补办合法用地手续，但对于当初守法的用地者而言仍然是不公平的。
其四，现行法律框架下，集体土地与国有土地并不同地同权同价。根据《土地管理》法对集体土地征收的有关规定，征收补偿政府定价远远低于征为国有土地后的市场流通价格，这已成了政府推进城镇化建设和地方经济发展或经济房地产化的重要盈利模式。而农民对土地所有权以及由此产生的占有、使用、支配和收益等权能却名存实亡。笔者认为这是最大的土地合法不合理表现。
其五，因建设用地指标紧缺，部分地区对动迁农民占用农用地的宅基地住宅审批只走程序同意建房，但不颁发《宅基地使用许可证》的 管理规定，导致农宅建房无证违章。尤其对原宅已经复垦腾出的新增耕地与建设用地“增减挂钩”用地指标，不仅没有用到动迁的农民本宅，却反而用到所谓的重点急需项目出让土地或少批多用补办用地上。这是土地管理为谁服务的大是大非问题。对符合建房条件和可以腾出用地指标的农宅，主管部门不批宅基地使用许可证的行为也应视为违法。
其六，某些政府为划拨土地的经济适用房等保障性住房用地补办出让手续。这对于不符合条件却能拿到经济适用房的“关系户”提供了买卖获利的机会和寻租炒房的平台。虽看似合法，但实属不合理。这不是《土地管理法》出台的初衷，更不是《土地管理法》调整土地关系的本意。
其七，农民集体土地所有权与土地使用权和房屋所有权与土地使用权的分离缺陷。导致农村集体经济组织能够以掌握土地的所有权，凌驾于农民土地承包权或土地使用权之上，而任意将农民的土地承包权或土地使用权流转。这种土地所有权管理者身份，向上奉行、向下强行的做法，是当今基层土地管理的悲哀。同样，房屋是和土地连在一起的，出卖房屋必然将其土地的使用权一起转让，农民拿房屋去作抵押向银行贷款，必然要拿土地使用权一起抵押。一旦农民不能按时还款或者无力还款，银行得到了抵押的房屋又必然要取得土地的使用权，使得当事人两难。这是我国房地所有权分离土地制度的特点与缺陷，也是导致土地合法不合理表现的根源。
3.2 土地行政行为合理不合法的表现与评价
其一，前几年某些地方政府为加快开发商项目进度和融资需要，对还未缴全土地出让金的用地或未开发的出让土地颁发土地使用证或分割发证。2013年全国46个城市共欠缴土地出让金492亿元。有的地方甚至还为倒闭企业解困实施所谓的“土地收购储备”。一旦收储后土地出让无人问津或流拍，政府支出的收储资金就像“肉包子打狗有去无回”。
其二，因开发房地产等经营性用地需要，政府以公发利益的幌子代替国家利益进行土地征收补偿或在未协议同意情况下强行拆迁安置。以“合理”的引诱去实施或执行非法的途径。
其三，国务院第55号令《城镇国有土地使用权出让转让暂行条例》规定住房70年、商业40年、工业等综合用地50年的最高出让年限，严格地说至今还无法律层面的依据。“55号令”没有规定一定要等于这个年限，低于或等于最高年限同样符合这个规定，而不是现在一刀切的最高年限。再者，住房年限70年与建筑寿命或实际使用年限不到70年相悖，余年如何续办续建没有“下文”。笔者认为，住房出让年限要与规程规定的建筑寿命或实际使用年限基本一致，才会减少到期拆迁损失和续办续建的矛盾，以达房地利用最大化最优化的结果。
其四，在目前法律还没有授权土地部门对违法用地上的违章建筑强制拆除的背景下，实施强制拆除会败诉。现行行政诉讼过于机械强调合法性程序性原则，没有或很少兼顾考虑合理性原则。对违法土地上的违法建筑在当初时空条件下联合强拆，虽不符程序，但合情合理，对于遏制“跟风”的违法行为并无不妥。笔者认为，至少不该败诉（这与其他行政诉讼强调合法性程序性原则应该有所区别）。违法者起诉土地行政机关，法院受理后土地行政机关反被败诉。反之，土地行政机关申请法院强制执行又不受理，让违法者嚣张，让执法者为难，值得深思。共同责任机制则成了“纸上谈兵”。
其五，某些地方政府对具有农业户口且有承包土地的农民，因其工作单位在事业单位收入较高，而不享受征收补偿或土地换社保待遇（企业职工就可享受）。这种做法，表面看合理，实则有违《土地管理法》的补偿规定。
其六，土地“以租代征”以逐年租用土地方式支付年租金。表面上可避免按《土地管理法》规定一次征收补偿后农民会滥用补偿费用现象产生。这种做法看似合理实不合法。假如因故不租，农民的后续租金无法保障，吃亏的还是农民。
其七，2014年下半年起在房地产市场下滑背景下，地方政府救市意愿强烈，加大了金融机构风险。如果是市场规律下的下滑，政府再救市也是徒劳的。从全国2014年三四季度的房地产行情来看也证实了这一点。
3.3 土地使用行为合法不合理问题的表现与评价
其一，某些开发商在房地产销售时，不依成本决定价格原理和价格围绕价值上下波动规律定房价，而是通过五花八门的营销手段，抛出“地荒论”、“房缺论”等不对称信息，忽悠购房者，进行捂盘惜售，抬高房价。
其二，当前三四线城市商服、住宅存在饱和现象。有的地方存量竣工面积超过销售面积，有的地方购房者或炒房者购房后搁置不用，全国房地产无效供给或“空城”增多，而高房价下相对于普通大众有效供给减少，间接浪费了土地资源和生产要素。合法用地下的高空置房率更不合理，更可怕。
其三，某些开发商将土地囤而不开，待涨转让的获利行为，直接浪费了土地资源和生产要素，还延误了房地产开发时机和城镇化建设进程。
3.4 土地使用行为合理不合法问题的表现与评价
其一，农村集体土地所有者开发房地产销售“小产权房”和擅自在乡村道路上收过路费等。集体土地所有者缺少通过以合理的诉求实现合法用地途径。集体土地所有权能，被法的规定或“土地财政”湮灭或缩小了。 其二，农村空闲宅基地建设用地不能合法流转。由于农民的宅基地是无偿取得，一旦出卖私房也就变相出卖了宅基地，尤其是在城郊结合部，有些农民已经不靠种田维持生活，而是进入城市获取了新的生存资源，这些留在农村的空闲宅基地和房屋，如果不能自由或有条件流转，就会降低他们的收益和新城市居民的准入及土地利用率等，反而影响了城镇化的进程。
其三，临时用地不“临时”或临时用地掩盖“以租代征”现象等。
4 思考与对策
上述问题，一直是土地管理者和土地使用者的两难命题和“法理困境”。合法不合理或合理不合法的土地现象不可避免，但并不能因此消极应对，应主动向着合法合理用地最大化或不合法不合理用地最小化的方向发展。
其一，开展土地行政行为和土地使用行为合法性、合理性问题的讨论和研究。合法与合理关系问题或“分界”确立明晰问题早一天理顺或将矛盾解决在萌芽状态，我国的房地产管理事业就能早一天走出“盲区”和困境，效率也能进一步得到提高。
其二，要以开展群众路线教育实践活动为契机，加强对新形势下土地行政执法人员和土地使用者的合法性、合理性的法制宣传教育。建议在今年的“6.25”土地日宣传主题活动中，融入土地合法性、合理性方面的内容，以提高土地行政行为执法者的业务水平、行政能力和服务意识。当然，还要提高土地使用者的依法用地以及节约集约用地的自觉性和守法度教育。
其三，围绕合法性、合理性原则，探索土地管理新机制，创新节约集约用地新模式。对与土地相关的法律法规规章等进行合法性、合理性疏理，保留、修改、取消或下放一批土地行政审批许可事项。建议尽快修改《土地管理法》及国务院55号令等配套法律法规，逐步改良土地招拍挂制度、完善征收补偿机制、允许农村空闲宅基地等集体建设用地有条件流转、实施住房出让年限与建筑寿命或实际使用年限基本一致等。要将上述问题列入国土资源“十三五”规划编制中。要明确在宅基地动迁新建占用农用地时，只要不超出原有宅基地面积并确保完成复垦前提下，取消审批宅基地需要用地指标的不合理审批规定。
其四，土地使用者不能用非法的手段去解决合理的诉求。在遇到合法不合理或合理不合法的实际问题时，土地所有者和使用者要先与土地主管部门通气共商，而不是独断专行，造成不必要的违法违理事实与损失。同样，土地执法者也不能以合理的原由去实施非法的行为。
其五，在一年一度的全国土地矿产“卫片”执法检查督察活动中，必须坚持合法性为先，兼顾合理性的原则。不再是唯合法性审（督）查原则。在用合理性原则行使自由裁量权时，不能带有主观倾向性审定，以避免行政行为或督察行为的合理性违法。
其六，提倡土地有效利用下的耕地“占补平衡”新概念。现有的“占补平衡”，只是在利用数量上的平衡，而不是质量上的平衡。这对于当初“先管住、后管好”具有划时代意义。但随着耕地的锐减和节约集约利用土地规定的实施，实现两个平衡才是土地管理终极目标。
其七，加大土地执法力度，严打违法土地行为。据国土资源部统计显示，2014年前三季度，全国共发现各类土地违法案件47026件，涉及土地19721.6公顷，同比分别增长21.4%和17.6%；同时，全国国有建设用地供应38.1万公顷，同比下降17.1%。
其八，继续高举国土资源管理两面旗帜。一面是保护耕地特别是基本农田旗帜，以合法高于合理并在法律框架范围内依法执法确保实施。另一面是节约集约用地旗帜，以合理高于合法并在法律框架范围内依法使用确保实现，并融入当前全国正在开展的创建节约集约用地模范县市活动中去。
其九，探索允许农民对政府土地征收等重大行政行为中明显合法不合理行为，申请行政复议和诉讼。这不只是针对不合法行为的行政复议和诉讼，而是让合理与法律内在地相互嵌入，这样才能更多地诞生出符合道理的法律和符合法律的道理。
参考文献：
1.曲福田.土地行政学.江苏人民出版社.1997
2.高新华.行政诉讼原告诉讼地位研究.苏州大学出版社.2010.12
3.周乃平主编.最新国土资源依法行政全书.中国大地出版社.2004.5
4.王世元主编.新型城镇化之土地制度改革路径.中国大地出版社.2014
5.李炜主编.国土资源新政解读与实务问答.地质出版社.2007.6
6.张哲云主编.最新国土资源行政执法法律依据与处罚标准和诉讼流程及典型案例实务全书.中国大地出版社.2014
7.张惠明.论中国房地产涨价背后的迷局——博弈.探索中国深化改革与创新发展理论文集.四川科学技术出版社.2013
8.张惠明 张晓恩.土地招拍挂制度改良之我见.中国房地产估价师与房地产经纪人学会.挑战与展望——大数据时代房地产估价和经纪行业发展论文2013年会.经济研究导刊.2014.28
作者简介：
张惠明，高级工程师（土地）、房地产经济师、房地产估价师、土地估价师、土地登记代理人、土地拍卖从业人员，主要研究方向为房地产管理。
张晓恩，IT工程师，主要研究方向为房地产评估管理系统软件开发。
关键词：土地行政行为，土地使用行为，合法性，合理性
中图分类号：F293.3 文献标识码：B
文章编号：1001-9138-（2015）03-0022-28 收稿日期：2015-01-09
1 问题的提出
近几年，我国土地行政诉讼案件不断上升，一方面说明人们法制意识在不断加强；另一方面也说明土地管理工作中确实存在很多问题。这不仅关乎公民的合法权利保护和土地行政机关形象，更是关系到依法行政能力和执法水平如何适应十八届四中全会全面推进依法治国决定的重大问题。
众所周知，任何一个部门法，在形式上无不存在并依附于统率行政法的两大基本原则，即合法性与合理性原则。我国《土地管理法》实施时间不长，体系形成较晚，践行的是成文法演绎推理式的司法模式。因此，有必要从法与理的理论和实践上早作探索，准确认识、严格把握合法性、合理性的内涵与关系，对于提高国土“卫士”执法理论水平，剖析土地行政复议诉讼案例，提高节约集约土地管理水平效率，实现“美丽中国”的“国土梦”等均具有重要的指导意义。
2 内涵与关系
2.1 土地行政行为合法性和合理性的内涵与关系
土地行政行为是指土地行政机关及其公务人员应用法律赋予的权力，对土地公共事物执行、实施国家行政管理活动产生法律效果的具体行政行为，包括土地行政命令、措施、强制、处罚等，具有法律性、单向强制性、双重性、技术性、政策性等特点。土地行政行为合法性是指在土地行政行为中其执法依据、主体、管辖、权限、范围、程序、惩处等规定都要合法规范。在土地行政诉讼案件中，法院只对合法性审查负责，解决的是合法与非法问题。合理性问题不适用行政诉讼解决，而只能通过十分抽象的自由裁量权行为来解决合法与失当问题。
简单考察土地行政行为合法性、合理性关系，似乎具有内在的一致性，即合法必合理，合理必合法，是质与形的关系。法是理的外在，理是法的内质。从动态角度来考察，没有不变的法，也无终极的理。从历史长河来考察，事物总是先合理或先道德存在后才产生法律的，合理性更有其支配性。但就某一时点或国家意志、执法机关而言，合法性更有支配性。当统治阶级的意志被制度化并通过国家强制力予以执行时，法律就产生了，其合理与否，不同阶级、不同时期，可能产生不同的看法和标准。
2.2 土地使用行为的合法性和合理性的内涵与关系
土地使用行为是指民事权利人为满足自己需要，按照土地的自然性能和用途加以利用的行为，或因项目建设需要申请审批使用土地的法律行为。土地使用行为的合法性一般以用地批准文件或土地使用证书为使用标志。土地使用行为的合法性即合法用地，是指土地使用行为符合抽象的法律法规，依法申请批准、符合规划计划的用地行为。合理用地是指土地使用行为符合规律、合乎实际情况的使用土地的行为。相对而言，合理用地才是土地管理的核心，也是实现“十分珍惜合理利用土地和切实保护耕地”这一基本国策的前提。就土地使用者而言，合理用地要比合法用地优先，这是贯彻基本国策的需要；就土地执法者而言，合法用地要比合理用地优先，这是统治（管理）者依法治国的需要。理论上两者没有矛盾，实际上合法不合理、合理不合法现象常有发生，更多地体现在法律与道德“站位错位”现象和需要 “分界定界”的明晰方面。
3 表现与评价
笔者从事土地管理工作30余年（1980—1983年曾参加全国第二次土壤普查和第一次土地资源调查），在长期实践工作中，认识到现行土地行政行为和使用行为存有以下主要问题。
3.1 土地行政行为合法不合理的表现与评价
其一，政府为了土地财政，实施认“钱”（价高者得）不认“人”（许可不具备土地受让开发资质的央企或大财团志在必得拿地）的土地出让规则。有的地块出让，表面上符合“三公”竞价规则，但相对于有资质的地方房企拿地是不公平、不合理的。尤其是大宗地块，地方房企无法与大财团竞价抗衡，导致底价无溢价受让成交，即使能参与小宗地块竞价，也因实力不敌而拿地不成。时下在中国似乎有一种法律崇拜症，总是有些人在法律的旗号下谋划着自身的既得利益，法律成了一些特权寻租者等非理性人的“尚方宝剑”。一旦法律被抽空了合理性，合法而不合理就成为一种无比文明的剥夺方式。因为特权者等非理性人唯法律是从，哪里还讲什么以人为本。如何解释法律、如何执行法律，都可以随心所欲地“安排”和“研究”，依法治国似乎蜕变为依法治人或依法牟利，这时合法与合理几乎成为势不两立的对手，和谐社会的构建自然也就流于形式。从全国已经巡视的省份大小官员落马情况来看，数额巨大的贪官90%与土地出让有关。其面之宽，其根之深，让人触目惊心。这些于法不容的典型案例告诫我们，土地合法而实际不合理的危害，绝对不小于合理不合法的危害。
其二，现行土地招拍挂制度的缺陷。在实施该制度初期，土地竞价者比较理性、诚实、遵规，地价也能真实客观地反映当时市场行情。但随着开发商等“寻租”行为或串标博弈竞价的“老练”，以“增价拍卖”的“价高者得”规则被某些基层政府、开发商等冠冕堂皇地利用了。表面上没有违背法律，但本该公平、公正竞价产生的溢价，却被非理性的买受人或腐败成本“隐埋”了。相反，相对于央企或大财团，“价高者得”又会像无形的手“潜移默化”引导地价非理性博弈（赌）“做多做高”，“地王”频现、溢价最大化失常，从而间接推高房价产生“房奴”。这样的结果与土地招拍挂制度初衷相悖。前几年两会期间，某全国政协委员及有识之士直接将频繁出现的“地王”现象，归结为现行的土地招拍挂制度，并非没有道理。 其三，对在土地“卫片”执法检查或土地巡查中，查出的未批先用或少批多用等违法用地仅进行“罚补”了之。尤其在用地指标本已十分紧缺情况下，还要挤占重点项目和农民住宅等用地指标。这种 “法由人而定，法依人而行”的做法，虽然事后对违法用地进行处罚，并令其补办合法用地手续，但对于当初守法的用地者而言仍然是不公平的。
其四，现行法律框架下，集体土地与国有土地并不同地同权同价。根据《土地管理》法对集体土地征收的有关规定，征收补偿政府定价远远低于征为国有土地后的市场流通价格，这已成了政府推进城镇化建设和地方经济发展或经济房地产化的重要盈利模式。而农民对土地所有权以及由此产生的占有、使用、支配和收益等权能却名存实亡。笔者认为这是最大的土地合法不合理表现。
其五，因建设用地指标紧缺，部分地区对动迁农民占用农用地的宅基地住宅审批只走程序同意建房，但不颁发《宅基地使用许可证》的 管理规定，导致农宅建房无证违章。尤其对原宅已经复垦腾出的新增耕地与建设用地“增减挂钩”用地指标，不仅没有用到动迁的农民本宅，却反而用到所谓的重点急需项目出让土地或少批多用补办用地上。这是土地管理为谁服务的大是大非问题。对符合建房条件和可以腾出用地指标的农宅，主管部门不批宅基地使用许可证的行为也应视为违法。
其六，某些政府为划拨土地的经济适用房等保障性住房用地补办出让手续。这对于不符合条件却能拿到经济适用房的“关系户”提供了买卖获利的机会和寻租炒房的平台。虽看似合法，但实属不合理。这不是《土地管理法》出台的初衷，更不是《土地管理法》调整土地关系的本意。
其七，农民集体土地所有权与土地使用权和房屋所有权与土地使用权的分离缺陷。导致农村集体经济组织能够以掌握土地的所有权，凌驾于农民土地承包权或土地使用权之上，而任意将农民的土地承包权或土地使用权流转。这种土地所有权管理者身份，向上奉行、向下强行的做法，是当今基层土地管理的悲哀。同样，房屋是和土地连在一起的，出卖房屋必然将其土地的使用权一起转让，农民拿房屋去作抵押向银行贷款，必然要拿土地使用权一起抵押。一旦农民不能按时还款或者无力还款，银行得到了抵押的房屋又必然要取得土地的使用权，使得当事人两难。这是我国房地所有权分离土地制度的特点与缺陷，也是导致土地合法不合理表现的根源。
3.2 土地行政行为合理不合法的表现与评价
其一，前几年某些地方政府为加快开发商项目进度和融资需要，对还未缴全土地出让金的用地或未开发的出让土地颁发土地使用证或分割发证。2013年全国46个城市共欠缴土地出让金492亿元。有的地方甚至还为倒闭企业解困实施所谓的“土地收购储备”。一旦收储后土地出让无人问津或流拍，政府支出的收储资金就像“肉包子打狗有去无回”。
其二，因开发房地产等经营性用地需要，政府以公发利益的幌子代替国家利益进行土地征收补偿或在未协议同意情况下强行拆迁安置。以“合理”的引诱去实施或执行非法的途径。
其三，国务院第55号令《城镇国有土地使用权出让转让暂行条例》规定住房70年、商业40年、工业等综合用地50年的最高出让年限，严格地说至今还无法律层面的依据。“55号令”没有规定一定要等于这个年限，低于或等于最高年限同样符合这个规定，而不是现在一刀切的最高年限。再者，住房年限70年与建筑寿命或实际使用年限不到70年相悖，余年如何续办续建没有“下文”。笔者认为，住房出让年限要与规程规定的建筑寿命或实际使用年限基本一致，才会减少到期拆迁损失和续办续建的矛盾，以达房地利用最大化最优化的结果。
其四，在目前法律还没有授权土地部门对违法用地上的违章建筑强制拆除的背景下，实施强制拆除会败诉。现行行政诉讼过于机械强调合法性程序性原则，没有或很少兼顾考虑合理性原则。对违法土地上的违法建筑在当初时空条件下联合强拆，虽不符程序，但合情合理，对于遏制“跟风”的违法行为并无不妥。笔者认为，至少不该败诉（这与其他行政诉讼强调合法性程序性原则应该有所区别）。违法者起诉土地行政机关，法院受理后土地行政机关反被败诉。反之，土地行政机关申请法院强制执行又不受理，让违法者嚣张，让执法者为难，值得深思。共同责任机制则成了“纸上谈兵”。
其五，某些地方政府对具有农业户口且有承包土地的农民，因其工作单位在事业单位收入较高，而不享受征收补偿或土地换社保待遇（企业职工就可享受）。这种做法，表面看合理，实则有违《土地管理法》的补偿规定。
其六，土地“以租代征”以逐年租用土地方式支付年租金。表面上可避免按《土地管理法》规定一次征收补偿后农民会滥用补偿费用现象产生。这种做法看似合理实不合法。假如因故不租，农民的后续租金无法保障，吃亏的还是农民。
其七，2014年下半年起在房地产市场下滑背景下，地方政府救市意愿强烈，加大了金融机构风险。如果是市场规律下的下滑，政府再救市也是徒劳的。从全国2014年三四季度的房地产行情来看也证实了这一点。
3.3 土地使用行为合法不合理问题的表现与评价
其一，某些开发商在房地产销售时，不依成本决定价格原理和价格围绕价值上下波动规律定房价，而是通过五花八门的营销手段，抛出“地荒论”、“房缺论”等不对称信息，忽悠购房者，进行捂盘惜售，抬高房价。
其二，当前三四线城市商服、住宅存在饱和现象。有的地方存量竣工面积超过销售面积，有的地方购房者或炒房者购房后搁置不用，全国房地产无效供给或“空城”增多，而高房价下相对于普通大众有效供给减少，间接浪费了土地资源和生产要素。合法用地下的高空置房率更不合理，更可怕。
其三，某些开发商将土地囤而不开，待涨转让的获利行为，直接浪费了土地资源和生产要素，还延误了房地产开发时机和城镇化建设进程。
3.4 土地使用行为合理不合法问题的表现与评价
其一，农村集体土地所有者开发房地产销售“小产权房”和擅自在乡村道路上收过路费等。集体土地所有者缺少通过以合理的诉求实现合法用地途径。集体土地所有权能，被法的规定或“土地财政”湮灭或缩小了。 其二，农村空闲宅基地建设用地不能合法流转。由于农民的宅基地是无偿取得，一旦出卖私房也就变相出卖了宅基地，尤其是在城郊结合部，有些农民已经不靠种田维持生活，而是进入城市获取了新的生存资源，这些留在农村的空闲宅基地和房屋，如果不能自由或有条件流转，就会降低他们的收益和新城市居民的准入及土地利用率等，反而影响了城镇化的进程。
其三，临时用地不“临时”或临时用地掩盖“以租代征”现象等。
4 思考与对策
上述问题，一直是土地管理者和土地使用者的两难命题和“法理困境”。合法不合理或合理不合法的土地现象不可避免，但并不能因此消极应对，应主动向着合法合理用地最大化或不合法不合理用地最小化的方向发展。
其一，开展土地行政行为和土地使用行为合法性、合理性问题的讨论和研究。合法与合理关系问题或“分界”确立明晰问题早一天理顺或将矛盾解决在萌芽状态，我国的房地产管理事业就能早一天走出“盲区”和困境，效率也能进一步得到提高。
其二，要以开展群众路线教育实践活动为契机，加强对新形势下土地行政执法人员和土地使用者的合法性、合理性的法制宣传教育。建议在今年的“6.25”土地日宣传主题活动中，融入土地合法性、合理性方面的内容，以提高土地行政行为执法者的业务水平、行政能力和服务意识。当然，还要提高土地使用者的依法用地以及节约集约用地的自觉性和守法度教育。
其三，围绕合法性、合理性原则，探索土地管理新机制，创新节约集约用地新模式。对与土地相关的法律法规规章等进行合法性、合理性疏理，保留、修改、取消或下放一批土地行政审批许可事项。建议尽快修改《土地管理法》及国务院55号令等配套法律法规，逐步改良土地招拍挂制度、完善征收补偿机制、允许农村空闲宅基地等集体建设用地有条件流转、实施住房出让年限与建筑寿命或实际使用年限基本一致等。要将上述问题列入国土资源“十三五”规划编制中。要明确在宅基地动迁新建占用农用地时，只要不超出原有宅基地面积并确保完成复垦前提下，取消审批宅基地需要用地指标的不合理审批规定。
其四，土地使用者不能用非法的手段去解决合理的诉求。在遇到合法不合理或合理不合法的实际问题时，土地所有者和使用者要先与土地主管部门通气共商，而不是独断专行，造成不必要的违法违理事实与损失。同样，土地执法者也不能以合理的原由去实施非法的行为。
其五，在一年一度的全国土地矿产“卫片”执法检查督察活动中，必须坚持合法性为先，兼顾合理性的原则。不再是唯合法性审（督）查原则。在用合理性原则行使自由裁量权时，不能带有主观倾向性审定，以避免行政行为或督察行为的合理性违法。
其六，提倡土地有效利用下的耕地“占补平衡”新概念。现有的“占补平衡”，只是在利用数量上的平衡，而不是质量上的平衡。这对于当初“先管住、后管好”具有划时代意义。但随着耕地的锐减和节约集约利用土地规定的实施，实现两个平衡才是土地管理终极目标。
其七，加大土地执法力度，严打违法土地行为。据国土资源部统计显示，2014年前三季度，全国共发现各类土地违法案件47026件，涉及土地19721.6公顷，同比分别增长21.4%和17.6%；同时，全国国有建设用地供应38.1万公顷，同比下降17.1%。
其八，继续高举国土资源管理两面旗帜。一面是保护耕地特别是基本农田旗帜，以合法高于合理并在法律框架范围内依法执法确保实施。另一面是节约集约用地旗帜，以合理高于合法并在法律框架范围内依法使用确保实现，并融入当前全国正在开展的创建节约集约用地模范县市活动中去。
其九，探索允许农民对政府土地征收等重大行政行为中明显合法不合理行为，申请行政复议和诉讼。这不只是针对不合法行为的行政复议和诉讼，而是让合理与法律内在地相互嵌入，这样才能更多地诞生出符合道理的法律和符合法律的道理。
参考文献：
1.曲福田.土地行政学.江苏人民出版社.1997
2.高新华.行政诉讼原告诉讼地位研究.苏州大学出版社.2010.12
3.周乃平主编.最新国土资源依法行政全书.中国大地出版社.2004.5
4.王世元主编.新型城镇化之土地制度改革路径.中国大地出版社.2014
5.李炜主编.国土资源新政解读与实务问答.地质出版社.2007.6
6.张哲云主编.最新国土资源行政执法法律依据与处罚标准和诉讼流程及典型案例实务全书.中国大地出版社.2014
7.张惠明.论中国房地产涨价背后的迷局——博弈.探索中国深化改革与创新发展理论文集.四川科学技术出版社.2013
8.张惠明 张晓恩.土地招拍挂制度改良之我见.中国房地产估价师与房地产经纪人学会.挑战与展望——大数据时代房地产估价和经纪行业发展论文2013年会.经济研究导刊.2014.28
作者简介：
张惠明，高级工程师（土地）、房地产经济师、房地产估价师、土地估价师、土地登记代理人、土地拍卖从业人员，主要研究方向为房地产管理。
张晓恩，IT工程师，主要研究方向为房地产评估管理系统软件开发。