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摘 要：非法吸收公众存款罪的司法适用存在扩大化趋势。用非法吸收公众存款罪的特殊罪名规制所有的非法集资活动违反了刑法适用的逻辑，并且不利于民间金融的合法化、规范化。非法吸收公众存款罪规制的是间接融资模式的非法集资行为，其去罪化并不可取，而应继续适用。目前，非法吸收公众存款罪的司法适用应及时回归到规制非法银行类业务活动的范畴，并且在定罪的过程中应明确开展资金业务的应有本质。
关键词：非法吸收公众存款罪；非法集资；困境与出路
从2009年最高人民法院、最高人民检察院的年度报告中明确提出要严惩非法吸收公众存款等严重影响社会稳定的涉众型经济犯罪以来，全国各地的非法集资活动不但没有因为刑事手段惩罚的严厉性而偃旗息鼓，反而变本加厉、愈演愈烈。司法实践中，刑事法律运用非法吸收公众存款罪作为基础罪名不遗余力地打击非法集资犯罪活动，不仅得到了最高行政机关的支持，也得到了最高司法机关对运用此种手段的认同。2010年最高人民法院颁布的《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《集资解释》）以司法解释的方式强化了非法吸收公众存款罪的适用，确认了运用非法吸收公众存款罪打击非法集资犯罪活动的基础性地位，并且体现了一定的严刑化趋势。
然而，用非法吸收公众存款罪惩治非法集资行为在获得体制上认同的同时，却饱受学界及社会各界的诟病。"用非法吸收公众存款罪来打击非法集资活动，其实是用间接融资手段来处理直接融资问题，既不符合法律解释的逻辑，错误扩大了本罪的适用范围，也不利于构建对非法集资活动的有效规制体系，未能为民间金融的合法化预留空间，"[1]便是最有代表性的观点。在司法实践中，非法吸收公众存款罪的适用在规制非法集资犯罪活动中也日益显得力不从心，在让被告人"伏法"的同时却很少能让被告人"认罪"，其罪名在适用逻辑上、规制模式上也存在诸多困境，并且在泛罪化的同时并没有取得打击非法集资活动的预期效果。造成这些现象的原因何在？到底是非法吸收公众存款罪自身的问题，还是司法实践部门在适用非法吸收公众存款罪时存在偏差？本文将对此予以探讨并重点探究非法吸收公众存款罪今后的出路。
一、非法吸收公众存款罪司法适用的现状
根据1998年国务院颁布的《非法金融机构和非法金融业务取缔办法》（以下简称《取缔办法》）对非法吸收公众存款和变相吸收公众存款的界定，非法吸收公众存款罪的行为表现为：未经金融主管部门批准的单位和个人向不特定对象吸收公众存款或者是一些从事吸储放贷业务的金融机构，违反国家利率统一规定，采用非法方法吸收公共存款的行为。其破坏的是商业银行等金融机构正常的金融业务，属于非法金融活动达到刑事处罚的标准应受刑法规制的行为。
在上世纪90年代，由于相关金融法规并不完善，加上国家对金融业缺乏有效监管，乱设金融机构、乱办金融业务、乱集资的现象十分严重，俗称"三乱"。非法吸收公众存款罪正是为整顿乱办金融业务应运而生。对未经中国人民银行批准，擅自设立金融机构从事吸收存款等金融业务活动，情节严重达到犯罪的，以牵连犯从一重处罚；对有权从事吸收公共存款的金融机构违反办理存款业务的规定，构成犯罪的，以非法吸收公众存款罪定罪处罚。
但随着国家对金融监管体系构建的逐步完善和打击成效的显现，乱设金融机构和乱办金融业务的现象在迅速减少。从对非法吸收公众存款罪的审判实践来看，乱办金融业务的案件在总体案件中并不多。从2012年江苏省高级人民法院发布的"非法集资类犯罪十大典型案例"来看，因乱办金融业务而被判非法吸收公众存款罪的几乎没有。[2]事实上，为保护国家正常的吸收存款等金融业务秩序而设立的非法吸收公众存款罪正面临无场合可以适用的困境，其适用空间范围在进一步缩小。以至于有论者认为，非法吸收公众存款罪的立法目的已经过时，非法吸收公众存款罪应当废止。
然而出乎人们意料的是，非法吸收公众存款罪在刑事司法实践中却频频出现，成为了破坏金融管理秩序罪中适用最多的一个罪名。在目前的司法实践中，司法机关也形成了以非法吸收公众存款罪来打击所有的非法集资行为的惯性思维。非法吸收公众存款罪在司法适用中出现扩大化倾向，使我们不禁要问，造成这种令人费解的现象的原因何在？
二、非法吸收公众存款罪扩张适用的原因
（一）刑法适用的功利化
自从非法（变相）吸收公共存款的概念在《商业银行法》和《取缔办法》中确立以后，严格意义上的扰乱金融业务的非法吸收公众存款行为，因违法特征过于明显，在实践中发生的并不多。与此相反的是，各种乱集资、非法集资现象层出不穷。非法集资案件一旦发生，不仅扰乱金融秩序，而且涉及面广，社会危害性极大。在亚洲金融危机持续影响的情况下，政府更是加大了对非法金融业务活动的处置力度，特别是对非法集资活动进行严厉打击。
从相关行政法律规定来看，非法集资与非法吸收公众存款虽然在内在形式上存在较大区别，但在外在特征上无疑具有共通性。非法集资具有的特征，如（1）未经有关部门依法批准；（2）承诺在一定期限内给出资人还本付息或给付回报；（3）向社会不特定对象即社会公众募集资金等，也是非法吸收公众存款行为所具有的外在特征。并且非法吸收公众存款与非法集资同属于非法金融业务活动的范畴，保护的是国家的金融监管秩序，在法益保护上具有一致性。基于以上这样的逻辑，在刑法没有规定非法集资罪的情况下，用非法吸收公共存款罪来打击非法集资犯罪无疑符合相关部门从严打击非法金融业务活动的功利化要求。非法吸收公众存款罪打击非法集资犯罪可以说是社会应急的需要，也是刑法功利化的体现。
（二）刑法规制模式的混乱
从《取缔办法》对非法吸收公众存款与非法集资概念的界定可以看出，两者都属于向社会不特定对象吸收资金，在本质上都属于向社会进行融资。在金融领域，融资可以分为直接融资和间接融资两种不同的模式。在直接融资的情况下，资金需求者直接向多个资金供给者发出要约或者要约邀请，在给定条件下，请求资金供给者提供资金。在间接融资模式中，资金供给方不是直接将资金交给资金需求方，而是在一定条件下将资金交给金融中介机构，后者再将资金交给资金需求方。[3] 很显然，吸收公众存款是商业银行等金融中介机构间接融资的模式，而非法集资往往是集资者自己使用资金，是一种直接融资模式。不同的融资模式在监管规制上有重要的差异。对于间接融资模式，法律强调对于金融中介机构的安全性和健康性要进行持续监管，以保证金融中介机构能够审慎经营。而对于直接融资模式，则主要强调集资者通过注册、披露广泛信息、以让资金供给者自己作出是否提供资金的投资判断。由此观之，间接融资和直接融资在法律规制上的侧重点并不相同，对两种融资模式进行刑法保护的要求也不相同。
非法吸收公众存款罪从保护金融业吸收存款的正常秩序出发，属于间接融资的法律规制。而对非法集资这类直接融资模式，理应由其他的法律法规来进行规制。但实践中，非法吸收公众存款打击的对象往往伸向直接融资范畴，以非法吸收公众存款罪处置非法集资犯罪活动，将非法集资行为都归结为"非法吸收公众存款罪"，以间接融资的法律规制统领所有非法集资行为，在法律规制上出现了混乱。
三、非法吸收公众存款罪的适用困境及问题
（一）刑法适用的逻辑错误及后果
以非法吸收公众存款罪打击非法集资犯罪，本质上是特殊法条来规制一般行为，是适用逻辑上的错误。从保护的法益来看，非法吸收公众存款罪主要是对银行业正常的吸收存款的法益进行保护，主要限于金融业务的监管秩序。而非法集资除了扰乱金融秩序，还造成出资者资金的极大风险，并且严重危害社会公共资金的安全和社会稳定。对非法集资的刑法规制不仅要保护国家的金融管理秩序，而且还应包括对出资人的财产权、公共资金的安全和社会稳定这些法益。由此观之，非法吸收公众存款罪规制的仅是非法集资犯罪中较为特殊的有限领域，并不包括全部。如此，以非法吸收公众存款罪去打击所有的非法集资犯罪，必然出现司法适用的逻辑错误，并且带来严重的后果。
为了迎合上述的适用逻辑，相关部门不得不采取一些变通的手段，以实现用非法吸收公众存款罪打击非法集资犯罪的功利化需求。因《商业银行法》及相关法律规范并没有明确界定"存款"的法律含义，于是，司法实践部门最常见的处理方式便是，将刑法条文中的"公众存款"一词作扩大化解释，把集资者在并不保证回报的前提下吸收的公众资金也界定为"公众存款"的一种类型，无视"存款"与"资金"之间的差异。这在2010年的《集资解释》解释中得到了体现，其第1条第1款的规定着眼于吸收资金的行为，使一些属于直接融资模式的非法集资行为成为本罪的规制对象，导致非法吸收公众存款罪泛罪化趋势。正如有学者所说，其扩大了国务院《取缔办法》对非法吸收公众存款中"存款"内容的界限，非法吸收公众存款罪实质上已演化为"非法吸收公众资金罪"。[4]
（二）阻碍民间金融的发展
在从快从严打击思想的影响下，相关部门采取的是"因噎废食"的办法，强调以"未经依法批准"作为界定非法吸收公众存款和民间融资的主要界限标准。对各类非法集资活动也采取了一味取缔的"一刀切"处理方式，而疏于精确设计各类非法集资行为相互之间的界限，也无意对有着合理融资需求的非法集资活动预留合法化空间。结果在司法实践中，常常以非法吸收公众存款罪来打击各类非法集资行为，导致各种民间金融常被冠以"扰乱金融秩序"的非法吸收公众存款罪的罪名。
从1993年的沈太福案件到本世纪对各种非法金融活动的打击过程来看，民间金融违法案件屡屡被上升到刑事法律的范畴进行处罚。这类案件的发生似乎又强化了人们对于民间金融的偏见和政府打击的决心。于是民间金融"非法"深入人心，只要提到它，人们就想起"非法"、"禁区"等词汇。[5]除此之外，对民间融资行为的规制多依靠政策引导和行政命令，而政策与行政命令的易变导致市场主体对民间融资没有稳定预期，反过来进一步加大了民间融资的风险，从而形成相互"促退"的恶性循环。这种监管政策导向的不明确，加大了民间融资的刑事法律风险，不利于培育民间金融体系。[6]并且，在非法吸收公众存款罪进一步扩大适用的情况下，民间金融合法化、规范化的道路越来越艰难。
四、非法吸收公众存款罪的出路选择
由于刑法适用逻辑的错乱和功利化倾向，导致非法吸收公众存款罪司法适用的不断扩张，非法吸收公众存款罪与其立法本意越来越远。这种现象不仅不利于构建合理有效的规制非法集资犯罪活动的法律体系，而且其完全抹煞非法吸收公众存款犯罪与非法集资、合法的民间借贷，混淆商业银行金融业务与民间融资行为之间的差别，与现阶段要求打破金融垄断、鼓励金融市场竞争、民间金融逐步合法化的趋势也是背道而驰的。
（一）非法吸收公众存款罪的选择路径
目前，不同的学者基于不同的理念和角度，对非法吸收公众存款罪的现实困境给出了不同的路径。主要有两种选择路径：
路径一：从融资模式不同的角度出发，有学者提出对于非法集资活动，更为合适的规制手段是适用直接融资的法律制度。《刑法》上可以被用来规制非法集资活动的直接融资手段，只有第179条的"擅自发行公司、企业、债券罪"，因此应当扩大该条的适用范围。通过扩大《证券法》对证券的定义，不再仅仅局限于股票、公司、企业债券，以应对层出不穷的非法集资形式。并且将本罪的罪名修改为"擅自发行公开证券罪"，包括所有未经批准，擅自公开发行或者变相发行证券的行为。[7]路径二：从民间融资的合法化角度及非法吸收公众存款罪的种种弊端出发，有学者主张对非法吸收公众存款罪予以去罪化处理。[8]
综合以上两种路径进行分析，本文认为非法吸收公众存款罪在司法实践中最大的问题并非当前的所有非法集资行为都合情合理，应当合法化，而是非法吸收公众存款罪适用扩大化，以致偏离本来设置的轨道。非法吸收公众存款罪在本质上应该规制的是金融业务领域违反规定的非法吸收公众存款行为，直接指向的是商业银行等金融机构吸收公共存款的业务，在适用范围上有特定的限制。而非法集资行为虽然包括非法吸收公共存款行为，扰乱正常的金融业务，但主要侵犯的是出资者的财产权，公共资金的安全和造成社会稳定。以非法吸收公众存款罪来规制非法集资行为，偏离了其应该保护的吸收存款等金融业务的正常监管秩序，造成适用范围上的僭越。 （二）非法吸收公众存款罪的适用出路
用非法吸收公众存款罪来打击目前所有的非法集资行为在理论和实务上常常难以自洽并且无法获得合法性地位。非法吸收公众存款罪犹如"困兽之斗"，因此，为其现实困境寻找出路是一种必然的选择。
目前，大多数学者认为，我国目前严惩非法集资行为的刑事立法并不合理，应当为民间融资的合法化预留一定空间，在规制非法集资行为时必须进行必要的限缩，以保持一个合理的限度，特别是要限缩非法吸收公众存款罪的适用。因此，限制非法吸收公众存款罪的司法适用是解决非法吸收公众存款罪扩大化、"口袋"化问题的必然出路。"非法吸收公众存款罪"应该及时作出调整，由从行政法和司法适用上的僭越之旅，做一次刑法上的理性回归。从路径选择而言，非法吸收公众存款罪的适用应回归到规制非法银行类业务的合理本质。具体而言，在认定非法吸收公众存款罪时需从客观实质出发，考察其是否真正冲击、破坏了商业银行的金融业务，是否具有从事资产负债业务的实质。为更好地与非法集资、民间借贷进行区分，非法吸收公众存款罪的适用需要明确以下两点：1、有权吸收公共存款的商业银行等金融机构主要考察其行为方式、内容的违法；2、无权吸收公共存款的自然人和机构单位（公司、企业）应具有从事运用资金业务的实质。
在刑法学界，很多学者在对非法吸收公众存款罪的适用困境进行反思的过程中，提出要从行为人吸收公众资金的目的来限制。从国家允许民间借贷的事实可以知道，法律禁止非法吸收公众存款，并非禁止公民、企业和组织吸收资金，而是禁止公民和其他组织未经批准从事金融业务，像金融机构那样，用所吸收的资金去发放贷款，去进行资本和货币经营。非法吸收公众存款罪的核心在于存在非法从事资本、货币经营的目的。如果仅仅是吸收社会资金进行个人发展或者扩大企业生产经营，而未进行资本货币经营，即使未经银行管理机构批准，不应认定为非法吸收公众存款。[9]刑法设立非法吸收公众存款罪的初衷是为了规制间接融资行为，而能够用吸收的资金从事资本和货币经营业务正是金融业与其他行业的主要区别所在。由此可见，只有将集资款用于以经营资本和货币为目的的间接融资行为才侵犯了国家金融秩序。[10]"只有当行为人非法吸收公众存款，用于进行货币资本的经营时（如发放存款），才能认定为扰乱金融秩序。"[11]
因此，从非法吸收公众存款罪立法目的出发，应对无权吸收公共存款的自然人和机构单位（公司、企业）吸收资金以后的用途进行考察，明确其从事了商业银行等金融机构专门从事的运用资金业务的情况下才能认定为非法吸收公众存款罪。需要注意的是，"运用资金业务"并不仅仅是发放贷款业务，还包括证券投资、资金结算，汇兑代理等商业银行的资金融通业务。从事资本货币经营为目的行为也应从事商业银行金融业务这个角度来理解。
参考文献：
[1]彭冰.非法集资活动的刑法规制[J]，清华法学，2009，（3）.
[2]徐育，戴丽娟.省高院非法集资类犯罪十大典型案例[N].江苏法制报，2012-12-4（00A）.
[3]彭冰.非法集资活动规制研究[J].中国法学，2008，（4）.
[4]金霞.安全法意维度下非法吸收公众存款罪分析[J].犯罪研究，2012，（1）.
[5]高晋康.民间金融法制化的界限与路径选择[J].中国法学，2008，（4）.
[6]毛玲玲.集资行为的刑事管制[J].政治与法律，2009，（9）.
[7]李有星，范俊浩.论非法集资概念的逻辑演进及展望[J].社会科学，2012，（10）.袁爱华.民间融资合法化趋势下的非法吸收公众存款罪的立法完善[J].云南大学学报法学版，2010，（1）.
[8]刘新民."非法吸收公众存款罪"去罪论--兼评《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释[2010]18号）第一条[J].江苏社会科学，2012，（3）.
[9]袁爱华.民间融资合法化趋势下的非法吸收公众存款罪的立法完善[J].云南大学学报法学版，2010，（1）.朱颖.合理界定民间融资与非法金融活动[N].上海金融报，2012-11-16（A13）.
[10]刘宪权.刑法严惩非法集资行为之反思[J].法商研究，2012，（4）.
[11]张明楷.刑法学（第三版）[M].北京：法律出版社，2007.584-585.
作者简介：周立波（1988-），男，浙江宁波人，华东政法大学2010级刑法学硕士研究生，研究方向：经济刑法。
关键词：非法吸收公众存款罪；非法集资；困境与出路
从2009年最高人民法院、最高人民检察院的年度报告中明确提出要严惩非法吸收公众存款等严重影响社会稳定的涉众型经济犯罪以来，全国各地的非法集资活动不但没有因为刑事手段惩罚的严厉性而偃旗息鼓，反而变本加厉、愈演愈烈。司法实践中，刑事法律运用非法吸收公众存款罪作为基础罪名不遗余力地打击非法集资犯罪活动，不仅得到了最高行政机关的支持，也得到了最高司法机关对运用此种手段的认同。2010年最高人民法院颁布的《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《集资解释》）以司法解释的方式强化了非法吸收公众存款罪的适用，确认了运用非法吸收公众存款罪打击非法集资犯罪活动的基础性地位，并且体现了一定的严刑化趋势。
然而，用非法吸收公众存款罪惩治非法集资行为在获得体制上认同的同时，却饱受学界及社会各界的诟病。"用非法吸收公众存款罪来打击非法集资活动，其实是用间接融资手段来处理直接融资问题，既不符合法律解释的逻辑，错误扩大了本罪的适用范围，也不利于构建对非法集资活动的有效规制体系，未能为民间金融的合法化预留空间，"[1]便是最有代表性的观点。在司法实践中，非法吸收公众存款罪的适用在规制非法集资犯罪活动中也日益显得力不从心，在让被告人"伏法"的同时却很少能让被告人"认罪"，其罪名在适用逻辑上、规制模式上也存在诸多困境，并且在泛罪化的同时并没有取得打击非法集资活动的预期效果。造成这些现象的原因何在？到底是非法吸收公众存款罪自身的问题，还是司法实践部门在适用非法吸收公众存款罪时存在偏差？本文将对此予以探讨并重点探究非法吸收公众存款罪今后的出路。
一、非法吸收公众存款罪司法适用的现状
根据1998年国务院颁布的《非法金融机构和非法金融业务取缔办法》（以下简称《取缔办法》）对非法吸收公众存款和变相吸收公众存款的界定，非法吸收公众存款罪的行为表现为：未经金融主管部门批准的单位和个人向不特定对象吸收公众存款或者是一些从事吸储放贷业务的金融机构，违反国家利率统一规定，采用非法方法吸收公共存款的行为。其破坏的是商业银行等金融机构正常的金融业务，属于非法金融活动达到刑事处罚的标准应受刑法规制的行为。
在上世纪90年代，由于相关金融法规并不完善，加上国家对金融业缺乏有效监管，乱设金融机构、乱办金融业务、乱集资的现象十分严重，俗称"三乱"。非法吸收公众存款罪正是为整顿乱办金融业务应运而生。对未经中国人民银行批准，擅自设立金融机构从事吸收存款等金融业务活动，情节严重达到犯罪的，以牵连犯从一重处罚；对有权从事吸收公共存款的金融机构违反办理存款业务的规定，构成犯罪的，以非法吸收公众存款罪定罪处罚。
但随着国家对金融监管体系构建的逐步完善和打击成效的显现，乱设金融机构和乱办金融业务的现象在迅速减少。从对非法吸收公众存款罪的审判实践来看，乱办金融业务的案件在总体案件中并不多。从2012年江苏省高级人民法院发布的"非法集资类犯罪十大典型案例"来看，因乱办金融业务而被判非法吸收公众存款罪的几乎没有。[2]事实上，为保护国家正常的吸收存款等金融业务秩序而设立的非法吸收公众存款罪正面临无场合可以适用的困境，其适用空间范围在进一步缩小。以至于有论者认为，非法吸收公众存款罪的立法目的已经过时，非法吸收公众存款罪应当废止。
然而出乎人们意料的是，非法吸收公众存款罪在刑事司法实践中却频频出现，成为了破坏金融管理秩序罪中适用最多的一个罪名。在目前的司法实践中，司法机关也形成了以非法吸收公众存款罪来打击所有的非法集资行为的惯性思维。非法吸收公众存款罪在司法适用中出现扩大化倾向，使我们不禁要问，造成这种令人费解的现象的原因何在？
二、非法吸收公众存款罪扩张适用的原因
（一）刑法适用的功利化
自从非法（变相）吸收公共存款的概念在《商业银行法》和《取缔办法》中确立以后，严格意义上的扰乱金融业务的非法吸收公众存款行为，因违法特征过于明显，在实践中发生的并不多。与此相反的是，各种乱集资、非法集资现象层出不穷。非法集资案件一旦发生，不仅扰乱金融秩序，而且涉及面广，社会危害性极大。在亚洲金融危机持续影响的情况下，政府更是加大了对非法金融业务活动的处置力度，特别是对非法集资活动进行严厉打击。
从相关行政法律规定来看，非法集资与非法吸收公众存款虽然在内在形式上存在较大区别，但在外在特征上无疑具有共通性。非法集资具有的特征，如（1）未经有关部门依法批准；（2）承诺在一定期限内给出资人还本付息或给付回报；（3）向社会不特定对象即社会公众募集资金等，也是非法吸收公众存款行为所具有的外在特征。并且非法吸收公众存款与非法集资同属于非法金融业务活动的范畴，保护的是国家的金融监管秩序，在法益保护上具有一致性。基于以上这样的逻辑，在刑法没有规定非法集资罪的情况下，用非法吸收公共存款罪来打击非法集资犯罪无疑符合相关部门从严打击非法金融业务活动的功利化要求。非法吸收公众存款罪打击非法集资犯罪可以说是社会应急的需要，也是刑法功利化的体现。
（二）刑法规制模式的混乱
从《取缔办法》对非法吸收公众存款与非法集资概念的界定可以看出，两者都属于向社会不特定对象吸收资金，在本质上都属于向社会进行融资。在金融领域，融资可以分为直接融资和间接融资两种不同的模式。在直接融资的情况下，资金需求者直接向多个资金供给者发出要约或者要约邀请，在给定条件下，请求资金供给者提供资金。在间接融资模式中，资金供给方不是直接将资金交给资金需求方，而是在一定条件下将资金交给金融中介机构，后者再将资金交给资金需求方。[3] 很显然，吸收公众存款是商业银行等金融中介机构间接融资的模式，而非法集资往往是集资者自己使用资金，是一种直接融资模式。不同的融资模式在监管规制上有重要的差异。对于间接融资模式，法律强调对于金融中介机构的安全性和健康性要进行持续监管，以保证金融中介机构能够审慎经营。而对于直接融资模式，则主要强调集资者通过注册、披露广泛信息、以让资金供给者自己作出是否提供资金的投资判断。由此观之，间接融资和直接融资在法律规制上的侧重点并不相同，对两种融资模式进行刑法保护的要求也不相同。
非法吸收公众存款罪从保护金融业吸收存款的正常秩序出发，属于间接融资的法律规制。而对非法集资这类直接融资模式，理应由其他的法律法规来进行规制。但实践中，非法吸收公众存款打击的对象往往伸向直接融资范畴，以非法吸收公众存款罪处置非法集资犯罪活动，将非法集资行为都归结为"非法吸收公众存款罪"，以间接融资的法律规制统领所有非法集资行为，在法律规制上出现了混乱。
三、非法吸收公众存款罪的适用困境及问题
（一）刑法适用的逻辑错误及后果
以非法吸收公众存款罪打击非法集资犯罪，本质上是特殊法条来规制一般行为，是适用逻辑上的错误。从保护的法益来看，非法吸收公众存款罪主要是对银行业正常的吸收存款的法益进行保护，主要限于金融业务的监管秩序。而非法集资除了扰乱金融秩序，还造成出资者资金的极大风险，并且严重危害社会公共资金的安全和社会稳定。对非法集资的刑法规制不仅要保护国家的金融管理秩序，而且还应包括对出资人的财产权、公共资金的安全和社会稳定这些法益。由此观之，非法吸收公众存款罪规制的仅是非法集资犯罪中较为特殊的有限领域，并不包括全部。如此，以非法吸收公众存款罪去打击所有的非法集资犯罪，必然出现司法适用的逻辑错误，并且带来严重的后果。
为了迎合上述的适用逻辑，相关部门不得不采取一些变通的手段，以实现用非法吸收公众存款罪打击非法集资犯罪的功利化需求。因《商业银行法》及相关法律规范并没有明确界定"存款"的法律含义，于是，司法实践部门最常见的处理方式便是，将刑法条文中的"公众存款"一词作扩大化解释，把集资者在并不保证回报的前提下吸收的公众资金也界定为"公众存款"的一种类型，无视"存款"与"资金"之间的差异。这在2010年的《集资解释》解释中得到了体现，其第1条第1款的规定着眼于吸收资金的行为，使一些属于直接融资模式的非法集资行为成为本罪的规制对象，导致非法吸收公众存款罪泛罪化趋势。正如有学者所说，其扩大了国务院《取缔办法》对非法吸收公众存款中"存款"内容的界限，非法吸收公众存款罪实质上已演化为"非法吸收公众资金罪"。[4]
（二）阻碍民间金融的发展
在从快从严打击思想的影响下，相关部门采取的是"因噎废食"的办法，强调以"未经依法批准"作为界定非法吸收公众存款和民间融资的主要界限标准。对各类非法集资活动也采取了一味取缔的"一刀切"处理方式，而疏于精确设计各类非法集资行为相互之间的界限，也无意对有着合理融资需求的非法集资活动预留合法化空间。结果在司法实践中，常常以非法吸收公众存款罪来打击各类非法集资行为，导致各种民间金融常被冠以"扰乱金融秩序"的非法吸收公众存款罪的罪名。
从1993年的沈太福案件到本世纪对各种非法金融活动的打击过程来看，民间金融违法案件屡屡被上升到刑事法律的范畴进行处罚。这类案件的发生似乎又强化了人们对于民间金融的偏见和政府打击的决心。于是民间金融"非法"深入人心，只要提到它，人们就想起"非法"、"禁区"等词汇。[5]除此之外，对民间融资行为的规制多依靠政策引导和行政命令，而政策与行政命令的易变导致市场主体对民间融资没有稳定预期，反过来进一步加大了民间融资的风险，从而形成相互"促退"的恶性循环。这种监管政策导向的不明确，加大了民间融资的刑事法律风险，不利于培育民间金融体系。[6]并且，在非法吸收公众存款罪进一步扩大适用的情况下，民间金融合法化、规范化的道路越来越艰难。
四、非法吸收公众存款罪的出路选择
由于刑法适用逻辑的错乱和功利化倾向，导致非法吸收公众存款罪司法适用的不断扩张，非法吸收公众存款罪与其立法本意越来越远。这种现象不仅不利于构建合理有效的规制非法集资犯罪活动的法律体系，而且其完全抹煞非法吸收公众存款犯罪与非法集资、合法的民间借贷，混淆商业银行金融业务与民间融资行为之间的差别，与现阶段要求打破金融垄断、鼓励金融市场竞争、民间金融逐步合法化的趋势也是背道而驰的。
（一）非法吸收公众存款罪的选择路径
目前，不同的学者基于不同的理念和角度，对非法吸收公众存款罪的现实困境给出了不同的路径。主要有两种选择路径：
路径一：从融资模式不同的角度出发，有学者提出对于非法集资活动，更为合适的规制手段是适用直接融资的法律制度。《刑法》上可以被用来规制非法集资活动的直接融资手段，只有第179条的"擅自发行公司、企业、债券罪"，因此应当扩大该条的适用范围。通过扩大《证券法》对证券的定义，不再仅仅局限于股票、公司、企业债券，以应对层出不穷的非法集资形式。并且将本罪的罪名修改为"擅自发行公开证券罪"，包括所有未经批准，擅自公开发行或者变相发行证券的行为。[7]路径二：从民间融资的合法化角度及非法吸收公众存款罪的种种弊端出发，有学者主张对非法吸收公众存款罪予以去罪化处理。[8]
综合以上两种路径进行分析，本文认为非法吸收公众存款罪在司法实践中最大的问题并非当前的所有非法集资行为都合情合理，应当合法化，而是非法吸收公众存款罪适用扩大化，以致偏离本来设置的轨道。非法吸收公众存款罪在本质上应该规制的是金融业务领域违反规定的非法吸收公众存款行为，直接指向的是商业银行等金融机构吸收公共存款的业务，在适用范围上有特定的限制。而非法集资行为虽然包括非法吸收公共存款行为，扰乱正常的金融业务，但主要侵犯的是出资者的财产权，公共资金的安全和造成社会稳定。以非法吸收公众存款罪来规制非法集资行为，偏离了其应该保护的吸收存款等金融业务的正常监管秩序，造成适用范围上的僭越。 （二）非法吸收公众存款罪的适用出路
用非法吸收公众存款罪来打击目前所有的非法集资行为在理论和实务上常常难以自洽并且无法获得合法性地位。非法吸收公众存款罪犹如"困兽之斗"，因此，为其现实困境寻找出路是一种必然的选择。
目前，大多数学者认为，我国目前严惩非法集资行为的刑事立法并不合理，应当为民间融资的合法化预留一定空间，在规制非法集资行为时必须进行必要的限缩，以保持一个合理的限度，特别是要限缩非法吸收公众存款罪的适用。因此，限制非法吸收公众存款罪的司法适用是解决非法吸收公众存款罪扩大化、"口袋"化问题的必然出路。"非法吸收公众存款罪"应该及时作出调整，由从行政法和司法适用上的僭越之旅，做一次刑法上的理性回归。从路径选择而言，非法吸收公众存款罪的适用应回归到规制非法银行类业务的合理本质。具体而言，在认定非法吸收公众存款罪时需从客观实质出发，考察其是否真正冲击、破坏了商业银行的金融业务，是否具有从事资产负债业务的实质。为更好地与非法集资、民间借贷进行区分，非法吸收公众存款罪的适用需要明确以下两点：1、有权吸收公共存款的商业银行等金融机构主要考察其行为方式、内容的违法；2、无权吸收公共存款的自然人和机构单位（公司、企业）应具有从事运用资金业务的实质。
在刑法学界，很多学者在对非法吸收公众存款罪的适用困境进行反思的过程中，提出要从行为人吸收公众资金的目的来限制。从国家允许民间借贷的事实可以知道，法律禁止非法吸收公众存款，并非禁止公民、企业和组织吸收资金，而是禁止公民和其他组织未经批准从事金融业务，像金融机构那样，用所吸收的资金去发放贷款，去进行资本和货币经营。非法吸收公众存款罪的核心在于存在非法从事资本、货币经营的目的。如果仅仅是吸收社会资金进行个人发展或者扩大企业生产经营，而未进行资本货币经营，即使未经银行管理机构批准，不应认定为非法吸收公众存款。[9]刑法设立非法吸收公众存款罪的初衷是为了规制间接融资行为，而能够用吸收的资金从事资本和货币经营业务正是金融业与其他行业的主要区别所在。由此可见，只有将集资款用于以经营资本和货币为目的的间接融资行为才侵犯了国家金融秩序。[10]"只有当行为人非法吸收公众存款，用于进行货币资本的经营时（如发放存款），才能认定为扰乱金融秩序。"[11]
因此，从非法吸收公众存款罪立法目的出发，应对无权吸收公共存款的自然人和机构单位（公司、企业）吸收资金以后的用途进行考察，明确其从事了商业银行等金融机构专门从事的运用资金业务的情况下才能认定为非法吸收公众存款罪。需要注意的是，"运用资金业务"并不仅仅是发放贷款业务，还包括证券投资、资金结算，汇兑代理等商业银行的资金融通业务。从事资本货币经营为目的行为也应从事商业银行金融业务这个角度来理解。
参考文献：
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[9]袁爱华.民间融资合法化趋势下的非法吸收公众存款罪的立法完善[J].云南大学学报法学版，2010，（1）.朱颖.合理界定民间融资与非法金融活动[N].上海金融报，2012-11-16（A13）.
[10]刘宪权.刑法严惩非法集资行为之反思[J].法商研究，2012，（4）.
[11]张明楷.刑法学（第三版）[M].北京：法律出版社，2007.584-585.
作者简介：周立波（1988-），男，浙江宁波人，华东政法大学2010级刑法学硕士研究生，研究方向：经济刑法。