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摘 要 容易“概念错置”，是在现代语境中研究传统中国法的先天障碍。日本学者寺田浩明以西方法为标准，提出“非规则型法”概念以重新认识传统中国法。本文对此新概念进行评述，并思考如何在现代语境中用传统中国法解释和解决现实问题。
关键词 传统中国法 非规则型法 寺田浩明
作者简介：张弘毅，复旦大学法学院法律史专业2012级硕士研究生。
中图分类号：D90文献标识码：A文章编号：1009-0592（2013）08-011-02
百余年来的现代化进程，颠覆性地改变了中国人的言语环境。时值今日，仍有许多传统因素流淌在文化血脉中，确实地影响着社会的各个方面。然而，若要让我们在西化的现代语境中认识它们，往往困难异常。
这个问题在法学领域尤为严重。研究影响今天中国法治建设的传统因素，存在先天的障碍，即必须使用西方发展而来的法学概念来描述传统中国法。这使得研究结论容易趋向于两个可悲的极端：其一，以西方法为标准，在传统中国能够找到各种“对应物”。最后，传统中国虽然有“法”，但是总比西方差了一截；其二，以西方为标准，传统中国法在本质上完全是西方法的“反面”，例如以下“常识”——“西方是法支配权力（法治），中国是权力支配法（人治）”。前者总有一种己不如人的自卑感，后者更显得传统中国法对中国现代化进程有害无益。
但在今天，中国的综合国力已经使我们有底气正视传统中国法的特色，不必唯西方马首是瞻。学术和现实都迫切要求对传统中国法更为客观的认识。
寺田浩明是日本研究清代中国法的著名学者，他在近年来发表的论文中提出了若干具备理论高度的概念和模型，试图从世界范围的比较视野来认识传统中国法。自然，寺田浩明无法避免在现代语境中论述，但是他充分認识到了把西方模型错置到传统社会的诸多害处，这使得他的理论颇具启发性。“非规则型法”是他针对传统中国法的全貌提出的新概念，这种整体性的把握对绕开专门研究中的“西方中心陷阱”有建设性的助益，同时对思考“传统中国法如何和西方法求同存异”、“传统中国法能否独树一帜”、“中国法治向何处去”等问题有积极的意义。
一、“规则型”与否：中西“法”的分水岭
“非规则型法”概念的名称本身，就蕴涵了比较的意味：“非规则型法”是以“规则型法”为标准的。西方法何以被称为“规则型法”？在进行解读之前，需要明确，这里讨论的是一般观念中理想化的西方法，而不必陷于不同学派观点或不同地域实践的千差万别之中。
在“规则型法”秩序中，“法”以一种“规则”（rule）的形式出现，其逻辑结构由假定条件、行为模式、法律后果三要素组成①。其效果是，现实社会中的个别行为只要能落在“规则”所限定的行为类型范围之内，就能判断出该个别行为的具体后果。
从宏观社会结构来看，成体系的“规则”被抽象出来，在其一边是按照这些规则运行的社会，而另一边是规则制定者、执行者和维护者的权力。在这种想象的结构中，很容易得出“规则（法）支配权力”、“规则（法）控制社会”的“法治”（rule of law）结论。以司法权为例，审判是社会实现规则的重要场所，由于抽象规则的客观存在，当事人在选择进入法庭之际，就不能再去质疑抽象规则的正确性或是审判官的权威性，规则实际上支持着审判者的司法权威。与此同时，也正是由于抽象规则的客观存在，审判者作出裁判的幅度也被限定在抽象规则所承认的范围内，规则在此时起到了支配权力的作用。
此种“法治”（rule of law）模型被广为接受，已经作为常识进入到现代语境中，也成为了认识传统中国法的标准。然而寺田浩明一针见血地指出，西方法最核心的“抽象规则”，在传统中国法中从未生成，遑论其在社会中扮演的作用。于是从“非规则型法”的角度，传统中国法呈现出了全新的面貌。
二、律例：传统中国成文法的“非规则型”运作
根据清代州县官处理诉讼案件的方式，可以对传统中国法秩序进行“民事”、“刑事”的粗略区分。内容是“户婚田土”的民事案件，受理案件的州县长官即可作出判决并执行之；而“命盗重案”的判决则必须逐级上报复审，徒刑须经过省级长官终裁，死刑则须经过皇帝许可。另外一个显著的区别是，传统中国存在成文法形式的“律例”对应“刑事”问题，而“民事”问题则没有相应的成文法。依照分析法学派的观点，律例是由国家公布的规定行为类型和相应后果的文件，完全称得上是法律（这也导致了一种观点的产生，即“传统中国法就是刑法”）。
从外观上看，律例条文和刑法规则的确十分相似。然而仅仅如此，一旦开始考察这些成文法在实际中的运用方式，其“非规则”的本质就会显露无遗。
在一个案件的流程中，律例条文的作用仅仅是拟写呈报书时的理由，而上级对案件的批文只认定具体执行的刑罚，并不提及律例条文。至于犯罪者本人，从判决作出到刑罚执行，适用的条文都不必对其出示。律例条文只出现在程序的开端，程序启动后便在案件中隐退了。
而在“律例有定、情伪无穷”的普遍认知下，法官有根据具体案情“比附”、“比照”律例条文的自由，同时也是义务。同时，法官也有根据社会情势“权宜处置”的权限和义务。总之，律例条文固然是官员审案的重要参考，但并不是作出判决的“依据”，从另一个角度也说明，“依法”并不代表官员可以免责。这和“规则型法”的运作方式完全不同。
探究这“非规则性”背后的逻辑，即可发现律例条文的地位在现代语境中被错误地抬高了。“情法之平”是官僚机构进行刑事审判所遵循的终极原理，其内涵是“替天行道惩罚犯罪者、替受害者申冤、使人们远离犯罪”，也就是实现社会秩序与正义，这一点其他文明并无本质区别。然而传统社会认识到，如果惩罚过轻，受害者仍有冤，同时也不足以警示社会；如果惩罚过重，则对犯罪者造成了新的冤情。这就要求国家针对千差万别的案情寻求最为精致的个案解决。最高统治者精力不足，便将审判权下放。律例条文出现的目的只是为了给“贤愚不一”的官员提供“一种命令或者大致标准”。条文和个案的区别并非“规则型法”模式中规则和个例的区别，条文和案例不如说是混合存在于“情法之平”的原理下，其差异只不过在于“固定化的程度”②。 既然成文的律例条文从最开始就是以“非规则”的方式构思、作用的，那么在没有成文法的“民事”领域似乎更难出现西方的“抽象规则”了。那么“法”的面目究竟是怎样的呢？
三、情理：传统中国法的“非规则”本质
“民事”成文法的缺失并不意味着在“民事”领域缺少法律秩序（这对任何一个商业发达的社会都是无法想象的）。传统中国的“民事”法律秩序体现在公权力承担了“定分止争”的责任。“厌讼”虽是古已有之的思想，但却不是传统社会的真实面貌。恰恰相反，传统社会民众相当“好讼”，根据寺田浩明的保守估计，清代每年新受理的案件数达160万之巨，而这只占到提交诉状总数的十分之一③。
民众向法官主张的自然是权利。然而在传统社会，权利并未客观化为抽象概念，更未建立起“规则体系”。民众主张权利的方式，往往是详尽描绘己方受到的冤屈，同时也花相当的笔墨控诉对方如何欺压良善、多行不义，甚至进行人格非难。
而法官在处理案件时，依然没有“抽象规则”的指导——同时也不受“抽象规则”约束——无论是民间惯例还是判例，都不会成为判决的“依据”。和“刑事”领域的情况一样，法官对案件采取的是一种个别主义的精细操作，会综合考虑到案件具体情节、当事人双方的实际情况、当时当地的社风民情，最终的判决使得具体的“情”合于天下公认的“理”，判决本身也就成为了“公论”而得到其权威性。
显而易见，这种判决的权威和“规则型法”社会中的判决权威大相径庭。由于个别作业的特点，以及“天下公论”的模糊性，很容易使得事主对裁判結果的公正性产生怀疑。在“民事”领域中，案件没有“终审”的概念，或者事主对判决心服口服；或者事主继续寻求更具权威性的“公论”，直到在新任法官或者上级法官那里得到新的“公论”。
实际上，从基层州县官直到中央皇帝的整个官僚制机构，都是一个吸收“冤抑”的社会装置。理论上“民事”案件可以一直上达到最终裁决者皇帝那里（“刑事”重案已经强制性地这么做了），然而由于地方官在裁判时已经尽量和地方舆情保持一致，所以判决结果容易得到舆论的支持。事主生活在舆论中，一般不会冒着“冥顽不化”的评价而继续纷争。“公论”最终依靠社会共同体的力量实现其权威性。
如果贯通“刑事”、“民事”领域来概括的传统中国“法”的本质，寺田浩明提出了一个抽象概念——“情理”。“情理”没有具体内容，充斥其中的是无数个别的“符合情理”的纷争解决方案，而西方法的诸多“规则型”特点，在传统中国法里并不存在。
思考传统中国法“非规则”的品格，能使我们对今天许多和“西方法治”格格不入的现象有新的认识。例如信访，为何群众面对纠纷，不愿诉诸法院，而更喜欢向行政机构“上访”？如果联系到传统法中“民事”案件无“终审”、可以在更高权力机构获得新的“公论”等观念，答案会变得简洁明朗。简言之，群众接受了西方法的权利观念，但并没有接受西方法的“规则”品格。从这点说来，法院判决的权威，并不是单单通过司法独立就能树立的。
“非规则”品格也影响着公权力。统治者未经“规则”赋予自己太多的权力，同时也意味着承揽了太多的责任和风险。在传统社会中，基层官员的“无德无能”会逐次上升为对中央政府正统性的怀疑，最高统治者如果不能保证“情理”的实现，紧跟着便是“天命逻辑”。社会动荡的隐忧在今天依然存在。
应当如何面对传统中国法的影响？长期以来所提倡的路径，是彻底地贯彻西方“规则型法”秩序。这将是一个漫长而浩大的工程，它要求社会主流人群接受基本的西方法教育。与此同时，传统中国法仍然潜移默化影响着国人，使得西化效果大打折扣。
更为可行的路径是重新认识传统中国法，从中寻求现实问题的解药。在现代化进程中，传统中国法的精华被忽视、缺陷被放大，使得今天的人们对传统中国法存在许多误解。即使消除误解后，这样一个“崭新”的、和西方法几乎处处不同的传统中国法，能否与西方文明“求同”？答案是肯定的。正如人性是共通的，“非规则型”的传统中国法之所以能被称为“法”，正在于它和西方法有着相同的价值基石——秩序和正义。一般来看，西方法是一种“正义与秩序的综合体”，其宗旨是“创设一种正义的社会秩序”④。传统中国法虽然运作方式与西方迥异，但是追究“情理”的根本，也是一种整体秩序和社会正义的存在形态。
今天，人类愈发面临生存资源紧张的局面，“规则型”的西方法在许多方面的实践中，也是受到挑战的。在可预见的未来，中国同样面临“人和人如何共存”的大问题。是否非得借助制度化的抽象规则，问题才能得到最合适的解决？既然“非规则型”的传统中国法也是为了实现秩序和正义，那么能否正视“非规则”的传统，充分调动社会共同体的力量，解决“规则型法”无法克服的难题，并且让地球上的其他文明能够接受和理解。现在的中国已经具备相应的实力，研究这一重要而迫切的课题。
注释：
①张光杰.法理学导论.复旦大学出版社.2006.26.
②寺田浩明.清代刑事审判中律例作用的再考察——关于实定法的“非规则”形态.权利与冤抑：寺田浩明中国法史论集.清华大学出版社.2012.342.
③寺田浩明.“非规则型法”之概念——以清代中国法为素材.权利与冤抑：寺田浩明中国法史论集.清华大学出版社.2012.361.
④博登海默.法理学：法律哲学与法律方法.中国政法大学出版社.2004.330.
关键词 传统中国法 非规则型法 寺田浩明
作者简介：张弘毅，复旦大学法学院法律史专业2012级硕士研究生。
中图分类号：D90文献标识码：A文章编号：1009-0592（2013）08-011-02
百余年来的现代化进程，颠覆性地改变了中国人的言语环境。时值今日，仍有许多传统因素流淌在文化血脉中，确实地影响着社会的各个方面。然而，若要让我们在西化的现代语境中认识它们，往往困难异常。
这个问题在法学领域尤为严重。研究影响今天中国法治建设的传统因素，存在先天的障碍，即必须使用西方发展而来的法学概念来描述传统中国法。这使得研究结论容易趋向于两个可悲的极端：其一，以西方法为标准，在传统中国能够找到各种“对应物”。最后，传统中国虽然有“法”，但是总比西方差了一截；其二，以西方为标准，传统中国法在本质上完全是西方法的“反面”，例如以下“常识”——“西方是法支配权力（法治），中国是权力支配法（人治）”。前者总有一种己不如人的自卑感，后者更显得传统中国法对中国现代化进程有害无益。
但在今天，中国的综合国力已经使我们有底气正视传统中国法的特色，不必唯西方马首是瞻。学术和现实都迫切要求对传统中国法更为客观的认识。
寺田浩明是日本研究清代中国法的著名学者，他在近年来发表的论文中提出了若干具备理论高度的概念和模型，试图从世界范围的比较视野来认识传统中国法。自然，寺田浩明无法避免在现代语境中论述，但是他充分認识到了把西方模型错置到传统社会的诸多害处，这使得他的理论颇具启发性。“非规则型法”是他针对传统中国法的全貌提出的新概念，这种整体性的把握对绕开专门研究中的“西方中心陷阱”有建设性的助益，同时对思考“传统中国法如何和西方法求同存异”、“传统中国法能否独树一帜”、“中国法治向何处去”等问题有积极的意义。
一、“规则型”与否：中西“法”的分水岭
“非规则型法”概念的名称本身，就蕴涵了比较的意味：“非规则型法”是以“规则型法”为标准的。西方法何以被称为“规则型法”？在进行解读之前，需要明确，这里讨论的是一般观念中理想化的西方法，而不必陷于不同学派观点或不同地域实践的千差万别之中。
在“规则型法”秩序中，“法”以一种“规则”（rule）的形式出现，其逻辑结构由假定条件、行为模式、法律后果三要素组成①。其效果是，现实社会中的个别行为只要能落在“规则”所限定的行为类型范围之内，就能判断出该个别行为的具体后果。
从宏观社会结构来看，成体系的“规则”被抽象出来，在其一边是按照这些规则运行的社会，而另一边是规则制定者、执行者和维护者的权力。在这种想象的结构中，很容易得出“规则（法）支配权力”、“规则（法）控制社会”的“法治”（rule of law）结论。以司法权为例，审判是社会实现规则的重要场所，由于抽象规则的客观存在，当事人在选择进入法庭之际，就不能再去质疑抽象规则的正确性或是审判官的权威性，规则实际上支持着审判者的司法权威。与此同时，也正是由于抽象规则的客观存在，审判者作出裁判的幅度也被限定在抽象规则所承认的范围内，规则在此时起到了支配权力的作用。
此种“法治”（rule of law）模型被广为接受，已经作为常识进入到现代语境中，也成为了认识传统中国法的标准。然而寺田浩明一针见血地指出，西方法最核心的“抽象规则”，在传统中国法中从未生成，遑论其在社会中扮演的作用。于是从“非规则型法”的角度，传统中国法呈现出了全新的面貌。
二、律例：传统中国成文法的“非规则型”运作
根据清代州县官处理诉讼案件的方式，可以对传统中国法秩序进行“民事”、“刑事”的粗略区分。内容是“户婚田土”的民事案件，受理案件的州县长官即可作出判决并执行之；而“命盗重案”的判决则必须逐级上报复审，徒刑须经过省级长官终裁，死刑则须经过皇帝许可。另外一个显著的区别是，传统中国存在成文法形式的“律例”对应“刑事”问题，而“民事”问题则没有相应的成文法。依照分析法学派的观点，律例是由国家公布的规定行为类型和相应后果的文件，完全称得上是法律（这也导致了一种观点的产生，即“传统中国法就是刑法”）。
从外观上看，律例条文和刑法规则的确十分相似。然而仅仅如此，一旦开始考察这些成文法在实际中的运用方式，其“非规则”的本质就会显露无遗。
在一个案件的流程中，律例条文的作用仅仅是拟写呈报书时的理由，而上级对案件的批文只认定具体执行的刑罚，并不提及律例条文。至于犯罪者本人，从判决作出到刑罚执行，适用的条文都不必对其出示。律例条文只出现在程序的开端，程序启动后便在案件中隐退了。
而在“律例有定、情伪无穷”的普遍认知下，法官有根据具体案情“比附”、“比照”律例条文的自由，同时也是义务。同时，法官也有根据社会情势“权宜处置”的权限和义务。总之，律例条文固然是官员审案的重要参考，但并不是作出判决的“依据”，从另一个角度也说明，“依法”并不代表官员可以免责。这和“规则型法”的运作方式完全不同。
探究这“非规则性”背后的逻辑，即可发现律例条文的地位在现代语境中被错误地抬高了。“情法之平”是官僚机构进行刑事审判所遵循的终极原理，其内涵是“替天行道惩罚犯罪者、替受害者申冤、使人们远离犯罪”，也就是实现社会秩序与正义，这一点其他文明并无本质区别。然而传统社会认识到，如果惩罚过轻，受害者仍有冤，同时也不足以警示社会；如果惩罚过重，则对犯罪者造成了新的冤情。这就要求国家针对千差万别的案情寻求最为精致的个案解决。最高统治者精力不足，便将审判权下放。律例条文出现的目的只是为了给“贤愚不一”的官员提供“一种命令或者大致标准”。条文和个案的区别并非“规则型法”模式中规则和个例的区别，条文和案例不如说是混合存在于“情法之平”的原理下，其差异只不过在于“固定化的程度”②。 既然成文的律例条文从最开始就是以“非规则”的方式构思、作用的，那么在没有成文法的“民事”领域似乎更难出现西方的“抽象规则”了。那么“法”的面目究竟是怎样的呢？
三、情理：传统中国法的“非规则”本质
“民事”成文法的缺失并不意味着在“民事”领域缺少法律秩序（这对任何一个商业发达的社会都是无法想象的）。传统中国的“民事”法律秩序体现在公权力承担了“定分止争”的责任。“厌讼”虽是古已有之的思想，但却不是传统社会的真实面貌。恰恰相反，传统社会民众相当“好讼”，根据寺田浩明的保守估计，清代每年新受理的案件数达160万之巨，而这只占到提交诉状总数的十分之一③。
民众向法官主张的自然是权利。然而在传统社会，权利并未客观化为抽象概念，更未建立起“规则体系”。民众主张权利的方式，往往是详尽描绘己方受到的冤屈，同时也花相当的笔墨控诉对方如何欺压良善、多行不义，甚至进行人格非难。
而法官在处理案件时，依然没有“抽象规则”的指导——同时也不受“抽象规则”约束——无论是民间惯例还是判例，都不会成为判决的“依据”。和“刑事”领域的情况一样，法官对案件采取的是一种个别主义的精细操作，会综合考虑到案件具体情节、当事人双方的实际情况、当时当地的社风民情，最终的判决使得具体的“情”合于天下公认的“理”，判决本身也就成为了“公论”而得到其权威性。
显而易见，这种判决的权威和“规则型法”社会中的判决权威大相径庭。由于个别作业的特点，以及“天下公论”的模糊性，很容易使得事主对裁判結果的公正性产生怀疑。在“民事”领域中，案件没有“终审”的概念，或者事主对判决心服口服；或者事主继续寻求更具权威性的“公论”，直到在新任法官或者上级法官那里得到新的“公论”。
实际上，从基层州县官直到中央皇帝的整个官僚制机构，都是一个吸收“冤抑”的社会装置。理论上“民事”案件可以一直上达到最终裁决者皇帝那里（“刑事”重案已经强制性地这么做了），然而由于地方官在裁判时已经尽量和地方舆情保持一致，所以判决结果容易得到舆论的支持。事主生活在舆论中，一般不会冒着“冥顽不化”的评价而继续纷争。“公论”最终依靠社会共同体的力量实现其权威性。
如果贯通“刑事”、“民事”领域来概括的传统中国“法”的本质，寺田浩明提出了一个抽象概念——“情理”。“情理”没有具体内容，充斥其中的是无数个别的“符合情理”的纷争解决方案，而西方法的诸多“规则型”特点，在传统中国法里并不存在。
思考传统中国法“非规则”的品格，能使我们对今天许多和“西方法治”格格不入的现象有新的认识。例如信访，为何群众面对纠纷，不愿诉诸法院，而更喜欢向行政机构“上访”？如果联系到传统法中“民事”案件无“终审”、可以在更高权力机构获得新的“公论”等观念，答案会变得简洁明朗。简言之，群众接受了西方法的权利观念，但并没有接受西方法的“规则”品格。从这点说来，法院判决的权威，并不是单单通过司法独立就能树立的。
“非规则”品格也影响着公权力。统治者未经“规则”赋予自己太多的权力，同时也意味着承揽了太多的责任和风险。在传统社会中，基层官员的“无德无能”会逐次上升为对中央政府正统性的怀疑，最高统治者如果不能保证“情理”的实现，紧跟着便是“天命逻辑”。社会动荡的隐忧在今天依然存在。
应当如何面对传统中国法的影响？长期以来所提倡的路径，是彻底地贯彻西方“规则型法”秩序。这将是一个漫长而浩大的工程，它要求社会主流人群接受基本的西方法教育。与此同时，传统中国法仍然潜移默化影响着国人，使得西化效果大打折扣。
更为可行的路径是重新认识传统中国法，从中寻求现实问题的解药。在现代化进程中，传统中国法的精华被忽视、缺陷被放大，使得今天的人们对传统中国法存在许多误解。即使消除误解后，这样一个“崭新”的、和西方法几乎处处不同的传统中国法，能否与西方文明“求同”？答案是肯定的。正如人性是共通的，“非规则型”的传统中国法之所以能被称为“法”，正在于它和西方法有着相同的价值基石——秩序和正义。一般来看，西方法是一种“正义与秩序的综合体”，其宗旨是“创设一种正义的社会秩序”④。传统中国法虽然运作方式与西方迥异，但是追究“情理”的根本，也是一种整体秩序和社会正义的存在形态。
今天，人类愈发面临生存资源紧张的局面，“规则型”的西方法在许多方面的实践中，也是受到挑战的。在可预见的未来，中国同样面临“人和人如何共存”的大问题。是否非得借助制度化的抽象规则，问题才能得到最合适的解决？既然“非规则型”的传统中国法也是为了实现秩序和正义，那么能否正视“非规则”的传统，充分调动社会共同体的力量，解决“规则型法”无法克服的难题，并且让地球上的其他文明能够接受和理解。现在的中国已经具备相应的实力，研究这一重要而迫切的课题。
注释：
①张光杰.法理学导论.复旦大学出版社.2006.26.
②寺田浩明.清代刑事审判中律例作用的再考察——关于实定法的“非规则”形态.权利与冤抑：寺田浩明中国法史论集.清华大学出版社.2012.342.
③寺田浩明.“非规则型法”之概念——以清代中国法为素材.权利与冤抑：寺田浩明中国法史论集.清华大学出版社.2012.361.
④博登海默.法理学：法律哲学与法律方法.中国政法大学出版社.2004.330.